福建金門地方法院民事判決 109年度訴字第49號原 告 蕭川乘訴訟代理人 許清泉被 告 許志裕訴訟代理人 許琇嵐上列當事人間請求確認優先承買權不存在等事件，本院於民國110年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就本院102年度司執字第603號強制執行事件所定拍賣標的之標別6之優先承買權不存在。
確認原告就本院102年度司執字第603號強制執行事件所定拍賣標的之標別6之優先承買權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠本院102年度司執字第603號強制執行事件所定拍賣標的之標
別6為門牌號碼金門縣○○鎮○○○○路○○號1樓建物之應有部分 1/2（因該建物屬違建，未辦保存登記，為利執行，地政局暫編為金門縣○○鎮○○段 ○○○○號，下稱系爭建物）。此建物屬東興統領名廈之C棟1樓，係原告之父蕭福贊於預售時向欣聖建設股份有限公司（下稱欣聖公司）購得，並由原告繼承取得。緣欣聖公司於興建時逾越建築線，致系爭建物無法取得使用執照，僅能辦理交屋並登記取得所坐落土地之應有部分。且福建高等法院金門分院 100年度上字第10號確定判決於理由中揭明「買受人並非該大樓之原始出資興建人，僅因買賣取得該區分所有建物，則依民法第 758條規定，非經登記不生所有權移轉之效力。又該建物既未辦理保存登記，亦無法為所有權移轉登記，則買受人自無法取得建物所有權，渠等雖因買受而對該建物有占有及事實上處分權，然仍非建物所有人（即建物所有權仍歸原始出資興建之許燕國及許燕政共有，應有部分各1/2）」。本院102年度司執字第603號之標別6即在拍賣債務人許燕國對系爭建物之應有部分1/2。
㈡再被告之父許永權於預售時，係購買E棟及F棟之 1樓，亦因
違建而無法取得使用執照，且因許永權未按期付款，經催告後亦置之不理，經欣聖公司解除雙方間之房屋預定買賣契約，故僅取得系爭建物所坐落土地之應有部分，並未辦理交屋。
㈢依民法物權編施行法（下簡稱施行法）第8條之5第 5項之文
義觀之，兩造於系爭建物拍賣時，雖似皆享有優先承買權而應依同條第 6項規定，採抽籤方式決定。然原告之父乃實際買受該戶之人並經交屋而已實際占有使用20餘年。在此利益狀態下，應對上開規定採目的性限縮解釋，認僅伊得優先承買，而不應依本院民事執行處所採之抽籤方式。因該抽籤方式所生由被告抽得系爭建物之優先承買權，將使實際使用之原告反而無法優先承購，無法達成房地合一、處分一體化之目的。
㈣爰依確認訴訟之法律關係，提起本訴。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：我跟原告一樣，同因繼承取得基地所有權應有部分，但無建物所有權。緣執行處通知我有優先承買權，我才參與抽籤並抽得第一順位之優先承買權，我認為原告的優先承買權並未優先於我，而應以抽籤為準。我父親當初買的確實是E棟及F棟的1樓，而不是標別6的C棟1樓等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、法院之判斷：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照。本件原告主張本院102年度司執字第603號強制執行事件所拍賣系爭建物應有部分 1/2之優先承買權應在原告而非被告，為被告所否認，則原告就該優先承買權存否之法律上地位即處於不明確之狀態，且能以本件確認判決除去之。是原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡兩造不爭執之事項（依兩造所述修正如下）：
1.兩造均有東興統領名廈所坐落基地之應有部分，但未取得該大廈之建物專有部分（兩造均自其父繼承取得）。
2.兩造經本院司法事務官認定就102年度司執字第603號強制執行事件所定拍賣標的之標別 6均具優先承買權，嗣於109年2月12日進行優先承買權之抽籤事宜，並由被告抽得。
3.原告之父於83年間向欣聖公司購買之東興統領名廈C棟1樓即為系爭建物，並已辦理交屋而持續管領使用20餘年。
4.被告之父當初所購買者，乃E棟及F棟之 1樓，但均非系爭建物，且當初因建商違建，致前揭建物均未取得使用執照，故僅取得建物所坐落基地之應有部分。
5.對卷內證據之形式真正均不爭執。㈢原告主張為落實房地合一，僅伊得享有優先承買權，執行處
不應賦予被告優先承買權並採用抽籤方式，而應對施行法第
8 條之5第5項為目的性限縮，僅最初購得該戶之人始得優先承買等情。惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：施行法第 8條之5第5項是否隱藏法律漏洞，而應採目的性限縮解釋？亦即，本案中應否保障自始即購得系爭建物之原告可優先買回其建物應有部分 1/2？析述如下：
1.法律漏洞、目的性限縮、施行法第8條之5第 5項之解釋與本案之適用：
⑴按法律漏洞係指關於某一法律問題，法律依其內在目的及規
