福建金門地方法院民事判決
109年度訴字第52號原 告 蔡毓忠
蔡毓豪蔡毓杰共 同訴訟代理人 沈炎平律師被 告 陳聿安訴訟代理人 蔡宜真律師上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權等事件，本院於民國111年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落金門縣○○鄉○○○○段000地號土地，於民國一○六年十二月二十一日，金門縣地政局金登資二字第○一七九九○號為被告設定擔保債權總額新臺幣參佰萬元之最高限額抵押權，及所擔保之債權均不存在。
被告就前項所示抵押權應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
理 由
一、原告主張：㈠金門縣○○鄉○○○○段000地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人
蔡雨木所有，嗣蔡雨木於民國107年4月4日死亡後，由訴外人即其繼承人蔡銘駿繼承，並於108年1月17日由訴外人即原告之父親蔡雨明向蔡銘駿購買包含系爭土地在内之7筆土地，約定買賣價金為新臺幣（下同）800萬元，並將系爭土地所有權直接移轉登記於原告名下，應有部分各1/3。
㈡系爭土地業經蔡雨木於106年12月21日設定第一順位最高限額
抵押權予被告，擔保債權總額為300萬元，擔保債權確定期日為107年12月14日（下稱系爭抵押權），而被告亦向本院聲請拍賣系爭土地，然因蔡銘駿未於裁定期間内表示意見而經本院以108年度司拍字第16號裁定准予拍賣系爭土地（下稱系爭抵押物拍賣裁定）。
㈢被告無非係以其與蔡雨木間有金額300萬元、清償期日為107
年12月14日之消費借貸關係，而蔡雨木屆期未清償為由，聲請本院准予拍賣系爭土地。然觀被告與蔡雨木間之借款契約（下稱系爭借款契約）並未言明如何交付借款，亦未有簽收足訖之字樣，則自無從推論被告確有將300萬元之借款（下稱系爭借款）交付與蔡雨木。又消費借貸契約為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為契約成立要件，被告並未提出交付系爭借款之實據，其與蔡雨木之消費借貸關係自未成立，而蔡雨木與被告間於系爭抵押權確定期日即107年12月14日前並無任何債權債務關係存在，故該系爭抵押權即應失所附麗，爰依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並請求予以塗銷系爭抵押權，以維護原告等所有權安定等語。
㈣並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：㈠因蔡雨木於105年間在監執行，由證人即訴外人張智先自105
年7月起至106年8月按月借款5,000元與蔡雨木，並代為購買物品而支出1,757元，蔡雨木於106年8月中出獄後，又陸續向張智先借款（5萬6,000元繳納罰金、5萬5,000元作為生活費用、1萬4,178元之農地過戶程序費用），因蔡雨木仍有其他土地糾紛需要處理，尚須更多資金，於106年12月間，張智先遂告知蔡雨木可向被告借款，故約蔡雨木至被告處，三方當面協商，約定張智先將對蔡雨木之16萬3,935元債權均讓與被告，蔡雨木提供系爭土地設定最高限額抵押權與被告以擔保對被告之借款並簽立系爭借款契約，蔡雨木亦向被告借款15萬元。
㈡嗣被告又陸續借款蔡雨木10萬5千元，並於107年4月間代蔡雨
木支付醫療費用27萬5,832元，及支付看護費用、生活費用17萬元，暨蔡雨木所有坐落金門土地移轉所有權所需繳納之增值稅合計93萬8,686元。故被告對蔡雨木確實有借款債權存在，其所取得之系爭抵押權依法有據。
三、不爭執事項：㈠系爭土地原所有權人蔡雨木於106年12月21日設定第一順位最
高限額抵押權與被告，擔保債權總額為300萬元，擔保債權確定期日為107年12月14日。
㈡蔡雨木與被告於106年12月22日簽立系爭借款契約，借款金額
為300萬元，並同意以系爭土地設定最高限額抵押權，擔保債權總額為300萬元，清償日為107年12月14日。
㈢蔡雨木於107年4月4日死亡。
㈣被告以蔡雨木之繼承人即蔡銘駿為相對人，聲請系爭抵押物拍賣裁定，並經本院裁定准予拍賣系爭土地。
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。
查，原告主張系爭抵押權擔保及其所擔保之債權均不存在，被告則爭執擔保債權及系爭抵押權存在，足認兩造間就系爭抵押權及所擔保之債務存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡經查，系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為原告對被告現
