福建金門地方法院民事判決 104年度重訴字第28號原 告 倪君耀即以讚工程行
倪振國共 同訴訟代理人 楊申田律師被 告 達威營造股份有限公司被 告 兼法定代理人 姚祖江共 同訴訟代理人 盧世欽律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於102年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實事實及理由
一、原告主張：㈠被告達威營造股份有限公司（下稱達威營造公司）之負責人
即被告姚祖江於民國99年12月下旬邀原告共同合作，以被告達威營造公司名義投標由金門縣政府公開招標之「大小金門客運浮動碼頭增建工程」（下稱系爭工程），實際由原告以借牌方式承包系爭工程。而系爭工程之決標金額是新臺幣（下同）142,606,678元，履約保證金為百分之10即1,426萬元，原告則於99年12月30日交付750萬元予被告達威公司，又於100年1月20日匯款676萬元予被告姚祖江之配偶林淑芬，共計1,426萬元，用以給付被告系爭工程之履約保證金。
㈡又被告達威營造公司取得系爭工程之標案後，原告因沒有足
夠資金承作系爭工程，被告姚祖江原稱要提供資金供原告周轉，原告遂於100年4月22日將原告所有金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地、金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地及金門縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地），為被告姚祖江設定權利範圍為全部、擔保債權總額金額5,000萬元，擔保債權種類為100年4月21日金錢消費借貸債權，經金門縣地政事務所於民國100年4月21日以100年金登資二字第000000號設定登記第二順位普通抵押權。用以借款因資金不足之工程款項。惟被告姚祖江嗣後反悔，不願依先前協議將系爭工程交由原告施作，僅將系爭工程之「土木、棚架、給水、配電工程」以總價2,600萬元委由原告施作，亦未借款5000萬元給原告。
㈢因系爭工程實際上未交由原告承作，原告則無提出履約保證
金之必要，被告自應返回系爭工程履約保證金1,426萬元，倘認為1,426萬元系供作系爭工程之「土木、棚架、給水、配電工程」之履約保證金，則系爭工程亦已完工業經驗收，故被告應返還系爭工程履約保證金1,426萬元。又因被告並未將上開5,000萬元借貸予原告，則系爭土地所設定擔保之抵押權應予塗銷。爰依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條第1項中段、民法第259條第1、2款提起本訴，並聲明如下：㈠確認被告姚祖江就原告倪振國所有金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地、金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地及金門縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地（權利範圍均為全部）等三筆土地，經金門縣地政事務所於民國100年4月22日，以100年金登資二字第003700號所設定登記之擔保債權總額金額5,000萬元之普通抵押權及所擔保之債權均不存在。
㈡被告姚祖江應將前項抵押權設定登記予以塗銷。㈢被告達威營造股份有限公司應給付原告倪君耀即以讚工程行1,426萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分五計算之利息。㈣訴訟費用由被告負擔。㈤第三項聲明，原告倪君耀即以讚工程行願供擔保請准宣告假執行。
二、被告部分：㈠原告倪振國因居住金門地區欲藉地利之便承作系爭工程，但
由於倪振國所經營之以讚工程行不具資格投標且處於停業中，遂透過訴外人鐘福乾之介紹而認識被告達威營造公司之負責人姚祖江。嗣雙方協議達成共同合作約定，由達威營造公司投標系爭工程，並負責出面統籌購置大宗物資（例如鋼管樁、打樁、樹脂塗裝、浮台船購置等事宜），但由倪振國負擔本件工程最後之盈虧責任。系爭抵押權之設定是為擔保工程進行期間資金運作順利並確保被告達威公司所支出工程款項可獲清償，遂以系爭土地設定及本票數張供擔。而系爭工程進行中，以躉船為例，100年5月6日起至102年10月4日止，代支大陸國安船業即達42,543,483元之多，船舶租金840萬、鋼板樁打設約560萬之多，僅上開款項即達5600多萬，且實際上被告亦代原告支出購船費用、船舶租金費用、打樁費用及多項工程費用，原告稱均未向被告借款，顯無理由。㈡系爭工程前於102年8月間兩造共同結算，當時結算之金額虧
