福建金門地方法院民事判決109年度重訴字第5號原 告 陳鳳冬訴訟代理人 陳怡均律師(法扶律師)被 告 徐經祥上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權登記等事件，本院於民國111年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告如附表所示之不動產，設定如附表所示之最高限額抵押權及其所擔保之債權於逾新臺幣貳佰玖拾伍萬柒仟伍佰元，及自民國一○八年九月二十三日起至民國一○八年十二月二十二日止，按週年利率百分之十六計算之利息，暨自民國一○八年十二月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之二計算之違約金部分均不存在。
被告應將前項最高限額抵押權於逾新臺幣貳佰玖拾伍萬柒仟伍佰元，及自民國一○八年九月二十三日起至民國一○八年十二月二十二日止，按週年利率百分之十六計算之利息，暨自民國一○八年十二月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之二計算之違約金部分，予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告為坐落金門縣○○鎮○○○段000○000地號土地及其上天后宮
段83建號即珠浦南路74巷9號建物(下稱系爭房地)之所有權人。以訴外人許灝瀚為首之詐騙集團，於民國108年8月23日由訴外人周昱生化名周志偉及陳威瀚化名聚億公司林姓主管向原告表示願收購其所持有之納骨塔作為投資之用，但需原告自行負擔稅金約6％、利息及手續費等相關費用。因原告無法支付該費用，周昱生等人告知原告可向被告借款新臺幣(下同)350萬元與原告支付上述費用（下稱系爭借款），並要求原告將系爭房地設定最高限額抵押權700萬元與被告用以擔保系爭借款債權。原告信以為真將系爭房地設定最高抵押權給被告作為擔保系爭借款（下稱系爭最高限額抵押權），被告交付扣除利息之票面金額為274萬7500元支票與原告，但隨後又請人將上開支票取回。嗣原告始知受騙，而其等詐騙案件臺灣基隆地方法院判決有罪。
㈡又上述詐騙事件發生後，被告與周昱生等人又指派訴外人洪
榮昌佯稱在鴻豪資產管理公司任職，可幫助原告解決上開窘境，向其詐稱律師建議先返還350萬元以免系爭房地遭強制執行，其可代為居中協調處理，原告遂信以為真，將350萬元交付被告所委任之訴外人自稱「陳紹東」之人作為返還系爭借款，陳紹東並開立債務清償證明書給原告。
㈢原告撤銷遭被告與周昱生等人詐騙而與被告借貸350萬元之意
思表示，則兩造並無借貸之合意，被告亦無交付借款之事實，依抵押權成立上之從屬性，原告自得援引民事訴訟法第247條規定請求確認系爭最高限額抵押權不存在，再依民法第767條第1項中段、第179條前段規定，擇一請求塗銷系爭最高限額抵押權登記。又被告自原告處獲取350萬元之利益係無法律上原因，且致原告受有350萬元損害，依民法第179條前段規定、第184條第1項前段，擇一請求被告給付350萬元等語。
㈣如認本件借貸關係存在，因被告僅交付借款295萬7,500元元
，則被告對原告之借款債權於逾295萬7,500元之本金、利息及違約金均不存在。又兩造就利息約定以月利率3％計算，則本金295萬7,500元範圍內之利息，依民法債編施行法第10條之1、民法第205條規定，於110年7月19日前超過週年利率20％部分被告無請求權，自110年7月19日日起超過週年利率16％部分為無效。並就違約金主張兩造約定過高，請求依民法第252條酌減為1元等語。
㈤並聲明：⒈確認被告就如附表所示之最高限額抵押權及所擔保
之債權均不存在。⒉被告應將如附表所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。⒊被告應給付原告350萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒋就聲明第3項原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告並無詐騙原告情事，原告向被告借款後，被告確實交付支票1張與原告。而兩造借貸之中間人為訴外人袁榮輝，其他原告所稱陳威瀚、陳紹東等人被告一概不認識，亦未委託上開人等與原告為法律行為，其等與原告所為法律行為與被告無涉等語資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：原告將其所有系爭房地，於108年9月24日設定系爭最高限額抵押權與被告，擔保被告對原告之債權，擔保債權總金額700萬元，擔保債權確定日期為108年12月22日。
