福建金門地方法院民事判決 105年度訴字第5號原 告 莊麗珠訴訟代理人 吳奎新律師被 告 王清沛上列當事人間塗銷抵押權事件，本院於105年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落金門縣○○鎮○○段○○○○號土地（權利範圍全部）及金門縣○○鎮○○段○○○○號建物（權利範圍全部）經金門縣地政局於民國一○一年六月二十七日以金登資二字第○○五○四○號設定登記擔保債權總金額新臺幣陸拾萬元之抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、管轄權部分
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。
二、經查，本件原告起訴聲明求為被告應塗銷原告所有坐落金門縣○○鎮○○段○○○○號土地及金門縣○○鎮○○段○○○○號（門牌號碼：金門縣金沙鎮忠孝新邨00號）（以下合稱系爭不動產）之抵押權登記，顯在行使民法第767條第1項之所有人除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之本院管轄。準此，本院就本事件自有管轄權，故被告一再具狀爭執認本院無管轄權云云，顯有誤解，合先敘明。
貳、程序部分：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告原起訴聲明第一項：「請求被告應塗銷原告所有系爭不動產之抵押權登記。」（本院卷第8頁）。嗣於本院於105年3月3日言詞辯論期日更正聲明第一項為：「請求被告應塗銷原告所有系爭不動產於民國（下同）99年2月6日金門縣地政局金登資二字第730號所登記設定新臺幣（下同）780,000元整之普通抵押權及101年6月27日金門縣地政局金登資二字第5040號所登記設定600,000元整之普通抵押權。」（本院卷第168至169頁），參酌上開說明，核與前揭法條規定相符，自應准許。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
叁、實體部分：
一、原告主張：㈠原告之配偶吳允南曾多次向被告借款共計1,615,000元，98
年間因原告之配偶吳允南所有金門縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地遭法院查封，原告夫妻與被告協議，由吳允南提供金門縣○○鎮○○段○○○○號土地並設定抵押權新台幣200萬元後，被告再借款吳允南157,000元，以便撤銷○○段0000000地號土地之查封。嗣撤銷後，被告提議將大洋段419、618及655地號三筆土地移轉至被告名下，擔保被告借予原告之吳允南之債權。原告與吳允南遂同意被告之提議，並於98年12月10日簽立協議書，約定下列條件：⒈被告應塗銷原告莊麗珠名下系爭不動產）所設定78萬元抵押權登記（下稱第一次抵押權）。⒉並返還原告夫妻前所簽立之本票及所有借款憑證。⒊由吳允南另行簽立一年期限，金額伍拾萬元之本票予被告，作為所借期間之利息，雙方遂簽立協議書，原告簽立協議書後乃交付上開上述大洋段419、618及655地號土地權狀正本及印鑑證明等過戶所需資料予被告。吳允南早將大洋段419、618及655地號土地權狀正本及印鑑證明等過戶所需資料予被告，惟被告王清沛未依協議書約定將上述大洋段
419、618、655三筆土地移轉至其名下，而係未經吳允南同意擅自辦理信託登記而移轉至王陳盡名下，及辦理抵押權200萬元予王文正名下，並於104年1月間未經吳允南之同意又以「買賣」之名義過戶到王文正名下，被告所為，全部違反與吳允南所簽立之協議書第二條約定，惟吳允南已依約將上述大洋段419、618及655地號之土地交予被告王清沛，原告自得依協議書第三條之約定，請求被告塗銷上開第一次抵押權。
㈡另原告夫妻於101年間因缺現金，再向被告借款50萬元，由
原告簽發面額60萬元本票1紙，並提供系爭不動產設定60萬元普通抵押權作為擔保（下稱第二次抵押權），惟被告於104年6月向福建金門地方法院聲請本票裁定，原告等接獲本票裁定後，於104年9月4日以匯款方式將本金及102年6月14日起至104年9月4日止之利息共計675,000元清償予被告。另原告於105年3月22日將被告抗辯之差額辦理清償提存，抵押權設定原因已消滅。被告應將第二次抵押權塗銷。
㈢原告多次催請被告塗銷抵押權登記，被告均藉詞推拖，原告
乃委託律師發函催告，但被告仍置之不理，至今仍不配合塗銷，顯被告已生違約，原告不得已，乃依據協議書第三條約定及抵押權設定原因已消滅之理由提起本件訴訟，請求塗銷本件之抵押權。並聲明：請求被告應塗銷原告所有系爭不動產第一次抵押權、第二次抵押權。
二、被告未於言詞辯論期日到場，其提出105年2月25日、105年3月17日答辯狀（本院卷第162至164頁、第192至193頁）以：
㈠第一抵押權塗銷依協議書之條件係被告返還原告夫妻前所簽
