福建金門地方法院民事判決110年度簡上字第11號上 訴 人 阿里山營造有限公司法定代理人 許秀惠訴訟代理人 陳錦芳律師
劉時宇律師被 上訴人 金門國家公園管理處法定代理人 鄭瑞昌訴訟代理人 詹振寧律師複訴訟代理人 林國明律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國110年5月12日本院金城簡易庭109年度城簡字第92號第一審判決提起上訴，本院於中華民國111年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人法定代理人由曾偉宏變更為鄭瑞昌，有內政部民國110年4月29日台內人字第1100023954號令1份在卷可參(見原審卷二第135-138頁)，業經鄭瑞昌聲明承受訴訟（見原審卷二第133頁聲明狀)，核與民事訴訟法第175條規定相符，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：㈠兩造於100年7月7日就「山后52號及小徑29號傳統建築修復工
程（下稱系爭工程）」簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定由上訴人即被告（下稱上訴人）施作系爭工程，並於100年12月31日辦理驗收，依系爭契約第24條約定，應由上訴人保固3年，然系爭工程完成後，上開山后52號傳統建築（下稱系爭建物）之民宿業者陸續發現漏水及滲水情況，兩造於103年8月27日會勘，計有「左、右櫸頭牆體部分破洞、滲水」等11項缺失（下稱系爭11項缺失），上訴人於103年10月17日完成改善，保固期間延長至104年10月17日，兩造並於103年11月26日召開工程延長保固協調會議（下稱系爭協調會議），約定系爭建物若在保固期間再有漏水、滲水情事，應由上訴人修復，完成後保固期間再延長1年，並以此類推。惟系爭建物嗣後仍持續發生漏水、滲水情事，經被上訴人即原告（下稱被上訴人）通知上訴人後，上訴人再於105年1月13日修復，然被上訴人於105年3月8日會勘時，發現系爭建物仍存在右櫸頭牆面滲水等缺失，其後被上訴人多次發函要求上訴人應負保固修復責任，上訴人皆拒絕。嗣被上訴人於107年5月9日發現系爭建物有漏水情事，被上訴人通知上訴人修復後，於同年8月28日、同年月30日復至系爭建物會勘，發現仍有漏水情事，被上訴人即向上訴人表示上訴人應負保固之責，否則將動用保固金修復，並向上訴人追償不足部分，上訴人仍拒絕負擔保固責任，被上訴人僅得另發包予訴外人弘翔土木包工業（下稱弘翔公司）進行修復(下稱後續工程），就上訴人應負擔保固責任部分，共計支出新臺幣（下同）51萬9,076元，加計空氣汙染防制費1,502元，共52萬578元，而因上訴人應負擔保固責任而拒絕修復系爭建物，依照系爭契約第24條第2項第1款後段，被上訴人得動用保固保證金逕為處理，若有不足，得向上訴人追償，是被上訴人支出之上開款項，扣除保固保證金19萬5,051元後，仍不足32萬5,527元，被上訴人自得向上訴人求償，爰依系爭契約第24條第2項第1款約定、系爭協調會議之會議紀錄，向上訴人請求損害賠償等語。
㈡除與原審判決書所載者相同茲予引用外，並補充：
⒈上訴人主張「於104年3月25日通知被上訴人辦理保固會勘，
被上訴人無故拒不辦理，依民法第101條第1項規定已逾保固期間」、「漏水缺失係因設計錯誤」，有違民事訴訟法第447條第1項規定：
⑴按上訴人主張於104年3月25日通知被上訴人辦理保固會勘，
被上訴人無故拒不辦理，依民法第101條第1項規定已逾保固期間云云，惟查，上訴人於原審並未提出此之主張，已有違民事訴訟法第447條第1項規定，自不合法！被上訴人於103年10月17日完成改善延長保固1年之期間内，已於104年1月19日、104年9月9日通知上訴人漏水缺失，其後亦多次通知漏水要求改善，上訴人卻皆未改善，甚或拒絕改善(請參原審被上訴人110年1月8日準備二狀第一點說明及證物），並無上訴人所稱拒不複驗情事，上訴人主張保固期業已屆至，無修繕義務云云，實無可採！且上訴人於原審並未提出此之主張，已有違民事訴訟法第447條第1項規定，自不合法。針對上訴人提出之上訴理由㈢狀，上訴人已同意延長保固期限，在之前也都沒有任何爭議並且負責修繕，現卻爭執延長保固無效，前後顯有矛盾。上訴人主張系爭漏水缺失係因為設計錯誤所導致，亦屬新攻擊防禦方法，依照民事訴訟法第447條第1項規定，其提出並不合法。⑵本件上訴人自系爭工程完工發生漏水情事，被上訴人通知其
