福建金門地方法院民事判決 105年度訴字第49號原 告 盧○○訴訟代理人 陳素鶯律師被 告 陳○○訴訟代理人 李岳峻律師（法律扶助）上列當事人間請求確認債權關係不存在等事件，本院於107年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就坐落於金門縣○○鎮○○○段○○○○號土地、面積一千二百二十六平方公尺，於民國八十六年七月七日以金門縣地政局金登字第二○一三號收件，民國八十六年七月十四日完成登記，設定權利範圍全部，擔保債權總金額最高限額新臺幣貳佰萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言，最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照。本件原告主張其被繼承人並未向被告借款及提供土地設定最高限額抵押權，故系爭抵押權及債權均不存在。被告則稱系爭抵押權及債權均存在。足認兩造間現在系爭抵押權及債權之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以本件對於被告之確認判決除去之，原告顯有即受確認判決之法律上利益，是其提起本件確認之訴，並無不合。
貳、實體方面
一、原告主張：原告之父盧○○於民國86年7月7日，以其所有坐落於金門縣○○鎮○○○段○○○號，面積1226平方公尺土地，向金門縣地政事務所設定擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）200萬元，權利人為被告，債務人為盧○○、陳○○，設定權利範圍全部，設定存續期間自86年7月7日至96年7月7日之最高限額抵押權，並於86年7月14日完成登記。嗣盧○○亡故，原告因繼承於105年4月12日取得該筆土地之所有權。本件抵押權存續期間業於96年7月7日屆滿，且原告之父即被繼承人盧○○生前並未向被告借款，故盧○○與被告間並無任何債權債務關係存在，是上開最高限額抵押權所擔保之債權自不存在，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦不存在，惟被告仍享有抵押權登記之利益，嚴重妨害原告所有權之完整性，爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項之規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認被告就坐落於金門縣○○鎮○○○段○○○號土地、面積1226平方公尺，於民國86年7月7日以金門縣地政局金登字第2013號收件，民國86年7月14日完成登記，設定權利範圍全部，擔保債權總金額最高限額新臺幣貳佰萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在；㈡被告應將前項抵押權登記塗銷。
二、被告則以：原告與原告之妻陳○○欠被告約三千餘萬元，故才由盧○○提供系爭土地設定最高限額抵押權茲為抗辯。後有以原告、原告之妻陳○○及訴外人蔡好樣共同於83年5月5日組成互助會，被告參加2會，每會會款1萬元，被告係以自身名義參加此互助會，且一次參加兩腳的會腳，原告亦不爭執被告曾簽發卷附之42張面額均為2萬元之支票係用來支付會款，且本案之互助會係採「內標制」。惟被告當時係因原告之妻陳○○之遊說始參加該互助會，根本不懂何謂內標、外標，僅單純相信陳○○的話，即一次開立42張面額均為2萬元之支票與原告，且原告亦未提出被告何時得標。且該42張均為2萬元之支票從83年5月5日、6月5日、6月20日及其後均為2萬元之支票，而非有所謂被告得標後，變成死會之會款一事。後來原告之妻陳○鳳及訴外人蔡好樣倒會了，被告才親自去找原告、原告之妻陳○鳳及原告之父盧○○商討該筆債權債務關係應如何處理，商討結果係由原告之父盧○○願意替原告及原告之妻承擔該筆債務，才用伊名下之土地設定抵押權予被告，等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：原告之父盧○○於86年7月7日，以其所有坐落於金門縣○○鎮○○○段○○○號，面積1226平方公尺之土地，向金門縣地政事務所（改制前）設定擔保債權總金額最高限額200萬元，權利人為被告，債務人為盧○○、陳○○，設定權利範圍全部，設定存續期間自86年7月7日至96年7月7日之最高限額抵押權，並於86年7月14日完成登記。嗣盧○○亡故，原告因繼承於105年4月12日取得該筆土地之所有權。