立之本票及所有借款憑證，同時原告之配偶吳允南另行簽立一年期限，金額50萬元之本票予被告，作為所借期間之利息，但吳允南未履行，條件未成就無法塗銷。
㈡第二抵押權依福建金門地方法院104年度司票字第48號民事
裁定，其利息係自102年6月14日起至清償日止，按年利6釐計算，原告未全數清償，自不得請求塗銷等語抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告主張其提供所有之系爭不動產作為向被告借款之擔保，
於99年1月22日設定78萬元之第一次抵押權予被告，原告及訴外人吳允南與被告就第一次抵押權簽立協議書，約定吳允南將金門縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號土地移轉登記予被告，被告塗銷第一次抵押權登記，並返還原告及吳允南簽立之本票及借款憑證，同時吳允男簽發面額50萬元本票予被告充作利息。嗣吳允南依約將上開土地過戶所需文件交付被告辦畢。又原告提供所有之系爭不動產作為向被告借款之擔保，並於101年6月27日設定60萬元之第二次抵押權予被告，並簽發票號CH279786號、面額60萬元、到期日101年6月15日之本票乙紙交付被告供擔保，被告持向本院聲請本票裁定強制執行，經本院以104年度司票字第48號裁定准許確定在案。嗣原告為清償上開裁定所示債務，於104年9月4日匯款675,000元予被告等事實，為兩造所不爭執，並有系爭不動產登記第二類謄本、協議書、本院104年度司票字第48號裁定、臺灣土地銀行匯款申請書○○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號土地登記第二類謄本、異動索引及抵押權設定契約書、系爭不動產登記第一類謄本、異動索引及抵押權設定契約書，及本院依職權函調之系爭不動產○○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號土地之異動索引、查封及塗銷查封登記、清償及設定登記申請書等在卷可稽（本院卷第17至37頁、第55至69頁、第71至92頁、第102至161頁），堪信為真實。
㈡原告主張其就系爭第一次抵押權，已依兩造98年12月10日協議書，履行其所負義務；就系爭第二次抵押權，業已清償。
為被告所否認而以前揭陳詞置辯。是本件之主要爭執在於㈠原告就系爭第一次抵押權，是否已履行協議書所負義務？原告依民法第767條第1項中段規定、協議書之法律關係，請求塗銷第一次抵押權有無理由？㈡原告就系爭第二次抵押權，是否已清償？原告依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷第一次抵押權有無理由？茲審究如下：
⒈「原告請求塗銷系爭不動產上之系爭第一次抵押權登記，有無理由？」部分：
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。又按私文書應由舉證人證其真正；私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正；文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之，民事訴訟法第277條前段、第357條、第358條第1項、第359條第1項有明定。承上可知，提出私文書為證者，應由舉證之人，證明私文書之真正，而文書之真正，得以本人之簽名、蓋章、按指印等推論私文書之真正。復按聲明書證，應提出文書為之。又私文書應提出其原本，但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本。民事訴訟法第341條及第352條第2項分別定有明文。故聲明私文書，必須提出原本，始符合書證聲明程序，惟當事人文書之效力或解釋有爭執，得以其提出之影本依民事訴訟法第353條第2項規定，由法院自由心證判斷其效力，故當事人提出之私文書必須證其真正，始有形式之證據力，如他造否認，該私文書之影本在當事人未提出原本以前，不認該影本有任何形式之證據力，不得以其他之各式理由，認為當事人沒有偽造之必要而置民事訴訟法第352條第2項規定於不顧等（最高法院77年度台上字第1606號及93年度台上字第1210號判決可資參照）。又附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法第99條第1項亦定有明文。
②依兩造及訴外人吳允南簽立之98年12月10日協議書所載：
「...乙方（為原告及吳允南）同意俟金門縣○○鎮○○段419、618撤銷查封後，連同同地段655地號一併移轉過戶予甲方所有。甲方同意乙方於上開土地移轉完成後，將另座落於：金門縣○○鎮○○段○○○○號、地號706、門牌金門縣金沙鎮忠孝新邨79號塗銷抵押權登記，並返還乙方簽立之本票及所有借款憑証。同時乙方需另行開立一年期限為到期日之新台幣伍拾萬元整給甲方。...」，有協議書在卷可據（本院卷第21至22頁），且為兩造所不爭執。