負保固修繕責任以來，迄至原審訴訟所提答辯理由，皆未曾主張係因設計錯誤致漏水，上訴人卻於鈞院始提出此主張，自不合法。又被上訴人否認有設計錯誤情事，上訴人自應舉證證明。
⑶次查，上訴人主張其係依圖施作，且經驗收合格，證人許金
松所稱施作瑕疵係設計錯誤導致云云，惟查，證人許金松於原審所稱防水應該做一個L形的，上訴人只做平面，直的沒有做防水，上訴人於原審亦承認角隅部分防水應施作L形，且提出施作照片為憑，顯見設計圖說係L形並無任何錯誤情事，上訴人卻指稱此係設計錯誤云云，自無可採。
⑷又防水層重新施作之成本較上訴人當時施作成本較高，係因
二者施作期間相差數年而物價有所調整，以及防水層重新施作之因素，此皆係由設計單位負責規劃，上訴人僅以成本較高及變更設計等即認設計錯誤云云，尤無依據。⒉系爭協調會議之延長保固約定，並無違反民法第148條第2項及247條之1規定，亦無顯失公平而無效：
兩造於103年11月26日召開系爭協調會議，雙方同意保固延長至104年10月17日，進行一年觀察期，期間若再漏(滲)水，由上訴人進行修復，修復完成後再延長一年，此延長保固一年經由上訴人同意，其申訴書亦已自承，已如上述，且上訴人前曾函文請求依比例退還保固金，該函亦承認會議中有關延長保固之規定，並無反對之意思，上訴人甚且於106年12月14日出具保固維修聲明書，同意若有發生漏滲水情形，無償負責修繕完成，上訴人竟稱未經其同意云云，顯無理由！且延長保固一年既經上訴人同意，再參民法承攬有關瑕疵修補規定，發現瑕疵期間亦規定一年，則上訴人於修補漏(滲)水後延長一年保固，亦符合民法有關發現瑕疵期間之規定，被上訴人在上訴人修補後一年内再發現有漏(滲)水仍可要求上訴人修補，並無加重上訴人責任之虞，尤其漏水瑕疵並非隨時可發現，必須下雨時才能檢驗有無漏水，否則，豈非上訴人於保固3年期間隨意修補後，即可免除保固之責？何況該延長保固亦係兩造於發現漏水瑕疵後再為協商，非屬被上訴人同類條款之規定，亦不符民法第247條之1要件，上訴人主張有違民法第148條、第247條之1規定云云，自無可採。
⒊系爭契約關於漏水瑕疵之保固期間為3年：
按「下列各項契約文件，如有不一致之情形時，優先順序如下：1.契約條款。……10.施工規範。......」系爭契約第6條第3項定有明文。上訴人雖主張依施工規範屋面防水工程保固為2年云云，惟查，系爭採購契約第24條第1項已約定本工程保固為3年，該契約條款之效力優先於施工規範，故無論是否為屋面防水工程，其保固皆為3年，非上訴人所稱應依施工規範為2年。
⒋103年8月27日會勘之漏水問題包括「左櫸頭牆體部分破洞、滲水」：
兩造於103年8月27日會勘發現有「左、右櫸頭牆體部分破洞、滲水」等11項缺失，上訴人於103年10月17日完成改善後，兩造另於104年1月19日辦理會勘，發現仍有牆面水痕等缺失，被上訴人除要求上訴人改善外，亦要求符宏仁建築師事務所提供具體解決方案，該所函覆因民宿業者表示因近日未下雨，難以判斷漏水原因，希於連日降雨發生漏水再進行現勘，而104年8月底因下雨發生漏水，被上訴人即於104年9月9日通知上訴人漏水並要求改善，故在保固延長一年内即發生漏水現象，上訴人自應負保固之責。又上訴人於施作完成後，左、右櫸頭業已多次發生漏水情事，103年8月27日會勘亦發現左、右櫸頭漏水等缺失，上訴人於103年8月27日前既未解決左櫸頭漏水缺失，該缺失豈可能自行修補改善，故103年8月27日會勘發現左、右櫸頭漏水等缺失，並無誤繕情事。何況，被上訴人已於104年9月9日通知上訴人左右櫸頭漏水，此係於延長保固屆滿前通知，上訴人即應負保固責任。
⒌系爭後續工程，單價並無過高：
系爭後續工程於108年7月17日公開招標，卻三次流標，被上訴人不得已檢討預算經費，再於108年8月28日公開招標，依然三次流標，被上訴人再度檢討預算經費，再於108年10月22日公開招標，經一次流標後，始由弘翔土木包工業得標施作。由上可知，針對修繕工程，廠商投標意願本低，然相關預算亦係經由符宏仁建築師事務所檢討編列，應符合市場行情而無過高情事，何況，被上訴人業已多次通知上訴人修補，上訴人卻拒絕修補，事後卻爭執部分合約單價過高云云，惟上訴人承攬施作係於100年間，本件漏水修繕卻係於108年間，物價本已不同，自不能以上訴人承攬時物價為基準。
