福建金門地方法院民事判決 109年度重訴字第16號原 告 洪振騰
董明里洪心湄（原名洪麗梅）許淑芬許志裕李翠鳳林振成共 同訴訟代理人 鄭崇煌律師被 告 有限責任金門縣信用合作社法定代理人 陳松泉訴訟代理人 丁志達律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於110年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在人之為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（最高法院40年台上字第1827號判例要旨參照）。再確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言( 最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照) 。查本件原告等7 人起訴主張被告對訴外人洪雙女無下列抵押權之擔保債權存在，並請求確認坐落金門縣○○鎮○○段○○○ ○號土地( 舊地號○○○鎮○段3510-2、3536地號，下總稱系爭土地) 上，所設金門縣地政局以民國84年2 月18日金登字第527 號收件，於84年2 月17日登記，最高限額新臺幣( 下同) 4000萬元，擔保訴外人洪雙女對被告借款債務之最高限額抵押權( 下稱系爭抵押權) 所擔保債權不存在，而為被告所否認，是兩造間就被告對系爭抵押權及所擔保之債權存否不明確，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，依前開規定，應認原告提起本件確認之訴，有法律上之確認利益。又雖本件為最高限額抵押權，但系爭抵押權至遲於96年間本院95年執字第402 號強制執行事件分配時確定，此為被告所自承( 見本院卷一第279頁) ，故本件抵押權之性質已與普通抵押權無二，與其所擔保之債權間存在消滅上之從屬性，是原告等7 人訴請確認抵押權所擔保之債權不存在，應有確認利益。而本件原告等7人雖僅為系爭土地之部分共有人，但揆諸前開說明，其既存在確認利益，對於被告提起確認抵押權所擔保債權不存在訴訟，即無當事人適格欠缺之問題。
貳、實體事項：
一、原告主張：依民法第881 條之12第1 項第2 、3 款明定，最高限額抵押權所擔保之原因債權，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅等事由而確定。查原告洪心湄、董明里、洪振騰、訴外人許永權（後由原告許志裕繼承其應有部分）、許燕勇（後將應有部分贈與原告許淑芬）等人分別於83年7 、8 月間與訴外人許燕國、許燕政購買系爭土地，嗣分別於85年09月23日取得如附表所示之系爭土地權利範圍。訴外人洪雙女、許志煒則於84年02月17日以系爭土地為被告設定系爭抵押權，擔保對於被告之借款債務。而訴外人洪雙女與許燕國、許燕政後於89年04月13日向被告借貸1000萬元，因洪雙女未依約清償本息，經被告取得本院核發89年度促字第488 號確定支付命令後，聲請對訴外人洪雙女、許燕國、許燕政之財產為強制執行，因執行金額不足清償債權，本院於90年10月25日核發金院瑜民執孝字第39號債權憑證。徵諸被告「民事裁定拍賣抵押物狀」已陳明系爭抵押權有於88年10月15日變更抵押權設定登記事項，以及被告所主張之原因債權是指訴外人洪雙女、許燕國、許燕政89年04月13日之1000萬元借款未如數清償部分，足見系爭抵押權存續期間雖未屆滿，惟其設定目的本係為擔保訴外人洪雙女於84年間之借款債權，而此筆借款債務業經清償完畢，足認系爭抵押權所擔保借款債權不再繼續發生，即與民法第881條之12第1 項第2 款規定之確定事由相符，應認系爭最高限額抵押權擔保之原債權已經確定。再訴外人洪雙女、許燕國、許燕政於將系爭土地部分所有權移轉給洪心湄、董明里、洪振騰、許永權（後由許志裕繼承其應有部分）、許燕勇（後將應有部分贈與許淑芬）等人時，未將系爭抵押權辦理塗銷，或辦理擔保債權之標的範圍變更，本即有違與個別買受人間所簽訂房屋預定買賣合約書之權利瑕疵擔保責任，而應負損害賠償之責。又觀諸本件被告所指之債權發生日期為89年04月13日，顯與84年02月17日設定系爭抵押權時所擔保之洪雙女借款債權無涉，明顯是另一筆新生的債務，而屬系爭抵押權確定後所發生者，自非系爭抵押權擔保效力所能及。系爭抵押權已因原因債權被清償而消滅，被告又執系爭抵押權，聲請准予拍賣系爭土地，經本院以109 年度司拍字第2號案件受理中( 下稱司拍案) ，於法尚有不合，爰依民事訴訟法第247 條、民法第881 條之13規定，起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並撤銷司拍案之強制執行程序等語，並聲明：㈠確認被告對於原告洪心湄、董明里、洪振騰、許志裕、許淑芬、李翠鳳、林振成等人就系爭土地，經金門縣地政局以84年2 月18日金登字第527 號收件，於84年