損為534,412元，原告等均同意此結算金額，原告同意負責系爭工程保固修繕事宜，被告始同意原告等取回抵押權證明書及相關工程進行所開立本票正本，詎原告事後竟拒為保固修繕事宜進行處理，被告接獲業主保固修繕通知聯繫原告未果後，不得已只得自行派員處理，原告已違反誠信原則。因後保固修繕係由被告處理，故於104年9月間再經被告結算，系爭工程共虧損2,372,238元，即原告及倪振國仍需再給付被告之金額，今原告竟又向被告請求1,426萬元云云，實屬無理由。並答辯：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於99年12月底，約定共同合作承攬系爭工程推由被告達
威營造公司以自己名義參與並得標系爭工程之公開招標案，決標金額是142,606,678元，履約保證金為百分之10即1,426萬元。
㈡原告於99年12月30日交付750萬元予被告達威公司，又於100
年1月20日匯款676萬元予被告姚祖江之配偶林淑芬，共計1,426萬元，用以給被告給付浮動碼頭工程的履約保證金。㈢原告倪振國以其所有金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地、
金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地及金門縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地，為被告姚祖江設定權利範圍為全部，擔保債權總額金額新台幣5000萬元，擔保債權種類為100年4月21日金錢消費借貸債權，經金門縣地政事務所於民國100年4月21日以100年金登資二字第003700號設定登記普通抵押權。
㈣兩造於100年7月間成立工程合約，被告委由原告施作浮動碼
頭工程之「土木、棚架、給水、配電工程」部分，合約總價為2,600萬元。
四、本院之判斷：㈠按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，最高法院42年台上字第1031號著有判例可資參照。本件原告倪振國所有之系爭土地，設定第二順位普通抵押權予被告姚祖江系供擔保工程款之用，現系爭工程已完工並已驗收，原告亦完成系爭工程，亦無積欠被告債務。準此，原告倪振國對於被告姚祖金得否就原告所有之系爭土地加以執行抵押權，即屬不確定，而此種不確定之狀態復得以本確認判決加以除去，參照上開判例意旨，則原告對於被告提起本件確認原告倪振國與被告姚祖江二人之間就系爭土地之抵押權不存在訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，
應由被告負舉證責任，有最高法院42年台上字第170號判例意旨可資參照。換言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。
㈢原告主張兩造約定由被告達威營造公司借牌予原告以讚工程
行稱攬系爭工程，惟被告達威營造公司於取得系爭工程標案後反悔，將工程收回自己承作，另原告因乏資金承作系爭工程，被告稱要借錢給原告，惟原告以系爭土地為被告設定抵押權供周轉完成系爭工程後，被告並未將5,000萬借款予原告等情，惟為被告否認，並以前詞置辯，是本件應審究者係⒈兩造間是否約定浮動碼頭工程總工程百分之5為對價，委託被告出借名義參與浮動碼頭工程之公開招標案，並於得標後由原告負責系爭工程之全部施作？⒉兩造是否約定浮動碼頭工程之1,426萬元履約保證金，於浮動碼頭工程驗收竣工後，被告應返還於原告？⒊被告是否違反兩造間的合作約定，經原告解除契約，而應返還原告已給付之1426萬元履約保證金？⒋系爭抵押權所擔保之借款債權5000萬元，於100年4月12日設定登記時是否存在？㈣兩造間是否約定浮動碼頭工程總工程百分之5為對價，委託
被告出借名義參與浮動碼頭工程之公開招標案，並於得標後由原告負責系爭工程之全部施作？⒈系爭工程決標時間為99年12月17日，而原告倪振國於同年
12月30日交付750萬元予被告達威營造公司、並於100年1月20日匯款676萬元至被告姚祖江配偶林淑芬帳戶充作系爭工程之履約保證金，此為兩造所不爭執，而同年4月22日原告則以系爭土地為擔保，作為承作系爭工程資金之擔保，設定5,000萬元之第二順位普通抵押權予被告姚祖江，並於100年5月10日、同年6月1日、同年8月1日由原告倪振國分別簽發票面金額各為8,469,279元、8,586,000元、12,807,850元、8,400,000元、5,600,000元之本票作為被告代墊廠商各期代墊款之擔保（見本院卷77至92頁）職是，若原告無與被告有上開借牌以承包系爭工程之約定，應不至先後交付被告姚祖江及匯款予姚祖江配偶林淑芬之舉，後又以系爭土地為擔保，設定第二順位普通抵押權予被告姚祖江供作系爭工程資金之用，嗣開立至少5張本票（見本院72至92頁）作為被告為原告倪振國代墊款項之擔保。至此，兩造有前開有借牌投標系爭工程，盈虧由原告自負之約定甚明。
⒉原告稱被告姚祖江就上開約定反悔一情，原告容有誤解。蓋
原告姚祖將設定系爭抵押權後，復對被告所代墊之工程款簽立本票茲為擔保，於系爭工程完工驗收後，又與被告就系爭工程之盈虧進行兩次會算（理由參㈢），如係被告嗣後反悔，原告則無與被告進行會算之理，職是，本件原告自始至終與被告借牌投標系爭工程，盈虧自負之合約均存在，要無疑問。