⒍被上訴人之請求並未罹於時效：
本件被上訴人係依系爭採購契約第24條約定之保固規定向上訴人追償不足之修復費用，前此亦已於發現保固缺失即通知上訴人負保固責任，然上訴人卻拒絕修復，上訴人被始另行發包修復，此與民法承攬篇關於定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、損害賠償請求權等請求權之行使，係屬不同權利，應無民法第514條所定短期時效之適用。㈢原審聲明：被告應給付原告32萬5,527元，及自109年9月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠系爭契約第24條第1項雖約定有保固責任，但保固期限依照系
爭工程之施工規範第07505章「屋面防水工程」一項，應僅為2年，且應以「履約標的因瑕疵至無法使用之期間」為限，系爭協調會議僅為被上訴人自行繕打，上訴人亦未在系爭協調會議中允諾延長保固期間以及每次修復後再延長保固期間等節，系爭協調會議之會議紀錄不拘束上訴人，且不當加重上訴人保固責任而為無效。再兩造於103年8月27日會勘系爭建物，並簽訂「待修繕及未完成項目會勘紀錄表」，該會勘紀錄表係兩造於會勘現場共同簽認，而依該紀錄表所示，兩造僅針對「秋房漏水（補洞、防水、上漆）」及「夏房漏水（補洞、防水、上漆）」，上訴人所承諾之修繕方式分別為就秋房即左櫸頭部分為完工上漆；就夏房即右櫸頭之部分為破洞處補水泥、做防水、上漆，可知會勘後僅夏房即右櫸頭有破洞漏水情形，左櫸頭則無破洞漏水，僅未完工上漆，此部份自無延長保固期間之適用，被上訴人另行發包予弘翔公司，與上訴人應負擔之保固責任自無關聯，縱認上訴人應負擔保固責任，但被上訴人發包金額較當初高出甚多，如防水層項目，上訴人之承包單價為246元；板瓦屋面施作項目，上訴人之承包單價為1,923元，但被上訴人發包給弘翔公司之合約單價分別為1,259元、5,598元，有過高之情事，其修復金額議應以上訴人之承包單價計算之。又被上訴人起訴主張係在107年5月及同年8月間最後一次發現系爭建物漏水、滲水，而被上訴人在109年8月間提起本件訴訟，已罹於民法第514條所規定之1年時效等語。
㈡除與原審判決書所載者相同茲予引用外，並補充：
⒈上訴人主張「104年3月25日通知被上訴人辦理保固會勘，被
上訴人無故拒不辦理，依民法第101條第1項規定已逾保固期間」並無違反民事訴訟法第447條第1項規定：
⑴上訴人所提出之主張乃在補強原審就系爭延長保固期間爭點
所為之評價，且係屬於既存之過去事實，涉及上訴人是否需負擔保固責任之問題，應屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充。又被上訴人遲延驗收之情事，已載明於上訴人107年9月14日山營后字第1070917302號函，並經被上訴人以原證9提出於原審法院，亦屬在原審已顯著之事實。另此項主張之提出關乎上訴人保固期間如何計算之重要爭點，且並未對被上訴人造成突襲，為發現真實，如不許上訴人於本審法院提出，顯有失公平，應例外准許上訴人提出。
⑵次查，上訴人所提出「系爭漏水瑕疵係因為設計錯誤所導致
」之主張，是在查閱被上訴人提出之重新發包資料後，始發現重新發包的工法和系爭契約設計的工法不同，故認為系爭契约原設計的工法有設計錯誤之疑慮，上訴人未於一審提出此項攻擊防禦方法，實基於不可歸責於己之原因，並非有刻意不提出或延滯訴訟之情事，故此項主張之提出關乎上訴人保固責任範圍之劃定，為發現真實，如不許上訴人於本審法院提出，顯有失公平。
⒉系爭協調會議之延長保固約定，違反民法第148條第2項、第247-1條規定，顯失公平，應屬無效：
系爭協調會議做成之結論，即延長保固之約定，違反保固期間「擔保工程於驗收合格後『一定期間』內具備約定品質」之原始意涵，已不當加重上訴人之責任，而有顯失公平情況而無效。⒊系爭契約中關於漏水瑕疵之保固期限應為2年；延長保固期間
設語(上訴人仍認延長保固約定無致)應以系爭建物因瑕疵無法使用之期間為限：
⑴按系爭契約第24條雖定有保固責任，但保固期限依照系爭工