2 月20日登記之最高限額抵押權4000萬元所擔保之債權及利率不存在；㈡司拍案之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：系爭抵押權係擔保訴外人洪雙女於84年2 月17日至114 年2 月16日( 嗣後變更為88年10月15日至118 年10月14日) ，計30年，最高限額4000萬元之借款債務，訴外人洪雙女於84年3 月9 日向被告借款1000萬元，期間經數次清償、借貸，訴外人洪雙女與被告間之借款債務均發生於系爭抵押權擔保期間，復為系爭抵押權所擔保之債權種類，自屬系爭抵押權所擔保之範圍，且先後各筆債務僅為展期或新債清償，未消滅舊債務，既有系爭抵押權登記擔保範圍債權仍存在，縱系爭土地所有權移轉給原告等7 人，依民法第881 條之17準用同法第867 條規定，系爭抵押權不因此而受影響。
再司拍案僅為聲請拍賣抵押物，強制執行程序尚未繫屬，遑論實行執行行為，原告等7 人起訴請求撤銷不存在之執行程序，亦無理由等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、爭執與不爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈訴外人洪雙女、許志煒，於84年2 月17日以城段3510-2、35
36號土地向被告設定本金最高限額4000萬元、存續至114 年
2 月16日之最高限額抵押權( 即系爭抵押權) 。⒉城段3510-2、3536號土地部分後變更為北堤段106 地號土地
( 即系爭土地) ，訴外人許燕國、許燕政有將部分所有權移轉，目前原告等持有系爭土地之部分所有權。
⒊系爭抵押權目前尚登記系爭土地，且未塗銷登記。
㈡爭執事項：
⒈系爭抵押權在84年2 月17日設定之初是否為最高限額抵押權
？⒉系爭抵押權是否系爭土地在85年、86年間移轉登記給包括原
告等7 人在內之承買戶時已告確定？其後86年3 月31日訴外人洪雙女與被告間之貸放、償還之行為係為償還抑或展期？該行為是否因而導致系爭抵押權及所擔保的債權消滅？⒊系爭抵押權在88年10月15日變更存續期間是否使系爭抵押權
確定？⒋系爭抵押權在88年間的變更登記，是否無效？縱認有效，是
否構成抵押權確定事由？上開變更登記的效力是否構成將訴外人洪雙女於89年間之借款排除在系爭抵押權擔保效力範圍外之事由？⒌訴外人洪雙女在84年間是否有向被告借款1000萬元？⒍84年間的借款債權與後續85年4 月1 日、86年3 月31日、89
年4 月13日之借款是否為同一筆借款？
四、本院之判斷：㈠訴外人洪雙女有於84年2 、3 月間向被告借款1000萬元，該筆借款迄今尚未清償完畢：
⒈解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭
句，為民法第98條所明定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、一般客觀情事、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則( 最高法院110 年度台上字第349號判決意旨參照) 。又當事人為清償舊債務而成立之新債務，究為舊債務消滅之債之更改，或舊債務不消滅之新債清償，端視雙方有無消滅舊債務之意思而定。凡無舊債務消滅之合意者，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此係民法第320 條本文規定新債清償之情形；倘另有消滅舊債務之意思表示，即屬同條除外規定債之更改之情形，不容混淆。是所謂借新還舊，於雙方無消滅舊債務之合意時，仍為新債清償，舊債務不因清償期、利息等非關債之要素之變更而當然消滅(最高法院99年度台上字第1583號判決意旨參照)。
⒉查訴外人洪雙女有於84年2 月間向被告借款1000萬元，利息