㈤系爭抵押權所擔保債權確實存在：
⒈按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院42年台上字第170號判例、81年度台上字第2372號裁判要旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院102年度台上字第297號民事裁判要旨參照）。
⒉原告稱被告姚祖江並未借款5000萬元予原告，惟如前所述，
系爭抵押權之設定既供系爭工程各項工程款資金之用，而系爭抵押權設定登記之時為100年4月22日，於此際，被告業已代為支出營造綜合保險費、電腦周邊等雜支費用、員工出差旅費、鋼管樁購料費用、鋼管加工費、浮箱建構及安裝費用等費用共計4,150,423元，有被告提出之營造綜合保險費估驗單、支票影本、保險費收據、富邦產物綜合保險單、電腦周邊等雜支零用金工程估驗單、出差旅費報告單、鋼管樁購料工程估驗單、統一發票影本、華南商業銀行匯款單、浮箱建造及安裝設計工程估驗單、收款收據、國稅局各類所得扣繳稅額繳款書、訂購合約書、委託合約書在卷可稽（見本院卷342至353頁），上開款項支出後即100年4月22日原告以系爭土地供擔保設定，若如原告所稱被告姚祖江反悔情事，亦係抵押權設定後所發生，若於抵押權設定之前即發生被告反悔之情事，原告倪振國不至於將系爭土地設定抵押權作供工程款之擔保予被告，益見系爭抵押權設定當時，兩造間借牌投標系爭工程之約定尚未終止，約定抵押權擔保工程款支出尚於契約存續期間，且被告業已為原告支付上述之工程款，則上述工程款項應係系爭抵押權所擔保之債權無誤，原告復無法舉證以實其說，則被告所稱是為可採。
㈥原告請求被告達威營造公司及姚祖江應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為無理由：
⒈系爭土地所設定擔保第二順位普通抵押權予被告擔保工程款
支出，經前所述，至少於設定時有4,150,423元之債權存在，合先說明。
⒉系爭抵押權是否得以塗銷，則需視兩造間工程款項是否已結
清，就上開4,150,423元之債務是否清償認定之。原告主張被告未將系爭工程交由原告施作已為本院所不採。而被告主張系爭工程由原告自負盈虧借牌承攬是為本院所採，職是，於系爭工程完成後及驗收後，自應由兩造共同會算虧損金額，又被告稱經與原告第一次於102年8月會算後，虧損534,412元、104年9月再經第二次結算後，系爭工程共虧損2,372,238元，上開會算虧損金額經原告同意後，始由原告取回抵押權設定他項權利證明書、土地建物改良物抵押權設定書及本票等情`，業據被告提出系爭土地他項權利證明書、土地建物改良物抵押權設定書及本票5張影本等為證（見本院卷72至73頁、79至92頁）。本院細譯上開他項權利證明書、抵押權設定及本票影本均有「取回正本」、「倪君耀9/17」等由原告倪君耀簽名並標示已取回正本字樣，觀諸取回日期，應為兩造會算結束之後，而原告亦同意會算結果，始於上開文件簽字並取回，若原告未同意會算之結果，被告斷不容原告將上開得為取得債權憑證之債權證明文件任意取回，職是，兩造業經會算，仍有2,372,238元之虧損存在，勘可認定，原告主張，容有誤會。
⒊承上說明，系爭抵押權設定時至少有4,150,423元之債權存
在，業經兩造兩次會算後仍尚有2,372,238元之債務未為清償，原告在未清償上開債務前，請求塗銷系爭抵押權之設定登記云云，亦屬無據。
㈦原告主張被告應返還履約保證金1426萬元之請求為無理由：
上開履約保證金既已經兩造於102年8月間第一次共同結算，虧損金額為534,412元、104年9月第二次共同結算，虧損金額為2,372,238元，理由詳如上述，細譯其會算書（見本院卷第124頁），履約保證金1,426萬元（實際金額應為14,260,668元）已列入作為結算之範圍，兩造業已同意此項會算（理由業如前述）則履約保證金1,426萬元既已抵充作為虧損之用後，尚虧損2,372,238元，復依兩造約定原告盈虧自負，請求被告返回1,426萬元，要無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條第1項中段請求確認認被告間就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在及請求姚祖江將系爭抵押權塗銷登記、復民法第259條第1、2款請求被告達威營造公司給付履約保證金1426萬元，均無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
民事第一庭 法 官 林秀菊正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數附繕本），並依法繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 張梨香