福建金門地方法院民事判決 107年度重訴字第19號原 告 漢堂營造有限公司法定代理人 許建宏訴訟代理人 吳奎新律師被 告 金門陸島酒店有限公司法定代理人 吳椿江訴訟代理人 吳宜平律師
徐正坤律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國 107年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟肆佰陸拾捌萬參仟壹佰元，及自民國一０七年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹拾肆萬壹仟貳佰柒拾貳元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆佰捌拾玖萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟肆佰陸拾捌萬參仟壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國 104年間承攬被告之「金門陸島酒店變更使用及裝修工程」（下稱系爭工程），經伊於105年3月間施作完成，與被告於105年5月18日結算，被告尚需給付工程尾款新臺幣（下同）2354萬元。在被告要求磋商並扣除尾數後，雙方最終議定被告須支付2300萬元，此部分業經雙方簽認。惟經伊多次催討，被告僅先後支付471萬元及460萬元，尚餘承攬報酬1369萬元未付。其次，被告曾委託伊代為租賃機械、工具並找工人以施作系爭工程以外之工項，伊因而代墊 104萬3100元。依民法第546條第1項規定，被告應償還該代墊款。又被告曾向伊借款35萬元未還，一併請求返還。因伊另欠被告40萬元購買組合屋之款項，爰依承攬、委任及消費借貸之法律關係，請求被告於扣除40萬元後。給付剩餘款項。並聲明：㈠被告應給付1468萬3100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯以：㈠就工程尾款部分：兩造於 104年間所簽訂之「金門陸島酒店
變更使用及裝修工程承攬合約書」（下稱系爭契約）並不拘束兩造。蓋兩造於105年3月30日簽立之「對工程結算的幾點意見」（下稱結算意見書）已約定系爭工程「建造費採實作實算；營業稅（按建造費計算之3.5%）由伊負擔；原告唯一利潤為計提施工管理費（按建造費計算之7.5%），且工程直接費要依據票據（即原告下包之單據）逐一核實；系爭契約僅用於監管部門報備使用，不得作為雙方結算依據」。再者，原告並未提出各工項之下包單據，供伊逐一檢核，卻直接開立自身發票來請款，伊並無給付之責。又原告為金門公司，依離島地區免徵營業稅實施注意事項第 2、4、5條規定，免徵營業稅。故原告不得向伊請求給付按建造費3.5%計算之營業稅。再者，兩造曾於105年5月18日簽立「金門陸島酒店有限公司工程結算協議書」（下稱結算協議書），其第 3條約定「工程尾款支付方式，需待伊向臺灣經濟部申請增資獲得許可後，資金正規渠道進入伊帳戶後支付給原告」，但伊未曾向臺灣經濟部申請增資，故在此停止條件未成就下，伊並無給付工程尾款義務。
㈡就代墊款部分：原告之承攬報酬與代墊款請求權均已罹於 2
年時效而消滅，伊拒絕給付。遑論原告之代墊款請款單（本院卷一第65頁）所列工項均為小額零星工程，係原告依其判斷自行墊支部分，並非出自伊指示，自與委任關係無涉，且原告無法提出單據，伊自無給付義務。
㈢就借款部分：原告所指35萬元借款部分，伊已於 105年10月31日清償。
㈣此外，原告所請款之施作數量，部分與下包單據所載數量不
符，日期亦兜不攏，單價亦高於伊自行訪價之結果，有浮報及灌水疑慮。在原告補齊下包單據前，伊並無給付工程尾款義務。另原告工程有諸多瑕疵，已造成伊營運困擾，在未修補前，不得請求給付工程尾款。
㈤爰聲明：1.駁回原告之訴及假執行之聲請。2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、法院之判斷：㈠兩造不爭執之事項：
1.兩造於 104年間簽訂系爭契約，約定由原告承攬被告之系爭工程。
2.原告之工地主任張博治就本件工程，得全權代理原告為意思表示。