四、本件兩造爭執之點，應在於：㈠原告之父有無向被告借款？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號判例意旨可資參照。本件原告否認其與被告間有200萬元之債權債務關係存在，而提起消極確認之訴，揆諸上開判例要旨，舉證責任之分配，即應由主張債權關係存在之被告，就成立債權契約之事實負舉證之責，且如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，亦有最高法院19年上字第385號、28年上字第11號判例意旨可供參照。本件既屬消極確認之訴，且原告否認其與被告間有200萬元之債權債務關係，則依舉證責任分配之法則，自應由被告就上開抗辯事實負舉證之責。
㈡經查，被告先以原告積欠伊3,000多萬，故以系爭土地設定
最高限額抵押權作為擔保，惟被告就前開之主張並未提出任何證據以證其說，且倘原告確實積欠被告3,000多萬元，依常理而言，被告必定要求原告設定與其積欠金額相符或更高額度之抵押債權，如此方能確保其債權未來可供清償，則系爭抵押債權豈有可能僅設立200萬元之最高限額抵押，是被告辯以原告積欠伊3,000多萬元之部分不可採。次查，被告又以原告、原告之妻陳○○及訴外人蔡○○因發起互助會，嗣後因倒會而提供系爭土地設定抵押權，惟依被告所提之互助會標會款紀錄表所示（見本院卷二第119頁），該互助會會首有2位、會員有58位、匯款為每期1萬元、採內標制，該紀錄表上除第1會至第16會有記載得標人外，其餘未記載，又記錄表上有「茲收面額貳萬元支票，計肆拾貳張無訛如後影印，簽收人：陳○○」等文字，此亦與被告所提之42張支票相符，是可推論被告應係於第17會得標而取得會款（計算式：58人-16人=42人），是得標後被告即從「活會」轉為「死會」會員，而內標制之死會會員所應繳納之會款即為會款全部，又被告自陳參加2會，故被告提供42張票面金額2萬元之支票亦與內標制制度未有齟齬。是被告抗辯伊沒有取得得標會款，然依上開證據以觀，被告之抗辯與事實不符。另參以倘原告確實有向被告借款，則被告對於借款之事由、金額應知之甚詳，則被告之抗辯豈會有借款3,000多萬元及倒會會款200萬元之重大落差，綜上所述，實難謂有系爭抵押權所單堡之債權存在。
㈢按抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵
押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照。故抵押人對抵押權人提起塗銷抵押債權之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明，應由抵押權人就債權存在之積極事實，負主張及舉證責任，無法強求原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實為舉證。而查，系爭抵押權係以系爭土地，以86年7月7日金登字第2013號設定債權金額200萬元之最高限額抵押權，有土地登記申請書、抵押權設定契約書、系爭土地亦動索引清單及各乙份附卷足憑（見本卷一第24至36頁），原告主張系爭抵押權所擔保之系爭借據債權不存在，被告雖抗辯原告有向因倒會而積欠200萬元云云，惟被告未能積極提出具體證據證明系爭抵押權所擔保之200萬元債權存在，業如前述，則依上開說明，即應認系爭抵押權所擔保之200萬元債權不存在。是原告請求確認被告就坐落於金門縣○○鎮○○○段○○○號土地、面積1226平方公尺，於民國86年7月7日以金門縣地政局金登字第2013號收件，民國86年7月14日完成登記，設定權利範圍全部，所擔保之債權不存在，尚屬有據，應予准許。
㈣復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條前段分別定有明文。再按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致，最高法院94年度台上字第112號裁判要旨參照。查被告就系爭土地設定系爭抵押權所擔保之200萬債權存在，無法舉證證明之，已如前述，則抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權即不生效力。是原告自得依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。
六、從而，原告依民事訴訟法第247條及民法第767條第1項規定，訴請確確認被告就坐落於金門縣○○鎮○○○段○○○號土地、面積1226平方公尺，於民國86年7月7日以金門縣地政局金登字第2013號收件，民國86年7月14日完成登記，設定權利範圍全部，擔保債權總金額最高限額200萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在，均有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 2 月 1 日
民事第二庭 審判長法 官 許志龍
法 官 黃俊偉法 官 吳玟儒以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。
中 華 民 國 107 年 2 月 1 日
書記官 黃瑞玲