程之施工規範第7505章「屋面防水工程」乙項，應僅為2年。依照特別約定優先於普通約定之契約解釋原則，施工規範乃特別就「屋面防水工程」所為保固期約定，自應優先適用於契約第24條就全部契約保固範圍之普通約定，是本件漏水瑕疵之保固期應為2年，亦即自100年12月31日起至102年12月30日止。故兩造於103年11月26日開系爭協調會議時，系爭建物保固期早已屆至，並無再延長保固責任之理，上訴人應無需負擔延長保固責任。
⑵按系爭延長保固約定乃植基於系爭協調會議，依系爭協調會
議紀錄所載：「業務單位報告：……依『山后52號及小徑29號傳統建築修復工程』契約第24條工程保固：…因瑕疵致無法使用之期間得延長計入保固期。本案擬訂於是日召開延長保固協調會……」因此，該次會議之延長保固協議應係以系爭契約第24條為基礎，僅加長保固期間而已，故該條所定要件應為延長保固協議所沿用。
⑶次按，系爭契約第24條第（一）款約定：「保固期限：本工
程自全部竣工經驗收合格日之次日起，由廠商保固3年，惟履約標的因瑕疵致無法使用之期間得延長計入保固期。」是以，在系爭契約第24條所定要件經延長保固協議沿用之情況下，延長保固期間自亦應以系爭建物因瑕疵無法使用之問題及期間為限。
⒋被上訴人應舉證證明其通知修繕範圍屬於保固範圍，且該範
圍應以系爭協調會議之會勘紀錄所附系爭11項缺失之照片為準，被上訴人所指瑕疵並非上訴人延長保固責任之範圍：
上訴人延長保固責任範圍(假設語，上訴人仍認毋須負擔延長保固責任)乃列11項缺失，為被上訴人所自認。然則，由系爭建物民宿平面圖可知，無論是右櫸頭、突歸前落或是左次間，皆屬大範圍區域，是若僅因該區域某點有滲漏水瑕疵，即責令上訴人擔負該區域全部的保固責任，顯屬過苛，103年8月27日會勘之瑕疵應不包含「左櫸頭牆體部分破洞、滲水」、「左櫸頭馬背下方破洞」，仍應以系爭協調會議之會勘紀錄所附系爭11項缺失之照片為準認定上訴人保固責任範圍。被上訴人通知修繕範圍「並非」上訴人延長保固責任範圍。
⒌後續發包工程之單價有過高情事：
後續發包工程與系爭契約防水層工項之差價高達1,013元，顯已逾越正常物價漲跌所造成之差異，而有單價過高之情事，已如上訴人歷次書狀所載。除此之外，板瓦屋面重做、正脊重作、垂脊及馬背重作之單價亦有顯著之差異，甚至達5倍至10倍之多，後續發包工程工項單價顯有過高情事，已逾越修補必要費用，故被上訴人縱使得請求修補費用，亦應僅限修補必要費用，其他部分尚非上訴人所應負擔。
⒍本件被上訴人之修補費用請求權，已逾瑕疵發見後1年，依民
法第514條已逾1年時效消滅，上訴人主張時效抗辯，其自不能再向上訴人請求費用。㈢並於原審聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈣上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本院協同兩造整理不爭執事項及爭執事項如下（見本院卷第364-365頁，為敘述方便，文句及順序略作修正）：
㈠不爭執事項：
⒈兩造於100年7月7日就系爭工程簽訂系爭契約，由上訴人施作系爭工程，並於100年12月31日辦理驗收。
⒉本件工程保固保證金為19萬5,051元。
⒊兩造有在103年8月27日會勘、103年10月17日完成漏（滲）水
缺失改善、103年11月26日開系爭協調會議、105年1月13日再次修繕漏水問題、105年3月16日至現場會勘。
㈡爭執事項：
⒈上訴人於二審主張「104年3月25日通知被上訴人辦理保固會
勘，被上訴人無故拒不辦理，依照民法第101條第1項規定已逾保固期間」，以及上訴人主張漏水缺失是「因為設計錯誤」，有無違反民事訴訟法第447條第1項規定？⒉系爭協調會議之延長保固約定，是否違反民法第148條第2項
及247條之1規定，而有顯失公平無效之情事？⒊系爭契約中關於漏水瑕疵之保固期限為2年抑或係3年？延長
保固期間是否以系爭建物因瑕疵無法使用之問題及期間為限？⒋103年8月27日會勘之漏水問題是否包括左櫸頭漏水之部分？⒌被上訴人發包弘翔公司之系爭後續工程，與上訴人應負保固
責任之範圍是否有關聯性存在？⒍系爭後續工程，是否有單價過高的情況？⒎本件被上訴人之請求是否罹於時效？
五、本院之判斷：㈠上訴人於二審主張「104年3月25日通知被上訴人辦理保固會
勘，被上訴人無故拒不辦理，依照民法第101條第1項規定已逾保固期間」，以及上訴人主張漏水缺失是「因為設計錯誤」，業已違反民事訴訟法第447條第1項規定，不得於二審為主張：