以年息9.25% 計算，經被告於84年2 月23日審核同意後，於84年3 月9 日放款1000萬元進入訴外人洪雙女於被告之帳戶，此有被告社員貸放資料卡影本、84年借款申請調查核定書影本、訴外人洪雙女於被告處之活期儲蓄存款帳戶交易紀錄影本各1 份在卷可參( 見本院卷一第281 頁、本院卷二第16
7 頁) ，此部分事實足堪認定。⒊依前開被告社員貸放資料卡影本，訴外人洪雙女於84年3 月
9 日、85年4 月16日、86年3 月31日、89年4 月13日均有1000萬元之貸放資料( 見本院卷一第281 頁) ，除84年3 月9日為訴外人洪雙女對被告之1000萬元借款業如前述外，訴外人洪雙女與被告於85年4 月16日、86年3 月31日、89年4月1
3 日前後，訴外人洪雙女與被告應均有個別簽訂借款契約乙節，有被告提出之85年4 月8 日借款申請調查核定書影本、86年3 月25日借款申請書影本、89年4 月13日借據影本等件可供參照( 見本院卷二第129 頁至第131 頁、第167 頁至第
171 頁) ，形式上訴外人洪雙女與被告間於84年3 月9 日之貸放1000萬元借款後，似尚存在多次借款關係，惟究其實質，前開85年4 月16日、86年3 月31日之貸放資料中，均載明「辦理展借」、「准予展期」、「擬准展新台幣壹仟萬元整期間壹年」、「擬縮短展期期間」等文字，足見此2 次借款紀錄，訴外人洪雙女與被告間訂立借款契約之真意，應係著重於將原有借款之清償期限展延，使訴外人洪雙女能夠延後清償，而非成立新借款或消滅原有借款關係者，自難認其等間另有消滅84年3 月9 日之借款關係之意思表示，此部分借貸契約，自無消滅84年3 月9 日借款關係之效力。
⒋而訴外人洪雙女與被告於89年4 月13日另簽訂借據，該借據
記載訴外人洪雙女向被告借款1000萬元，惟訴外人洪雙女業到庭證稱：其有於84年向被告借用1000萬元，沒有向被告借用其他款項等語(見本院卷二第214頁)，並於訴外人洪雙女之帳戶資料中，89年4月13日確有一筆1000萬元及一筆520071元之現金款項進入訴外人洪雙女帳戶中，於同日該2筆總額共00000000元之款項立即轉帳匯出，訴外人洪雙女之帳戶餘額於89年4月13日前後，均為61182元，此有前揭訴外人洪雙女於被告處之活期儲蓄存款帳戶交易紀錄影本可資參照(見本院卷二第194頁)，另查自84年間至89年4月13日，訴外人洪雙女之借款本金均無清償紀錄，本金數額均維持在1000萬元，於89年4月13日有一筆清償1000萬元之紀錄，該筆紀錄載明係「催收呆帳全部清償」，並於該筆清償紀錄中，記載利息418849元、違約金41885元，並旋於同日出現一筆1000萬元之新貸紀錄，此有訴外人洪雙女之借款還款紀錄影本1份在卷可參(見本院卷二第251頁至第252頁)，綜觀前開事證，訴外人洪雙女與被告於89年4月13日簽訂借據後，形式上固有1000萬元及520071元款項進入訴外人洪雙女之帳戶，但旋遭於同日全數轉出，未對訴外人洪雙女之帳戶餘額產生實際影響，並觀該筆89年4月13日之清償記錄前後，訴外人洪雙女之借款本金餘額均為1000萬元，客觀上於89年4月13日一連串之借款、匯款清償等動作，亦未對訴外人洪雙女之存款及借款數額造成如何之實質變動，且自84年間至89年間，訴外人洪雙女均遲未清償欠款本金，顯見其無力清償原有之借款，直至89年4月13日簽立借據當日，方於帳面上同時出現還款及新貸之紀錄，衡諸常情，若訴外人洪雙女於89年4月13日有資力清償全部舊有借款，其又有資金需求，則其大可直接運用其既有資金，而無須同日內向被告還款又貸款1000萬元，再另外運用該筆資金，徒增勞費，應係訴外人洪雙女透過向被告借款方式，形式上清償舊有債務，以達到展期清償或新債清償之需求，並參照前開還款紀錄中，訴外人洪雙女同日存在清償1000萬元之紀錄，該筆進入訴外人洪雙女帳戶內又隨即遭匯出之款項，即應係用作處理訴外人洪雙女原有之1000萬元借款，又觀前揭該借據雖未載明有何展期、展借等相關文字，然該借據並未作出任何消滅舊債務之合意，也難從其約款中窺見訴外人洪雙女與被告間存在終結舊有債務之意思，是本件應認訴外人洪雙女與被告於89年4月13日實質上並無成立新借款關係存在，而僅係新債清償或透過簽發新借據之方式再度展延清償期限而以，該89年4月13日之借據實際上仍為84年2、3月間借款之延續，並未導致舊有借款關係消滅。
⒌原告等7 人雖稱被告自承86年3 月31日為借新還舊，故訴外