由兩造上開約定可知，訴外人吳允南履行移○○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號土地所有權予被告，及原告與吳允南簽發面額50萬元、到期日1年之本票乙紙交付被告，為被告塗銷系爭第一次抵押權之條件，即屬民法第99條第1項所謂附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力，故在原告與吳允南未簽發上開本票及吳允南未移轉前述土地予被告之前，所附停止條件尚未成就，此際被告自不負塗銷系爭第一抵押權登記之義務。
③經查，訴外人吳允南已履行移○○○鎮○○段○○○○○○○○
○○○○號土地所有權予被告，有前揭土地登記第二類謄本、異動索引、設定登記申請書可據，並為被告所不爭執，是吳允南此部分之義務業已履行，可堪認定。
④另查，原告並未舉證證明其與訴外人吳允南已依前開98年
12月10日協議書約定，簽發本票交付被告，雖提出104年9月3日協議書（本院卷第201頁），主張係被告擬具協議書傳真予原告，免除其等簽發本票之義務等語。查該協議書性質為私文書，係屬傳真列印之紙本，原告就該其真正即負有舉證責任。然原告無法提出原本，無從證明其真正，故難認該協議書有形式之證據力。且細查該協議書，其上所載之「立協議書人」欄之當事人、身分證號碼、地址及電話各項全屬空白，未見被告於其上有任何之簽名或捺印或指紋。是以，原告所提之前開協議書，均無法證明為被告所擬具、親簽、蓋章或按捺指印，進而推認其為真正，自難以其作為認定被告確已免除原告簽發本票義務之證據使用。
⑤原告既未提出證據證明其與訴外人吳允南已依98年12月10
日協議書簽發本票交付被告，復不能證明所提出免除其等簽發本票債務之104年9月3日之協議書為真正，則被告塗銷系爭第一次抵押權之停止條件尚未成就，自不負塗銷之義務。故原告依民法第767條第1項中段及協議書之法律關係，訴請被告應塗銷系爭不動產上之系爭第一次抵押權登記，為無理由，不應准許。
⒉「原告請求塗銷系爭不動產上之系爭第二次抵押權登記，有無理由？」部分：
①經查，本件原告向被告借款，簽發面額60萬元本票1紙供
擔保，並提供系爭不動產設定系爭第二次抵押權，為兩造所不爭執。而原告依前開本票裁定，應給付原告60萬元，及自102年6月14日起至清償日止，按年利率6釐計算之利息，則原告依照前開本票裁定計算至105年3月22日止應給付之本利共計699,890元（計算式：600,000＋600,000×《2+201/365+82/366》×6%＝699,890），②又原告於104年9月4日匯款675,000元至被告之陽信商業銀
行泰山分行000000000000號帳戶，有匯款申請書為證，並為被告所不否認。另原告於105年3月22日，於清償地之本院提存所將差額25,912元辦理清償提存，有其提出之本院105年度存字第0507號提存書在卷可憑（本院卷第199頁），是原告給付被告之金額共計700,912元（675,000＋25,912＝700,912），已超過其依前開裁定應給付予被告之本利，堪認本件債務已因清償而全部消滅。綜合上情可知，依上開調查證據之結果，已堪認原告之主張為實在。
③按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦
同時消滅」，民法第307條定有明文。被告於原告所有之系爭不動產上設定之系爭第二次抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，基於抵押權消滅之從屬性，系爭第二次抵押權亦應隨同消滅。另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段亦有明文。原告所有系爭不動產上之系爭第二次抵押權所擔保之債權既已消滅，則該抵押權消滅而未經塗銷，自已妨害原告之所有權。從而，原告基於所有權人之地位，請求被告塗銷系爭不動產之系爭第二次抵押權設定登記，自屬有據。
④綜上，原告主張系爭不動產上之系爭第二次抵押權所擔保
之債權關係不存在，抵押權業已消滅，而依民法第767條中段規定之法律關係，請求被告塗銷系爭第二次抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第767條規定，請求被告將原告所有系爭不動產設定之系爭第二次抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 許志龍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數附繕本），並依法繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
書記官 李偉民