⒈按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一
者，不在此限：㈠因第一審法院違背法令致未能提出者；㈡事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者；㈢對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者；㈣事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者；㈤其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者；㈥如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前2項之規定者，第二審法院應駁回之」，民事訴訟法447條定有明文。而上開規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟之第二審上訴程序，亦準用之。
⒉經查：上訴人於原審抗辯之事實理由略為：系爭工程之保固
期限依照系爭工程之施工規範第07505章「屋面防水工程」一項，應僅為2年，且應以「履約標的因瑕疵至無法使用之期間」為限，系爭會議僅為被上訴人自行繕打，上訴人亦未在系爭協調會議中允諾延長保固期間以及每次修復後再延長保固期間等節，系爭會議之會議紀錄不拘束上訴人，且不當加重上訴人之保固責任而為無效，會勘後僅右櫸頭有破洞漏水情形，左櫸頭則無破洞漏水，僅未完工上漆，此部份自無延長保固期間之適用，被上訴人另行發包予弘翔公司，與上訴人應負擔之保固責任自無關聯，縱認上訴人應負擔保固責任，但被上訴人發包金額較當初高出甚多，又被上訴人起訴主張係在107年5月及同年8月間最後一次發現系爭建物漏水、滲水，而被上訴人在109年8月間提起本件訴訟，已超過民法第514條所規定之1年時效等語（見原審卷二第88-89頁）。而上訴人於本院上訴時卻主張：「104年3月25日通知被上訴人辦理保固會勘，被上訴人無故拒不辦理，依照民法第101條第1項規定已逾保固期間」，以及上訴人主張漏水缺失是「因為設計錯誤」等語（見本院卷第72-73頁、第199-201頁、367-368頁），並援引上證3-1、3-2、7、8（見本院卷第113-137、209-219頁）。上訴人雖抗辯系爭工程之保固期限依照系爭工程之施工規範第07505章「屋面防水工程」一項，應僅為2年，且應以「履約標的因瑕疵至無法使用之期間」為限，系爭會議之會議紀錄不拘束上訴人，被上訴人在109年8月間提起本件訴訟，已超過民法第514條所規定之1年時效等語，但所依據之事實理由已有所不同，而上訴人於原審並未提出該攻防方法，其於本院第二審程序中始行提出該攻防方法，核屬新攻擊防禦方法之提出，自應符合民事訴訟法第447條所規定之要件。上訴人迄本院言詞辯論終結時始提出該攻擊防禦方法，且非對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，又上訴人為施作廠商，理當具設計、建築之專業，自無不能於原審提出上開證據之情，且不許上訴人提出上開新攻擊防禦方法，亦無對上訴人顯失公平者，本院亦認本件尚不符民事訴訟法第447條第1項但書所定各款之情形，是其所提該等攻防方法，即違反民事訴訟法第447條第1項、第2項規定，依同條第3項規定，自應駁回之。又上訴人所提該攻防方法既經本院駁回，則本院自無庸再予審究該等攻防方法暨上證3-1、3-2、7、8，併此敘明。
㈡系爭協調會議之延長保固約定，並不違反民法第148條第2項
及247條之1規定，亦無顯失公平無效之情事：⒈細譯兩造於103年11月26日召開系爭協調會議，系爭協調會議
內容略以：七、會議結論：本案山后52號傳統建築漏(滲)水缺失，請承商（即上訴人）積極修復。本案承商於103年10月17日完成漏(滲)水缺失改善，保固延長至104年10月17日，進行1年觀察期，延長保固期間若再漏(滲)水，承商進場進行修復，修復完成後再延長1年，以此類推，而上訴人亦於簽到表上簽名（見原審卷一第51-53頁），上訴人自應受系爭協調會議之結論所指漏(滲)水問題延長保固一年之拘束。