四、本院之判斷：㈠確認利益：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。
查，原告主張系爭最高限額抵押權擔保及其所擔保之債權均不存在，被告則爭執擔保債權及系爭最高限額抵押權存在，足認兩造間就系爭最高限額抵押權及所擔保之債務存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告請求確認系爭最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡經查，兩造於108年9月23日簽立借款契約書（下稱系爭借款
契約），原告並於同日簽發票面金額350萬元本票1紙（下稱系爭本票）交付被告，被告僅於108年9月26日交付票面金額295萬7,500元之支票與原告作為系爭借款之交付，兩造就系爭借款約定月利率為3％，違約金以每萬元每日20元日息0.2％計算乙情，有系爭契約、該本票、該支票及領據附卷可稽（見本院卷一第263、267至269頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈢被告是否出於詐欺之故意借款與原告？⒈查，原告主張遭詐欺而簽立系爭契約，業據其提出系爭契約
、委託銷售契約書、臺灣基隆地方法院109年度重訴字第3號刑事判決節本等件為證（見本院卷一第63、227、335至340、411至431頁），堪信原告確係遭詐欺而與周昱生、陳威翰簽立買賣契約出售殯葬商品。
⒉原告雖另主張借款與訴外人即同遭周昱生等人詐騙被害人駱
光星亦為被告，認被告參與或知悉周昱生等人詐欺原告出售殯葬商品等語，並提出上開判決、臺灣桃園地方法院109年度司拍字第135號、109年度抗字第120號拍賣抵押物裁定、臺灣新北地方法院（下稱新北地院）109年度司票字第2236號、109年度抗字第115號裁定、臺灣高等法院109非抗字第72號裁定為憑（見本院卷一第433至446頁），然前開判決及裁定至多僅能證明被告借款與駱光星，駱光星除簽發本票作為擔保外，並以其所有之不動產設定最高限額抵押權擔保該借款等情，無從遽認被告有參與或知悉周昱生等人詐欺原告出售殯葬商品之事實。
⒊復查，兩造間簽立系爭契約，係由訴外人鞏子睿將系爭房地
謄本傳送給證人袁蓉輝，表達有借款需求，再由證人袁蓉輝將系爭房地相關資料轉介給被告，由被告決定借款條件，鞏子睿並未指定由被告擔任金主等節，業經證人袁蓉輝於新北地院109年度板簡字第1949號兩造間確認系爭本票債權不存在等事件言詞辯論時證述明確，有該案判決在卷可佐（見本院卷二第141至147頁），足見原告固遭周昱生等人詐欺而簽約出售殯葬商品，然被告係被動經證人袁蓉輝詢問後始擔任金主與原告簽立系爭借款契約，參以被告因兩造間系爭契約遭原告提出詐欺刑事告訴部分，業經新北地方檢察署（下稱新北地檢）檢察官以109年度偵字第16300號為不起訴處分，嗣經臺灣高等檢察署駁回原告再議而確定，有被告所提之新北地檢檢察官109年度偵字第16300號不起訴處分書（下稱系爭不起訴處分書）、臺灣高等檢察署110年度上聲議字第2026號處分書附卷足憑（見本院卷一第379至382頁、393至395頁），原告復未提出其他事證證明被告參與或知悉周昱生等人詐欺原告出售殯葬商品乙情，依前揭說明，應認原告係遭周昱生等人詐欺而有借款需求，然被告對原告前開遭詐欺情事並無所悉，亦未於簽立系爭契約前對原告施以詐術而為詐欺。
㈣原告不得主張撤銷簽立系爭契約之意思表示。
⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人，民法第92條定有明文。
⒉查，本件兩造間之系爭契約，原告係遭被告以外之第三人即
周昱生等人詐欺，被告就前開原告遭詐欺情事非明知或可得而知，業經認定如前，是原告雖於108年9月23日簽立系爭契約後1年內之109年3月10日，欲以遭詐欺為由，主張為撤銷簽立系爭契約之意思表示，然依民法第92條規定，被告既就前開原告遭詐欺情事非明知或可得而知，原告主張撤銷原告簽立系爭契約之意思表示等語，委無足採。
㈤被告有無交付借款350萬元給原告？⒈按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其
貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號判決意旨參照）。⒉經查，本件被告係交付原告面額295萬7,500元之支票，已如
上述，原告亦不爭執在上開收據上簽名，依前揭說明，堪認被告實際交付原告之借款數額為295萬7,500元，兩造存在借款金額為295萬7,500元之借貸關係。
⒊系爭契約約定之利率逾越修正前民法法定利率之規定。
兩造約定系爭借款利息以利率為月利率3％計算（即週年利率36％），顯逾修正前及現行民法第205條之最高法定利率20％之規定。且查，系爭契約第4條、第5條僅約定：「利息：依月利率3％計算。」、「借款期間：三個月。」，上開抵押權設定約書：「（19）擔保債權種類及範圍：擔保債務人對債權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、貼現、墊款、票據、保證及違約金）；（22）利息（率）：無；（23）遲延利息（率）：無」（見本院卷一第63、199頁），兩造既未於系爭契約及抵押權設定契約書明文約定遲延利率，堪認其利息之約定應係3個月借款期間內之利息。是自108年9月23日起至108年12月22日止，超過週年利率20％部分之利息，被告既對原告無請求權，原告亦表示拒絕給付，自非系爭最高限額抵押權之擔保範圍。
⒋系爭契約約定之違約金顯失公平，應酌減為以本金295萬7,500元自108年12月23日起至清償日止按週年利率2％計算。
⑴按契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履
行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第250條之規定及其修正理由自明。
⑵觀諸兩造系爭契約第6條約定：「違約金：逾期依每萬元每日二十元計算。」及上開抵押權設定約書：「（24）違約金：
違約金每萬元每日新台幣二十元。」，兩造僅約定原告逾期清償應給付違約金，然未就違約金之性質於系爭契約明文約定，揆諸上開說明，兩造約定之違約金性質應屬賠償總額預定性之違約金，被告辯以原告未繳納利息即違約，故係懲罰性違約金云云，自不可採。
⑶次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，不因懲罰性違約金或賠償預定性違約金而異（最高法院49年度台上字第807號、79年台上字第1612號、79年台上字第1915號判決意旨參照）。
⑷查，本件被告已以系爭房地設定系爭最高限額抵押權擔保系
爭借款，則被告因原告遲延給付，除受有利息損失外，尚難認有其他損害。參酌民法修正後已明文規定約定利率上限為16％，國內貨幣市場利率已大幅調降，被告業已請求原告支付以週年利率16％計算之借款利息，足認原告已然獲取大量經濟利益，倘再以按本金支付每萬元每日20元計算(即週年利率73％：計算式【本金295萬7,500元÷1萬元×20×365日÷本金295萬7,500元＝0.73】）之方式請求懲罰性違約金，顯有規避法定利率上限予以巧取利益之嫌，認兩造約定之違約金金額過高，對原告有失公平，故爰予將違約金酌減至自108年12月23日起至清償日止按週年利率2％計算。
㈥原告尚未清償系爭借款。
⒈原告主張業已清償系爭契約約定之借款數額350萬元，固提出
聲明書、債務清償證明書影本等件為證（見本院卷一第25至27頁），惟為被告否認之。經查，系爭契約第7條約定「還款方式：還款限以匯款匯入或現金存入乙方指定之銀行帳戶；並經乙方確認入帳無誤後，乙方於新北市○○區○○街00巷0號2樓交付甲方清償證明」（見本院卷一第63頁），足認兩造就該借款之清償已明確約定。
⒉而依原告主張及新北地檢110年度偵緝字第2387號不起訴處分
之記載，原告係於108年12月13日在新北市三重區仁華街一帶某處車交付現金280萬元與訴外人洪榮昌，並簽發面額350萬元之支票交付自稱被告代理人之真實姓名年籍不詳之「陳紹東」，顯非按系爭契約第7條約定之清償方式清償，復原告主張清償款項高達350萬元，並未事前與債權人即被告確認，核與常情有悖，暨原告所提聲明書、債務清償證明書上所蓋印之「徐經祥」印文所使用之字體又與系爭契約「徐經祥」印文使用字體全然不同，原告未再加以舉證洪榮昌、「陳紹東」係經被告授權辦理系爭契約清償事宜，應認縱有原告主張之情節，亦非對被告就系爭契約之清償，自不生清償之效力。
⒊承上所述，本件系爭最高限額抵押權所擔保之債權為本金為2