人洪雙女與被告間之借款業於86年3 月31日清償等語，惟借新還舊，於雙方無消滅舊債務之合意時，仍為新債清償，舊債務不因清償期、利息等非關債之要素之變更而當然消滅，而訴外人洪雙女與被告於85年4 月16日、86年3 月31日、89年4 月13日之貸放資料，均僅為展期或新債清償業如前述，其等之間並無消滅舊債務之意，自不得徒憑被告答辯狀中之隻字片語，斷章取義，認定訴外人洪雙女與被告有何消滅舊債務之意思，原告此部分主張不足採信。
⒍另原告尚主張訴外人洪雙女帳戶之交易資料，並沒有85年4
月16日、86年3 月31日之被告匯款1000萬元紀錄、89年4 月13日借據所載之借款期間，利息均與原來84年3 月9 日之借款內容不同、89年4 月13日的借款其會計科目編為45短期擔保放款，與84年3 月9 日之借款1000萬元其會計科目擔保放款，是不相同的會計科目，不可能是屬於所謂展期之借款、89年4 月13日另有一筆520071元的現金存入，後來總共有00000000元遭轉帳轉出，但轉帳轉出之帳戶並非洪雙女向被告借款的帳戶，顯然這1000萬元及現金520071元並非用以償還84年3 月9 日之借款等語，然本件之重點在於訴外人洪雙女與被告間有無消滅原有債務之意思，而借款無論經展期或新債清償，其借款期限本即會與原有借款約定有所不同，利息調整亦為當事人權利，憑藉利息、借還款期限調整之事實，無從認定訴外人洪雙女與被告有消滅原有借款關係之意，再被告對於借款計入何種會計科目，僅為被告內部會計作業之問題，被告自得本於其經營、商業、會計等考量，透過不同科目或形式與訴外人洪雙女簽訂契約，達成展延借款期限之目的，無論外觀上為何種形式，本不影響被告與訴外人洪雙女間借款關係之真意，單純會計科目變動，不足作為認定其間存在借借款債務意思之論據。又前揭活期儲蓄存款帳戶交易紀錄並未載明89年4 月13日該1000萬元款項匯至何處，但依照相關事證，已可認此筆款項係用作帳面上清償訴外人洪雙女原有借款業如前述，至於雖存在一筆一同匯入匯出之520071元，但此筆款項不存在於89年4 月13日借據之中，無從作為認定、解釋該次借款契約中雙方真意之依據，並考量於89年4 月13日，訴外人洪雙女尚有前揭418849元利息、4188
5 元違約金清償紀錄，其總額相接近，此部分利息、違約金又未一併於89年4 月13日借據中處理，但有列於催收呆帳清償之項目中，至多僅能認為係訴外人洪雙女於89年4 月13日有以此款項結清原有之利息、違約金及相關費用甚至已沖抵部分本金，但仍無從據此推認借款雙方有何消滅原有借款債務之意思，而難認原有之借款關係已遭清償或有何消滅事由。原告此部分主張，亦無從採信。
⒎此外，前開84年、85年、86年、89年借款關係實質上存在延
續之關係，被告於後續執行時，僅提出89年4 月13日之借據作為執行名義法亦無不合，自難憑藉此點，反推認被告與訴外人洪雙女間於89年4 月13日有消滅原有債務之意思。而被告於89年間，以89年間之借據聲請支付命令，經本院作成89年度促字第488 號支付命令，並於90年、95年、96年、105年間數次聲請強制執行，均未受償完畢，此有本院90年10月25日金院瑜民執孝字第39號債權憑證影本1 份在卷可參( 見本院卷一第283 頁至第286 頁) 。加上並無其他事證足供認定前開訴外人洪雙女之債權有何清償完畢之情事，自應認被告對訴外人洪雙女之前開借款債權並未清償完畢，而尚在存續中。
⒏又系爭土地移轉給原告等7 人及其前手時，出賣人是否有塗
銷系爭抵押權之義務而未履行，此為出賣人應否負擔債務不履行或權利瑕疵擔保責任之問題，被告並非系爭土地出賣人，而係抵押權人，基於抵押權追及效力，原則上無論系爭土地移轉給何人，不對系爭抵押權造成影響，原告等7 人自不得以對系爭土地出賣人之如何權利，作為對抗被告之事由，併此附明。
㈡系爭抵押權於84年2 月17日設定之初為最高限額抵押權，其所擔保之債權尚未消滅：
⒈查「最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權」，民法地881 條之1 定有明文，而參照該條文之立法理由，最高限額抵押之制度係將立法前實務上行之有年之制度明文化，是於96年3 月5 日前開條文修正前，實務上亦早已承認最高限額抵押權制度之存在。系爭抵押權設定之初，抵押權設定契約書之約定事項明載「擔保債權包括現在過去及將來發生之債權( 含總分社之票據、借款、透支、保證等其他一切債務) 」等語，此有系爭抵押權84年2 月17日設定契約書在卷可參( 見本院卷一第96頁) ，足見系爭抵押權在設定之初，即存在擔保一定範圍內之不特定債權之性質，訴外人洪雙女與被告嗣後又無任何變更系爭抵押權為普通抵押權之行為，系爭抵押權屬於最高限額抵押權自明。