⒉按權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實
信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神。次按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固有明文。惟該條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院100年度台上字第463號、71年台上字第737號判例要旨可資參照）。次按民法增訂第247條之1規定，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定，按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第1款所稱「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」、第2款「加重他方當事人之責任者」、第3款「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」、第4款「其他於他方當事人有重大不利益者」，係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之，而所稱「按其情形顯失公平者」，則指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院102年度台上字第2017號、103年度台上第1503號判決意旨參照）。
⒊按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
；第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張，民法第493條第1項、第498條第1項規定分別定有明文。因此，承攬有關瑕疵修補規定，瑕疵發現期間規定1年，則系爭協調會議約定，上訴人於修補漏(滲)水後延長1年保固，自符合民法有關發現瑕疵期間之規定，衡諸常情，房屋是否漏水乙事難認於交屋斯時即可發現，尚待天氣下雨始得察覺，且房屋漏水客觀上將對居住者之日常生活造成嚴重干擾及不便，長期處於漏水、滲水之潮濕環境，對居住者亦將產生身心健康之負面影響，且使人不能安心將家具、物品存放於屋內，而系爭房屋持續修繕也會影響居住者之生活，故被上訴人在上訴人修補後一年内再發現有漏(滲)水仍可要求上訴人修補，難謂加重上訴人之責任，而有顯失公平之情事。又被上訴人於發現漏(滲)水後1年內請求上訴人進行修繕，乃行使民法第493條第1項之瑕疵修補請求權，既非以損害他人為主要目的，亦無民法第148條規定之適用。再者，系爭協調會議係兩造就系爭建物之漏(滲)水缺失改善進行延長保固，非供與不特定多數締約者訂定同類契約之用而預先擬定，並作為合約內容之全部而訂定之契約，性質上非屬定型化契約即「附合契約」，自無民法第247條之1規定之適用。
㈢系爭契約中關於漏水瑕疵之保固期間為3年，且於103年10月1
7日開始延長1年保固，於延長保固期間有在系爭建物發現漏水問題，即得再要求上訴人修復並延長保固期間1年，延長保固期間不以系爭建物因瑕疵無法使用之問題及期間為限：⒈上訴主張系爭契約關於屋面防水工程之保固期間應為2年等語
，並提出系爭契約之施工規範第07505章規範為證(見原審卷一第107-109頁)，然契約之解釋，本應以當事人真意為判斷標準。觀諸系爭契約第24條「工程保固」約定略以：㈠保固期限：本工程自全部竣工經驗收合格日之次日起，由廠商保固3年，惟履約標的因瑕疵致無法使用之期間得延長計入保固期。㈡保固保證金：1.乙方（即上訴人）為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供結算總價2％計列之保固保證金。
