福建金門地方法院民事判決 106年度訴字第25號原 告 謝海清訴訟代理人 吳發隆律師被 告 張景福訴訟代理人 沈炎平律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於107年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告所有坐落金門縣○○鎮○○段○○○○○號土地，經金門縣地政局於民國一百零一年五月七日以金登資二字第三四二０號登記，以被告為抵押權利人，設定之抵押權及該抵押權所擔保之債權額新臺幣壹佰伍拾萬元之債權均不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張兩造間並無任何債權債務關係，被告就原告所有坐落金門縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），於民國101 年5 月
4 日，以金登資二字第3420號登記，擔保總金額新臺幣（下同）150 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），及該抵押權所擔保之150 萬元借款債權（下稱系爭150 萬元借款債權）均不存在等情，為被告所否認，則系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在，於兩造間即有爭執，而原告為系爭土地之所有權人，系爭抵押權及其所擔保之系爭150 萬元借款債權是否存在，關乎其是否得請求被告塗銷系爭抵押權，堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，是原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，即有確認利益，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠、系爭土地為原告所有，原告與被告間素無金錢往來，兩造間並未成立系爭150 萬元借款債權之情事，亦從未曾收得被告所匯之150 萬元，更從無將系爭土地設定系爭抵押權予被告之情事，是實不知被告所稱「抵押權」云云，究係從何而來？又被告迄今從未提出或舉證證明任何原告曾有簽署「借款契約書」或「借據」之情事。
㈡、被證一授權書之印文是伊的印鑑章，但不是伊蓋的，當初伊授權訴外人陳世民是為了要合建房子，並不是辦理抵押登記，伊也沒有授權陳世民辦理抵押權設定。
㈢、被告所為系爭抵押權設定登記之行為，既屬通謀虛偽意思表示，復有侵害原告名下所有之系爭土地所有權等語，爰依民事訴訟法第247 條第1 項、民法767 條第1 項中段、第87條第1 項及113 條之規定，訴請被告排除侵害並回復原狀，即請求被告塗銷系爭土地之抵押權設定登記，並聲明：如主文第1 、2 項所示。
三、被告答辯則以：兩造確實存有系爭150 萬元借款債權，有授權書可證，原告確實有授權陳世民辦理本件抵押權設定登記；原告所附系爭土地第一類謄本可知，已明確記載系爭抵押權係於民國101 年5 月4 日之金錢消費借貸而設定，更有記載清償日期為102 年6 月30日，且原告更有親簽一張授權書並蓋章委託陳世民先生辦理系爭土地之抵押權設定，倘原告稱與被告無金錢往來，亦無收得被告款項，原告又何需要親簽該委託書請他人辦理系爭土地之抵押，此顯與常情不符。另依系爭土地之抵押權設定契約書可見辦理過程及文件皆有原告的印鑑章用印，並有附印鑑證明、原告身分證影本及系爭土地之所有權狀影本為證，倘原告未交付上開文件並委託他人辦理抵押權設定，被告豈有可能取得，更不可能完成抵押權設定，故原告顯難偽稱其不知情，且上開文件及程序皆由金門縣地政局承辦人員審查而通過，足證其抵押權設定之真實等語，並聲明：原告之訴駁回。
四、本件協議兩造簡化爭點如下：（見本院卷第128頁）
㈠、不爭執事項：
1、系爭土地為原告所有。
2、系爭土地於101 年5 月7 日設定普通抵押權予被告，為擔保
101 年5 月4 日之債權150 萬元、債務清償日期為102 年6月30日。
3、被證一及被證二上之印鑑章印文，均為原告所有。
㈡、爭執事項：
1、兩造間有無成立150萬元之消費借貸關係？
2、原告有無同意或授權被告辦理系爭不動產之抵押權設定登記
(即抵押權設定登記上之印鑑章是否經過他人盜蓋) ，原告確認系爭不動產於101 年5 月7 日之抵押權設定關係存不存在，有無理由？
3、原告請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、兩造間並未成立150萬元之消費借貸契約：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段有所明文。又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號民事判決參照）；次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事裁判要旨參照）。故本件原告主張系爭抵押權所擔保債權並不存在，為被告所否認並以前詞置辯，依前開說明，應由被告就系爭抵押權所擔保債權就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示相互一致負舉證之責。