在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、保證之債務，有系爭土地之土地登記公務用謄本（土地全部），及土地、建築改良物抵押權設定契約書各1紙附卷可稽（見本院卷第125至127頁、第135至137頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈢系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，抵押權人予以否認者，依首開說明，應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號裁判要旨參照）。而於最高限額抵押權情形，係就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權為擔保，故於抵押權設定時，未必已有所擔保之債權存在。是於當事人間就最高限額抵押債權存否有爭執時，應由主張債權存在之人就該抵押權所擔保債權發生之事實，負舉證責任，尚不能僅憑抵押權之登記即認有該債權存在。⒉原告主張被告與蔡雨木間無借貸合意及交付系爭借款之證明
，而認被告與蔡雨木間之借貸關係不存在等語，為被告所否認，並以前詞置辯，揆諸上開說明，被告即應就其與蔡雨木間之借貸關係存在為證明。
⒊張智先為蔡雨木交付之16萬3,935元款項無足認定係基於借貸關係。
⑴被告雖提出法務部○○○○○○○受刑人保管款收據共8張、消費合
作社收據、臺灣桃園地方檢察署自行收納款項收據2張、台金地政士事務所支出相關規費單據、中華郵政股份有限公司金門郵局存款人收執聯共6張等件為證（見本院卷第69至85頁），惟細繹上開單據，由受刑人保管款收據僅可認張智先確有分別自105年7月間至106年8月間交付5,000元共7次、2,000元1次與蔡雨木，於蔡雨木在監執行時，張智先曾花費1,757元購買三合一咖啡、烏龍茶、黑松沙士、味味A排骨雞湯麵等食物與蔡雨木，台金地政士事務所因代理蔡雨木辦理土地移轉事宜而支出相關費用等情。
⑵且綜合上開自行收納款項收據，及張智先於本院證述時所提
蔡雨木書寫與張智先之106年8月7日、106年8月22日信函各1封，106年8月7日信函寫道：「麻煩你收到信後，請立即來幫忙繳交罰金，如果你沒辦法繳，請你寄匯票56000元，讓我自己去繳罰金，另外我大哥有來信，跟我說期滿時回金門處理土地買賣，請你到時候與我一起回金門，處理土地買賣的事情，欠你的錢，到時候一起再處理」。而就蔡雨木請張智先幫忙繳罰金乙節，是否為即有向張智先借貸之意思，或為繳交罰金之款項係蔡雨木因某種法律原因而取得，然由張智先代蔡雨木為取得，故謂幫忙繳交罰金，復所謂「欠你的錢」乙事，其債之原因是否即為借貸關係，均有疑義。
⑶況交付金錢或積欠債務之法律原因種類眾多，或為買賣；或
為居間報酬；或為贈與；或為合會關係；或為施以恩惠等等，不能據認張智先與蔡雨木就張智先所交付之前開款項有借貸意思合致之意。
⑷再張智先到庭證述：當初是因為友人告知蔡雨木有土地要出
賣，請我去做了解而認識蔡雨木，初接觸蔡雨木時，他正入監執行中，我與他不算朋友，與他的交情是介於普通與很熟之間，他的經濟狀況在出獄前後均不佳，出監後之房租、生活費全部由我支出，我雖然知道他經濟狀況不好，但因他身上有土地，故借款給他等語（見本院卷第174至175頁、第178至179頁），可認張智先與蔡雨木間僅為認識之人，並非交情良好的朋友。依一般經驗，對於非親朋好友之人，怎可能僅因該人名下有不動產，但認為其經濟狀況不佳，又在未簽立任何文書以資證明借貸關係之情形下，陸續交付金錢，而無懼借款人事後反悔不認。然張智先卻不吝借貸多筆款項與蔡雨木，且於蔡雨木在監期間每月探監，蔡雨木亦對其信賴有加，要求張智先與其一同返金處理土地事宜，則其所述與蔡雨木交情一般，且蔡雨木經濟狀況不良，但卻陸續借款至少達16萬餘元與蔡雨木等情，核與一般經驗有違。
⑸張智先又證述：上開款項均為蔡雨木向其所借云云，然其證
稱：107年3月29日元大銀行國內匯款申請書匯款金額55萬1,609元，匯款人葉婉玉，收款人陳淑慧代書部分，為自然村農舍的增值稅，是自我這邊支付給葉婉玉。107年3月30日新光銀行國內匯款申請書（兼取款憑條），匯款金額37萬2,859元，匯款人張育淇，收款人葉婉玉部分，我人在嘉義，拿現金給張育淇，請張育淇匯款給葉婉玉律師，作為葉婉玉協助蔡雨木與蔡雨明間土地事宜要繳增值稅之費用，該37萬餘元如果我沒有記錯，不是我身上有現金，就是我隔天匯款還給張育淇等語（見本院卷第178頁、第180頁），原告訴訟代理人問：「你平常都會帶幾十萬元的現金在身上？」，張智先答：「要看有沒有用途，我記得因為這個款項是陳淑慧代書說準備要繳錢了，蔡雨木去取得這些土地，然後要繳交土地增值稅，我臨時要去臺灣，如果我不在的話就沒有辦法繳錢，我也忘記了，不是我帶錢在身上就是我先請張育淇給他，隔天我再還給張育淇。」等語（見本院卷第180至181頁）。倘張智先所述為真，上開稅捐款項即係張智先代為支出，則張智先之此部分所述，不僅與下開⑹、⑺稱將對蔡雨木債權讓與被告之因，係其身上資金不足等語不符，亦與被告所辯稅捐款項係為其貸與蔡雨木乙情，互有矛盾。