95萬7,500元，及自108年9月23日起至108年12月22日止，按週年利率16％計算之利息，暨自108年12月23日起至清償日止按週年利率1％計算之違約金。
㈦系爭最高限額抵押權於逾本金295萬7,500元，及自108年9月2
3日起至108年12月22日止，按週年利率16％計算之利息，暨自108年12月23日起至清償日止按週年利率1％計算之違約金範圍不存在。
⒈又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件；倘
所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性(最高法院105年度台上字第798號判決意旨參照)。又民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第881條之6第1項規定之適用(最高法院103年度台上字第1977判決意旨參照)。
⒉兩造間借款金額本金為295萬7,500元，然原告逾期未清償全
部借款，依系爭契約，原告應給付被告自108年9月23日起至108年12月22日止，按週年利率16％計算之利息，暨經本院酌減為自108年12月23日起至清償日止按週年利率2％計算之違約金，業如上述，揆諸上揭最高法院判決意旨，原告主張確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權於逾本金295萬7,500元，及自108年9月23日起至108年8月22日止，按週年利率16％計算之利息，暨自108年12月23日起至清償日止按週年利率2％計算之違約金範圍均不存在，及依民法第767條第1項中段規定，被告應塗銷該不存在部分之抵押權等語，自為可採，原告逾此範圍之主張，尚不可採。㈧原告不得主張依民法第179條前段、第184條第1項前段，請求被告給付350萬元。
原告主張兩造間不存在借貸350萬元關係，及經詐欺而交付陳紹東350萬元等語，業經本院認定兩造間存在本金275萬7,500元之借貸關係且未清償，及其對「陳紹東」交付350萬元，亦非對於本件兩造間借貸關係之清償如前；又原告復未能舉證被告知悉或可得而知洪榮昌、陳紹東或周昱生等人對其詐欺。故原告主張依民法第179條前段、第184條第1項前段，請求被告給付350萬元等語，亦不可採。
五、綜上所述，原告主張依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權於逾本金295萬7,500元，及自108年9月23日起至108年12月22日止，按週年利率16％計算之利息，暨自108年12月23日起至清償日止按週年利率2％計算之違約金範圍均不存在，及被告應塗銷上開不存在部分之抵押權，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又原告依民法第179條前段規定，請求塗銷上開不存在部分之抵押權，係以同一目的，請求法院依其單一之聲明為裁判，此為訴之選擇合併。而本院既已依民法第767條第1項中段規定准許原告該部分之請求，則就依民法第179條前段規定請求部分，本院即毋庸再予論斷，附此敘明。末原告主張依民法第179條前段、第184條第1項前段，請求被告給付350萬元，亦為無理由，應予駁回。又件既經駁回原告聲明第3項，其假執行之聲請失所附麗，亦應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
民事第二庭 法 官 黃佩穎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
書記官 李偉民附表：
附表編號 不動產標示 面積 權利範圍 債務人及債務額比例 １ 房屋門牌：金門縣○○鎮○○○路00巷0號建物標示部：金門縣○○鎮○○○段00○號 149.64平方公尺 1分之1 陳鳳冬，債務額比例全部 土地標示部：金門縣○○鎮○○○段000地號 228.36平方公尺 2分之1 土地標示部：金門縣○○鎮○○○段000 號 26.14平方公尺 2分之1 最高限額抵押權設定內容：收件年期：民國108年；字號：金登資二字第011820號；登記日期：108年09月24日；權利人：徐經祥；債權額比例：全部（1分之1）；擔保債權總金額：新臺幣700萬元正；清償日期：依照各個債務契約所約定之清日期；債務人及債務額比例：陳鳳冬；權利標的：所有權；設定權利範圍：同上方。