2、經查，系爭抵押權設定契約書雖記載系爭抵押權之擔保債權總金額為150 萬元，並擔保原告對於被告於101 年5 月4 日金錢消費借貸契約所生之債務等情，然該普通抵押權設定契約書之「權利人兼代理人」均為被告，參以證人即辦理系爭抵押權設定者陳世民於106 年12月12日本院審理時結證稱：
「（授權書交與何人？）交給被告，因為我要向被告借錢，被告要拿去設定抵押權。（你跟被告借錢，有無經過原告同意？）事先不知道，後來辦理設定抵押權一年多原告才知道，原告問我原因，我告訴原告是因為不夠錢。（【提示被證二及本院卷第42頁至第46頁、第51頁至第60頁】係由何人?或由何人委託設定？理由為何？）我將權狀及原告的資料（包括授權書、印鑑章）拿給被告，是被告去設定的。（原告事先知道這些事情嗎？）事先不知道。（原告有無委託所謂「借款」？借多少錢？）沒有委託我借款，我跟被告借款
110 萬，抵押權設定是150 萬。我有先還被告錢，但還積欠被告70萬元」等語（見本院卷第112 至113 頁），是認系爭150萬元借款債權係存在陳世民與被告之間，而非兩造之間乙節，應無疑義。
3、被告復辯稱原告有親簽一張授權書並蓋章委託陳世民先生辦理系爭土地之抵押權設定，倘原告稱與被告無金錢往來，亦無收得被告款項，原告又何需要親簽該委託書請他人辦理系爭土地之抵押權設定云云，惟查：證人陳世民於本院審理時結證稱：「（【提示被告106.7.12「民事答辯狀」內所提呈「被證一」授權書）證人是否見過該紙所謂之「授權書」？如何取得？係由何人所簽署及用印？交付予何人？作何使用目的？）這塊地，原告不知道，我是拿去向被告借錢。（系爭土地辦理抵押權登記，與證人今日證詞不符，何故？）原告土地的權狀都在我這邊（包含本案土地），土地很多塊，有些是跟人合建，合建的方案我有跟原告講，但這塊土地拿去借錢我沒有跟原告講，那時候原告的證件都在我這邊，我是想說先借一下，之後在還錢，本來有還一點利息。（授權書如何取得？上面的謝海清是何人簽名？上面的印文是誰用印？）謝海清（即原告）是我簽名的，印文也是我蓋的，當時原告不知道這事情，後來知道。後來是因為一年了，要還被告錢，因為沒錢還。（被告是否知道你沒有經過原告的同意就去設定抵押權？）是，被告知道。（被證一的文書是何人書立？）是被告打的。（是被告打完字以後交給你簽名用印？）是。（為何被告登打時會知道原告之身分證號碼？）因為我有拿原告身份證給被告」等語（見本院卷第111至115頁），足證原告亦未同意或授權陳世民與被告訂立系爭150萬元借款債權，益徵被告明知陳世民並未取得原告之同意及授權，即率爾持上開授權書辦理系爭抵押權設定登記，又被告就原告曾向其借貸150萬元之款項之有利於己之事實，未能提出任何借據、借款交付憑據、資金往來帳戶或其他可供本院調查足證其所述為真實之證據以資證明，難認其已就系爭抵押權所擔保之債權存在之積極事實善盡舉證責任，是被告上開所辯，尚難盡信，核難憑採。
㈡、原告請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。再按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870 條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112 號裁判要旨參照）。查原告主張為系爭土地之所有權人，被告就系爭土地設定系爭抵押權等情，有金門縣地政局106 年5 月22日地籍字第1060004063號函暨系爭土地登記公務用謄本、異動索引、101 年金登資二字第3420號申辦設定登記案影本1 份可按（見本院卷第38至49頁），應堪信實。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。系爭抵押權所擔保之債權不存在，業如前述，準此，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。是系爭抵押權登記繼續存在，自屬妨害原告就系爭土地之所有權，原告依民法第767 條第1 項中段請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據，爰判決如主文第2 項所示。
六、綜上所述，兩造間之系爭150 萬元借款債權不存在，原告請求確認系爭土地登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，均為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 許志龍
法 官 吳玟儒法 官 黃俊偉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
書記官 蔡鴻源