凡在保固期限，如本工程一部或全部發現有損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定，其非屬故意破壞或正常零件損耗者，應由乙方依照契約圖樣，在期限內負責免費無條件修復。如經通知乙方逾期不為修復者，甲方（即被上訴人）得動用保固保證金逕為處理，有不足得向乙方追償。…㈢乙方有下列情形之一，其所繳納之保固保證金及其孳息得不予發還：…⒉保固期間有履約期間可歸責於乙方之施工不良，且未於通知期限內依規定辦理修繕者，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金、雇工代為修繕之金額，與該金額相等之保證金。…⒌其他因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害，其應由乙方賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金等語（見原審卷一第37頁至第38頁）。因此，於保固期限內系爭工程一部或全部發現有損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定，且非屬故意破壞或正常零件損耗者，上訴人即應負責免費無條件修復。有上訴人應負保固責任情形，或可歸責於上訴人施工不良所致者，經通知後，上訴人逾期不為修復，被上訴人即得動用保固保證金逕為處理，並於動用或得扣抵範圍內不予發還。又系爭建物漏(滲)水缺失，請承商(即上訴人)積極修復，上訴人於103年10月17日完成漏(滲)水缺失改善，保固延長至104年10月17日，進行1年觀察期，延長保固期間若再漏(滲)水，承商進場進行修復，修復完成後再延長1年，以此類推等情，有系爭協調會議之會議紀錄1份存卷可憑(見原審卷一第51頁)。雖系爭契約之施工規範與系爭契約本文所規定之保固期間形式上有所不同，但考量系爭工程於100年12月31日驗收，而因系爭建物之漏水、滲水問題，兩造尚於距驗收期日已過2年之103年8月至11月間，一同至系爭建物辦理修繕、會勘、延長保固等事項，顯見兩造就系爭契約之保固期間認知、履行之準據均係以系爭契約本文所約定之3年為準，而非施工規範中所規定之2年，再系爭契約係經兩造直接簽立、確認，而施工規範則僅為契約之附件，施工規範之內容若與契約本文有所有矛盾時，原則上本應以系爭契約本文之約定為主，較可能貼近當事人之真意。兩造既在系爭協調會議中，合意延長保固期間至104年10月17日，系爭契約關於漏水問題之保固期間即因而延長，是參酌兩造定約、履約時之真意，系爭契約中，關於系爭建物漏水、滲水問題之保固期間應認定為3年，方符合系爭契約之本旨。故上訴人前揭主張，難謂可採。⒉另參照系爭契約第24條之約定，系爭工程之保固期間原則為3
年，並參核兩造於103年11月26日之系爭協調會議中，已同意將該保固期間延長至104年10月17日，故只要系爭建物在保固期間內有發生漏水、滲水之情況，被上訴人即得通知上訴人修繕，且修繕完畢後保固期間應再延長1年，而不以系爭建物因瑕疵而無法使用之情況為限，上訴人即應無條件負保固責任。⒊從而，依前揭說明，系爭契約中關於漏水瑕疵之保固期間應
為3年，且於103年10月17日開始延長1年保固，於延長保固期間有在系爭建物發現漏水問題，即得再要求上訴人修復並延長保固期間1年，不以系爭建物因瑕疵不能使用之情況為限。
㈣103年8月27日會勘之漏水問題包括「左櫸頭漏水」：
⒈依金門國家公園管理處「山后52號傳統建築修復工程」漏（
滲）水會勘紀錄略以：六、會勘內容：㈠、左、右櫸頭牆體部分破洞、滲水、㈡、右櫸頭磚坪馬背下方破洞（左右兩邊）滲水。七、結論：㈡本案分別於101.06.08、101.07.22、1
01.08.23、101.09.03、102.04.10、103.02.19、103.5.4及
103.5.23，因多次漏（滲）水，辦理會勘改善，惟貴公司（即上訴人）均未能改善完畢，本案之缺失，如未能改善完畢，將依合約第24條規定，辦理延長保固等語，上訴人亦在會勘簽到處簽名（見原審卷一第47-49頁），上訴人自應受該會勘紀錄之拘束，不以會勘紀錄所附系爭11項缺失之照片為準，又漏水問題於上訴人之延長保固期間內所發生，上訴人自應就負保固之責。
⒉從而，漏水問題應包含「左櫸頭牆體部分破洞、滲水」、「左櫸頭馬背下方破洞」。
㈤被上訴人發包弘翔公司修繕之工程與上訴人應負保固責任之範圍具有關聯性：