3.被告法定代理人於105年3月15日繕打結算意見書，其下方以手寫註記「經協商：雙方同意按上述約定之原則辦理結算。未盡事宜。雙方友好協商處理」。嗣經被告法定代理人與原告工地主任張博治於105年3月30日簽認。
4.兩造於105年5月18日簽訂結算協議書，其上記載「最後工程結欠尾款為2300萬元，雙方對此均無異議」。
5.兩造及張元駿建築師於105年6月28日簽立工程結算表，其上記載「結算後本期應付金額2300萬元」。
6.兩造與張元駿建築師曾簽立「原告代墊陸島酒店款項 104萬3100元」之單據。
7.被告曾向原告借款35萬元。
8.原告曾以40萬元向被告購買組合屋，此筆款項尚未給付。
9.被告法定代理人曾向原告表示，所有請款單據都必須先經過張元駿建築師簽名後，被告才願意簽認。
10.被告迄今未向臺灣經濟部申請增資。
11.兩造就各自所提證物（含簽名、用印）之形式真正均不爭執。
㈡原告主張被告積欠伊工程尾款1369萬元、代墊款 104萬3100
元、借款35萬元未清償，經扣除伊欠被告之組合屋款項40萬元後，被告尚須給付1468萬3100元等情。惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：原告請求被告給付工程尾款、代墊款及借款，有無理由？分述如下：
1.就工程尾款部分：⑴被告既已簽認結算協議書，已表示其對應給付工程尾款2300萬元並無異議，自負有清償之責：
①查兩造依序於 104年間簽訂系爭契約，約定由原告承攬被告
之系爭工程，嗣於105年3月30日再簽立結算意見書（內容略以：系爭工程之直接費採實報實銷；法定稅金均由被告負擔；原告唯一利潤為計提施工管理費；工程直接費要依據票據逐一核實；系爭契約僅用於監管部門報備使用，不得作為雙方結算依據），再於105年5月18日簽立結算協議書（內容略為：雙方確認最後工程結欠尾款為2300萬元，雙方對此均無異議）。乃兩造所不爭執，並有系爭契約、結算意見書、結算協議書（本院卷一第21至37頁）在卷可佐，堪信屬實。
②前揭書面既經兩造簽認，自等同契約之一部，並生拘束締約
當事人之效力。倘有契約文義前、後相左之情，則依契約解釋原則，自以後締約之內容取代或變更先前已訂立之契約文義。是以，兩造最後簽認之結算協議書既明確記載「被告截至105年5月18日已支付原告工程款9412萬元，工程尾款還有2354萬元，原告同意扣除尾數54萬元，最後工程結欠尾款為2300萬元，雙方均無異議」（本院卷一第37頁），則被告自有給付2300萬元工程尾款之義務。
③被告就此雖辯以：結算意見書（本院卷一第35頁）曾確立工
程費係實報實銷，且要依據票據逐一核實。原告唯一利潤為計提施工管理費。系爭契約僅用於監管部門報備使用，不得作為雙方結算依據等語。惟前揭內容已為其後締結之結算協議書所取代，被告無由率指其最終簽認之結算協議書不生效力。
⑵再結算協議書第 3條雖約定工程尾款須待被告向臺灣經濟部
申請增資獲得許可後始須支付，但被告以消極不申請方式，阻其條件成就，應視為條件已成就，被告仍應給付2300萬元工程尾款：
①按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條
件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。所指不正當行為，除積極行為外，亦包括消極不作為，須先指明。
②查結算協議書第 3條約定：工程尾款支付方式，需待被告向
臺灣經濟部申請增資獲得許可後，資金正規渠道進入被告帳戶後支付給原告，用於結算工程尾款（本院卷一第37頁）。
準此，工程尾款給付義務之發生，係以被告向經濟部申請增資獲得許可，且資金進入被告帳戶為前提。堪認該給付義務已附有「被告向經濟部申請增資獲許可且資金進入其帳戶」之停止條件。
③本件兩造既已簽立結算協議書確認被告應給付工程尾款2300
萬元，且系爭工程復已取得使用執照（見證人張博治證述，本院卷一第 190頁），已堪認被告須給付前揭承攬報酬。惟被告卻迄今未向臺灣經濟部申請增資，自應認被告以消極不作為方式，阻止前揭停止條件之成就。揆諸上開說明，自應認停止條件已成就，被告須給付工程尾款2300萬元。