⑹再觀張智先證述：簽署系爭借款契約時，被告、蔡雨木與我
均在場，且因其身上資金不足，故將其對蔡雨木之借款債權讓與被告，忘記何時通知蔡雨木債權讓與，但是在蔡雨木桃園的住處告知，你的這些費用我沒有辦法給你了，因為你都還沒有去處理你的土地等語（見本院卷第178頁、第181頁）。然倘被告與蔡雨木簽訂系爭借款契約時，張智先係在場，則其三人即會當場確認系爭借款契約之內容包含張智先移轉對蔡雨木之債權與被告，張智先應無另於不同時地特向蔡雨木告知債權移轉與被告一事，堪認張智先之前後證述不一。⑺復衡張智先證述：蔡雨木出監時，有電話聯絡我要找土地買
主，所以我帶他一起去找被告，由他跟被告請教土地買賣事宜，被告並非仲介，而是要購買蔡雨木的土地等語，其後；被告訴訟代理人問：是否知道葉婉玉律師協助取回土地，有無衍生相關費用？張智先答：蔡雨木從入監至出監，至他過世全部的金額費用，全部都是我支付的，葉婉玉律師的費用，我到現在還未支付給他；被告訴訟代理人問：你借給蔡雨木的錢，你都沒有想說要跟蔡雨木要回來嗎？張智先答：因為我們有設定抵押，所以之後錢會拿的回來；被告訴訟代理人又問：蔡雨木、被告在簽署原證3的借款契約書，有提到蔡雨木向你的借款要如何處理嗎？張智先答：我把這個權利給被告，因為我身上不夠的錢都要由被告來出；法官問：為何會將你本人對蔡雨木之借款債權讓與被告？張智先答：因為我身上沒有錢了等語（見本院卷第176至178頁、第181頁），如認張智先所述為實，足見張智先稱被告係為買受蔡雨木名下土地而與蔡雨木相識，與蔡雨木實際係將系爭土地設定系爭抵押權與被告之情不符，且張智先所稱因資金不足而將對蔡雨木之債權讓與被告，卻又代蔡雨木繳交增值稅，且金額高達92萬餘元，支付自出入監至過世後相關費用等等，亦徵張智先所述不僅自相違背，更與被告所辯互殊。是足認張智先之證述均不可採信。
⑻綜上，僅憑上開款項之交付，及前開單據尚不足證明兩造間成立借貸關係之合意。
⒋被告與蔡雨木間亦不存在借貸合意，且被告並未交付借款與蔡雨木。
⑴被告所稱10萬5千元借款，代蔡雨木支付醫療費用27萬5,832
元，及支付看護費用、生活費用17萬元，暨代繳增值稅合計93萬8,686元云云，雖提出中華郵政股份有限公司金門郵局存款人收執聯共6張、醫藥費單據及上開匯款申請書(見本院卷第89至95頁)為憑，僅得認蔡雨木因移轉名下土地衍生相關費用；或認有幾筆款項匯入蔡雨木金門郵局帳戶；或認蔡雨木因就醫而支出相關醫療費用等，復就看護費用、生活費用17萬元，除未見被告提出相關單據，且金錢交付所在多由，其法律關係種類眾多已如上述，是不能據認上開款項係確為被告為蔡雨木所交付，及其雙方就前開款項有借貸意思合致之意。
⑵張智先雖證述：簽立系爭借款契約時，被告似是拿了幾十萬
元給蔡雨木，被告與蔡雨木有談如何交付款項，但我不清楚等語（見本院卷第177頁），惟張智先若確如其所述於蔡雨木及被告簽立系爭借款契約時在場，如何不知被告與蔡雨木如何約定款項交付事宜，堪信其前開證述顯然避重就輕，暨其所為之種種證詞有何前後不一、自相矛盾等情而殊無可採，業如上述。是上開款項是否為被告所交付，被告與蔡雨木間是否具借貸合意，僅憑上開單據尚無足證明。
⒌據上種種，原告主張系爭借款不存在乙事，自足採認。
⒍原告得請求塗銷系爭抵押權登記。⑴再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7 條中段定有明文。抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件；倘所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性(最高法院105年度台上字第798號判決意旨參照)。又民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第881條之6第1項規定之適用(最高法院103年度台上字第1977判決意旨參照)。
⑵本件系爭抵押權所擔保債權確定期日為107年12月14日，而被
告未能證明系爭抵押權所擔保之系爭借款債權存在，如前所述，故系爭抵押權已違反抵押權之成立上從屬性甚明，系爭抵押權自不存在，且系爭抵押權形式上之登記，已對原告行使系爭土地所有權之圓滿狀態有所妨害，堪可認定，揆諸前開說明，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條第1項中段規定，起訴請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 3 月 21 日
民事第二庭 法 官 黃佩穎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 21 日
書記官 李偉民