範計畫應有所規定，卻未設規定。而其發生原因有源於立法之際疏漏或於其後因社會變遷或個案特殊情事而衍生規範不足情事。又法律漏洞之存在態樣有公開漏洞及隱藏漏洞，前者係指關於某項法律問題，法律依其內在體系及規範計畫，應積極設立規定，加以規範，卻未設，此時應以類推適用之方式加以填補；至所謂隱藏漏洞則指關於某項法律問題，依法律之內在目的與規範計畫，應消極地設有限制以避免適用過廣，然亦未設限制，此時為貫徹法規範之目的，應採目的性限縮解釋，以填補該隱藏漏洞。
⑵按區分所有建築物之專有部分，依第 2項規定有分離出賣之
情形時，其基地之所有人無專有部分者，有依相同條件優先承買之權利；前項情形，有數人表示優先承買時，以抽籤定之。但另有約定者，從其約定。施行法第8條之5第5、6項定有明文。由上開條文固可得知，當數人符合施行法第8條之5第 5項之情形時，應採抽籤方式決定由何人優先承買。然則，本案更根本的問題應在本條是否存有隱藏性法律漏洞，將原本無需保障其優先承買之人，亦因前揭文義規範密度（即限制）不足而同時取得優先承買權，反使法規範所欲保障之優先承買權人不得不與之進行抽籤，甚至因機率緣故而使真正值得保障之人權益落空而無法貫徹該條之立法意旨。
⑶由上可知，本案關鍵即在施行法第 8條之5第5項立法目的之
探究。觀其立法理由提及「區分所有建築物之專有部分有分離出賣之情形，其基地之所有人有依相同條件優先承買之權利。所稱基地所有人，係專指區分所有建築物之基地所有人中就區分所有建築物尚無專有部分者而言」。該理由並未觸及本案問題核心，自應溯源至民法第 799條之規範意旨。依民法第 799條第4、5項規定「區分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。但另有約定者，從其約定。專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔」。另相關之公寓大廈管理條例第4條第2項亦明定「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔」。其目的均在使區分所有建物之房屋與所坐落土地之權利狀態單純化，使各區分所有建物所有人取得之房屋與其坐落土地之比例相符，並確立房、地處分一體性原則，以提昇整體交易安全及公眾對購買區分所有建物可獲保障之信賴，以因應現代社會公寓大廈林立之使用需求。
⑷準此，施行法第8條之5第 5項既寓有應妥適考量區分所有建
物房、地所有權不一致，應儘量使其歸一之立法思考，則到底應保障最初即購買系爭建物之原告，使其得享有優先且唯一承買系爭建物應有部分 1/2之權利？抑應同時保障即便不是購買系爭建物，但卻同因建商違建而無法取得他戶所有權之被告（實則尚有其他住戶亦屬同樣情形），使其得藉由抽籤取得非其原先購買之系爭建物應有部分 1/2？對此，本院所作判斷為「應使原先購買系爭建物之原告享有單獨且唯一之優先承買權」，較屬適當。其理由如下：1.從信賴保護之觀點，兩造均明知系爭建物原即原告之父買得並由原告繼承且長期占有使用，原應保障該既成事實及既得利益之狀態，且亦無保障他戶買受人可侵越使用或買得之必要。又在相同利益狀態下，他戶亦可期待自己原先購買之特定戶於權利出售時，其亦享有唯一之優先承買權。2.基於房、地權利狀態單純化之思考，由原先買得之人優先購回其應有部分 1/2，更有助權利狀態之歸一，除可提昇交易安全外，亦得藉由處分一體性而提昇整體利用價值與交易價值，以達物盡其用之物權法設立本旨。3.如准被告或其他同因建商違建而無法取得他戶所有權之人一同參與抽籤決定何人可優先承買，已得預見該大廈日後權利狀態複雜、爭執紛杳、整體利用價值與交易價值蕩然無存，原於預售時買得之人與經抽籤卻優先承買他戶之人，無人權利可獲確保，莫不因而被害，原非法律制度所欲追求之和諧相鄰關係與物之價值效用發揮。4.准他戶參與抽籤而人人受害，顯不若僅保護最初購買者得買回應有部分 1/2，除對其有利外，亦無害於他人，更使區分所有建物之權利關係漸趨單純。
⑸在前揭思考下，僵化適用施行法第8條之5第 5項將無法因應
本案特殊情形且屬立法時未及考量而未設有限制之隱藏法律漏洞。為使區分所有建物之房、地權利狀態單純化，提昇交易安全及物之整體經濟價值，自應就前揭規定為目的性限縮，排除非原先購買系爭建物之人之優先承買權。亦即，於違建之情形，僅原先購買特定區分所有建物之人始得優先承買該戶之應有部分。
2.綜上所述，原告之父既係實際購買系爭建物之人，並經交屋而實際管領系爭建物20餘年，嗣由原告繼承取得。則此既成事實及有正當管領權源之權利狀態應予保障，更無保障他戶優先承買之必要。從而，本件原告依確認訴訟之法律關係，請求確認被告就系爭建物應有部分 1/2之優先承買權不存在，並確認原告就系爭建物應有部分 1/2之優先承買權存在，為有理由，應予准許。
四、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提出之證據，經本院審酌後，核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
民事第一庭 法 官 王鴻均以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
書記官 蔡鴻源