⑶本件承攬報酬請求權並未罹於 2年短期時效：
按承攬人之報酬及其墊款，因 2年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。被告辯稱：系爭工程於105年3月完工時，原告已得請求給付，或至遲於兩造簽訂結算協議書時（即 105年 5月18日），也應起算時效，算至原告起訴時（即107年6月20日）已逾 2年時效等語。查被告之尾款給付義務附有停止條件，而該條件因被告以消極不作為方式阻其成就，致給付義務遲未發生，已如前述。是尾款給付義務既未發生，則其請求權自非處於「隨時可行使」之狀態，時效自未開始起算，又何來罹於時效可言。
2.就代墊款部分：⑴同理，被告既已簽認原告所提出之代墊款請款單（本院卷一
第65頁），自已表徵其對該請款單內所列項目及金額均為原告先行墊支並不爭執且同意給付。自無由於事後辯稱所列工項均屬小額零星工程，應為系爭契約所含括，又或各工項均係原告依其判斷所自行墊支，並非出自被告指示等語。是認被告亦有償還代墊款104萬3100元之義務。
⑵本件代墊款請求權亦未罹於2年短期時效：
證人張博治證稱：代墊款請款單上每個人的簽名都是在 105年6月份拿到使用執照後，依序簽的等語（本院卷一第190頁）。另證人張元駿結稱：代墊款請款單上的簽名，依序先由張博治簽，他簽完後再拿給我簽，我簽完後再拿給被告在金門的經理李瑞芸簽，最後再拿給被告的法定代理人吳椿江簽等語（本院卷一第 185頁）。併比對被告法定代理人吳椿江於該代墊款請款單及借據上書立日期之方式（參本院卷一第
65、67頁），可知代墊款請款單最後由被告法定代理人簽立之時點為 105年10月28日。此時點為被告承認該代墊款請求權存在之時點，距原告起訴之 107年6月20日尚未逾2年，自無罹於消滅時效可言。
3.就借款部分：⑴兩造既不爭執「被告曾向原告借款35萬元」乙節（不爭執事
項第 7點，借據見本院卷一第67頁），而僅被告抗辯其已清償。則被告就借款已清償此節，自應負舉證證明之責。
⑵被告稱：伊已於 105年10月31日清償等語，並提出原告工地主任張博治所書立之支票存根（本院卷一第 173頁）為據。
惟依證人張博治結稱：這筆35萬元是被告租宿舍所須支付的租金，我先開我的票幫忙付，之後再向原告請款。這張支票存根上的記載是我在開票當下寫的，並不是我收到錢後再補記載的。我在支票存根上的註記，完整意思是「我在105年9月19日開票，被告要在10月31日還款」，但事後被告根本沒還等語（本院卷一第191至192頁）。另詳予檢視系爭支票存根（本院卷一第 173頁）上之記載，其上依序書寫「金門陸島」、「借款」、「10.31還」、「350,000」、「105.9.19」等字，由其運筆、筆力、筆順、筆跡粗細、行距等書寫特徵觀之，堪信應為同一人執同一隻筆於同一時間內接續書寫。核與證人張博治前揭證述相符，自堪認張博治確於105年9月19日之借款當下同時書立「（被告應於） 10.31還」，而非被告所稱其於10月31日還款後，張博治再於系爭支票存根上補記「10.31（已）還」等字。
⑶併考被告已無法再就其已清償此節，提出任何匯款或金錢交
付證明以佐其說。故認在被告無法證明其已返還35萬元借款下，該筆借款債務仍存在，被告仍須返還35萬元。
4.被告其餘辯解，經審酌後亦難認可採：⑴被告雖辯以：金門地區未徵營業稅，故伊之工程尾款也無須
支付此部分。又原告請款之施作數量與下包單據不符，部分根本未提出下包單據，經伊自行訪價後，認為原告有浮報、灌水疑慮。且原告工程有瑕疵，在修補完成前，不得請求給付工程尾款等語。惟核，兩造最終既簽立結算協議書（本院卷一第37頁），確認兩造對工程尾款為2300萬元並無爭議，則被告自須給付。又結算協議書上係載「稅金 371萬元」，未曾將之特定為營業稅，被告率指為營業稅，恐忽略施工營建過程中可能衍生之其他稅捐、規費，自難認可採。
⑵再被告所堅持「原告有提供下包單據，本件工程直接費須依