⒉而債務人在此抵押關係存續中，將抵押物讓與第三人，並已
為所有權移轉登記，此後即喪失其供擔保債務人之身分，如再向債權人借用款項，自非屬原設定抵押權所擔保之範圍。受讓人祇須將抵押物所有權移轉登記前所擔保而已發生之債務，按約定之最高限額悉數清償，原設定之抵押權即應因而歸於消滅( 最高法院79年度台上字第2351號判決意旨參照)。查系爭抵押權於84年2 月17日設定時，被告尚未將前開84年2 、3 月間之借款交付給訴外人洪雙女，但因系爭抵押權具有最高限額抵押權之性質，於被告在84年3 月9 日交付借款時，系爭土地尚未有任何部分移轉給原告等7 人，該筆借款關係自成為系爭抵押權所擔保之對象，嗣原告等7 人及其等之前手於附表所示時間取得附表所示之應有部分，但系爭抵押權所擔保之前開借款關係迄今尚未消滅業如前述，則本件自不生系爭土地所有權移轉登記前所擔保債務悉數清償之問題，要難認系爭抵押權或其所所擔保之債權有何消滅之情事。
⒊系爭抵押權所擔保債權尚未消滅乙節足堪認定，則系爭抵押
權於88年10月15日變更存續期間行為是否有效、系爭抵押權實際上之確定時間等節，均不對本件判決結果造成影響，爰不再贅論。至於被告復聲請傳喚訴外人許燕國到庭作證，但本件事證已臻明確，原告等7 人亦表示反對傳喚( 見本院卷二第269 頁) ，加上訴外人許燕國可能與訴外人洪雙女之借款有關乙節，早於起訴狀所付之抵押權設定契約書中，將證人許燕國列為義務人兼債務人乙節即可知曉( 見本院卷一第28頁) ，被告於109 年6 月15日收受起訴狀繕本，此有送達證書在卷可參( 見本院卷一第275 頁) ，卻遲至110 年3 月
3 日方聲請傳喚，顯有礙於本件訴訟進行，若准予傳喚將造成訴訟延滯，自不應准許，爰不准予傳喚，併此附明。
㈢另司拍案僅為被告聲請准予拍賣抵押物之案件，本院固予以
受理，但此僅為非訟事件法第72條以下所列之非訟事件，該程序僅有程序上審查應否許可強制執行之功能，但此程序本身不具實現執行名義之功能，並非強制執行程序，加上司拍案裁定迄本件言詞辯論終結時尚未作成，被告自不可能憑藉司拍案所核發之如何裁定作如何之強制執行，原告等7 人於聲明中請求撤銷司拍案之強制執行程序，因司拍案不存在強制執行程序，本件撤銷之標的亦不存在，原告等7 人自無從請求撤銷，此部分請求顯於法無據。
五、綜上所述，原告等7 人依民事訴訟法第247 條、民法第881條之13規定，起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並撤銷司拍案之強制執行程序均無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌認均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 110 年 3 月 17 日
民事第二庭 法 官 蔡旻穎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
書記官 蔡一如附表：
┌──┬───┬───────┬─────────────┐│項次│所有人│土地權利範圍 │取得時間 │├──┼───┼───────┼─────────────┤│1 │洪心湄│10000分之202 │86年11月3 日 │├──┼───┼───────┼─────────────┤│2 │董明里│10000分之252 │85年9月23日 │├──┼───┼───────┼─────────────┤│3 │洪振騰│10000分之252 │85年9月23日 │├──┼───┼───────┼─────────────┤│4 │許志裕│10000分之526 │97年11月3 日( 繼承自許永權││ │ │ │，許永權於86年11月3 日取得││ │ │ │此部分土地) │├──┼───┼───────┼─────────────┤│5 │許淑芬│10000分之224 │89年6 月19日( 由許燕勇贈與││ │ │ │，許燕勇於85年9 月23日取得││ │ │ │此部分土地) │├──┼───┼───────┼─────────────┤│6 │李翠鳳│10000分之252 │85年9月23日 │├──┼───┼───────┼─────────────┤│7 │林振成│10000分之221 │103 年9 月19日( 繼承自鄭美││ │ │ │玉，鄭美玉於85年9 月23日取││ │ │ │得此部分土地) │└──┴───┴───────┴─────────────┘