下包單據逐一核實、實報實銷」之觀點，本身即存誤解。暫不論其所據之結算意見書（本院卷一第35頁），早為兩造最終簽認之結算協議書所取代，有如前述。縱回歸該結算意見書之文義，仍無法直接得出被告所主張之前揭論點。蓋依結算意見書第 4點所載「計提管理費的前提條件是工程直接費要依據票據逐一核實，不能含有任何水分…應有相關合同、原始發票、現金收據、銀行轉帳單來佐證」，其文義並未提及計提管理費所依據之票據及證據，須來自「原告」或「其下包」？再者，縱施作數量全然未浮報，確實依原告最終實際施作數量來請款，然在施工過程之諸多不確定性下，例如施作後工項時，卻影響前已施作之他工項而須局部替換、修補時，因屬合理耗損，如仍以最初小包施作數量來核算，毋寧要求原告承擔其後修補合理耗損所增加之施作數量損失，不甚合理。再者，原告與下包間之數量、單價結算，及原告與被告間之數量、單價結算，基於債之相對性觀點，本即二事，無由等同而論。蓋同一工項之下包未必僅有一家，下包來源既多，又有施作過程中工作物之合理耗損、替換，甚至原告派遣其自身工人以支援下包作業，暨上、下包本有不同營運成本、利潤考量等，實無由要求原告所承攬之工程，卻以其下包之施作數量及下包之成本來計價。又原告縱有施工瑕疵，在兩造均已簽認結算協議書，確立被告尚須給付工程尾款2300萬元之情形下，實無由將二者相互連結為須待原告修補後，被告始須給付尾款，蓋前揭結算協議書根本未曾約定此節。
⑶至被告又以：伊曾向原告說，所有的請款單據都必須先經過
張元駿建築師簽名後，伊才願意簽認，然張元駿建築師根本未曾實際核算施作數量，原告自應提出下包單據來核實請款等語。對照證人張元駿結稱：兩造是透過伊牽線後，才簽訂系爭契約的。伊雖以建築師名義簽立工程結算表、代墊款請款單，但伊完全沒做任何事，也不曾清點工程內容、數量或核對金額，原告給伊單據，伊就簽了等情（本院卷一第 183至 186頁）。姑不論張元駿建築師是否因不欲介入兩造糾紛而作此證述，然細觀其所簽立之欄位為「管理單位（建築師）」及「建築師覆核」欄。在專業度及象徵意義上，遠非不具專業之單純旁觀第三人所能比擬。在此情形下，其是否適宜推稱全然未盡建築師之責，恐值商榷。再者，被告既信賴張元駿建築師之專業，交由其先行確認後簽字，倘其未曾查核，則此風險應由被告承擔，而非轉嫁予原告。是認被告既追隨於張元駿建築師後簽立工程結算表及代墊款請款單，已無由再爭執其上所載數字、金額之正確性。故認被告前揭辯解，均無由採據。
5.綜上所述，被告應給付原告工程尾款即承攬報酬2300萬元、代墊款 104萬3100元及借款35萬元。經扣除原告所自認先後收受之471萬元、460萬元（本院卷一第15頁）及原告所積欠之組合屋購買款40萬元（不爭執事項第 8點）後，被告尚需給付原告1468萬3100元。從而，本件原告依承攬、委任及消費借貸之法律關係，主張被告應給付1468萬3100元，為有理由，應予准許。
㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第
203 條分別定有明文。本件被告既經原告起訴請求給付上開金額而未為給付，依前揭規定，原告自得請求被告加付遲延利息。從而，原告請求被告給付1468萬3100元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年6月26日（本院卷一第79頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
四、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額併予准許。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提出之證據，經本院審酌後，核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用為14萬1272元（即裁判費，證人均捨棄其日旅費），爰命敗訴之被告負擔。
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
民事第一庭 法 官 王鴻均以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數附繕本），並依法繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
書記官 江柏翰