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1、2項規定定有明文。次按乙方（即上訴人）為履行保固責任，應於驗收合格後，提供結算總價2％計列之保固保證金。凡在保固期限，如本工程一部或全部發現有損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定，其非屬故意破壞或正常零件損耗者，應由乙方依照契約圖樣，在期限內負責免費無條件修復。如經通知乙方逾期不為修復者，甲方（即被上訴人）得動用保固保證金逕為處理，有不足得向乙方追償，系爭契約第24條第2項保固保證金第1款約定明文。
⒉經查，使用系爭建物之民宿業者(下稱民宿業者)於系爭會議
發生前及下述時間點，通知漏水、滲水之情事，主要均係就系爭建物之左、右櫸頭漏水、滲水之情事向被上訴人反映，此有民宿業者向被上訴人寄送之電子郵件影本在卷可參(見原審卷一第63頁至第65頁、第215頁至第223頁、第267頁至第273頁、第281頁至第289頁、第303頁至第313頁)，系爭協調會議結束後，於104年1月19日保固會勘發現系爭建物有水痕、104年9月9日被上訴人發函通知上訴人系爭建物有漏水、滲水之情事、104年12月間民宿業者通知左、右櫸頭及共用牆面滲水、105年1月6日會勘發現左、右櫸頭牆面有水痕、105年1月13日上訴人稱完成改善、105年1月28日會勘發現有漏水、滲水等缺失、105年3月間民宿業者通知左右櫸頭漏水、105年3月8日會勘發現有漏水、滲水等缺失、105年3月25日、4月29日、6月7日、7月15日被上訴人均通知上訴人進行改善、105年9月2日會勘發現仍有漏水、滲水缺失、107年5月9日民宿業者再通知有漏水、滲水，會勘後仍發現有滲水情事，107年8月2日上訴人稱於當日修繕完成、107年8月間會勘仍發現有滲水情事，被上訴人並要求上訴人提出修復改善方式、107年9月20日上訴人發函提出修復方式，但表示無法配合、107年9月21日、27日、11月30日被上訴人均發函要求上訴人修繕、107年12月11日上訴人發函表示非保固範圍，是本件在系爭協調會議發生前之103年8月27日會勘時，系爭建物即發生漏水、滲水之情況，於104年1月間、105年1月間、同年3月間、同年9月間、107年5月間、同年8月間均有民宿業者通知或會勘時發現系爭建物漏水、滲水之情事，足見系爭建物之漏水、滲水情況，在103年8月27日會勘前已發生，並一直持續至107年間，堪認系爭建物發生漏水、滲水之地點，主要均集中於左右櫸頭鄰近區域、突規、共用牆面有發現水痕或漏水、滲水之情況，此有各次會勘之會勘紀錄在卷可參(見原審卷一第57頁至第59頁、第63頁至第65頁、第207頁至第209頁、第291頁至第301頁、第319頁至第323頁)，足見系爭建物漏水、滲水之問題，實際上亦存在延續性，即均集中於左右櫸頭鄰近區域、突規、共用牆面等區域。⒊另參酌證人詹智匡於原審證稱：伊係系爭建物原始工程的監
造、系爭建物漏水原因一個是冷氣安裝行為，一個是防水施作有破損，裝冷氣導致漏水的部分是左右櫸頭的磚坪，其他部分跟冷氣無關，本件漏水包括斜屋等、磚坪的交界處，還有磚坪的天花板都有滲水，上訴人於104年12月4日提出修繕計畫，處理磚坪部分漏水問題，施作完後磚坪沒有漏水，可是內外櫸頭交界處還是有漏水等語(見原審卷一第381頁至第382頁、第386頁)，及證人許金松證稱：伊為系爭建物後續漏水修繕工程的工地負責人，系爭建物漏水原因為上訴人當時沒有依照該做的程序去施作，例如角隅的部分，防水應該做一個L形的，上訴人只有做平面，直的部分沒有做防水等語(見原審卷一第388頁)，足證系爭建物持續漏水主要原因係因於上訴人施作防水層工程存在瑕疵及破損所導致。上訴人固於系爭協調會議後之105年1月13日、107年8月2日陳稱改善完畢，然嗣後經民宿業者通知及歷次會勘均發現有漏水（滲）水情事，是認上訴人所為之修繕行為，實際上均未改善系爭建物之漏水（滲）水情事。
⒋另查被上訴人於上訴人在107 年間以前開函文拒絕履行保固
責任後，依據民法第493條第2項規定，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。被上訴人自得將系爭建物屋面漏水修繕工程重新發包，並於108 年11月14日決標、發包給弘翔公司，而發包之內容中，被上訴人主張上訴人應負責之部分，主要係指系爭建物右突規、右櫸頭、左櫸頭之正脊、垂脊及馬背、板瓦屋面、內牆表面等拆除作業，以及重做防水層及上開被拆除部分之工程等節，有108年11月14日決標公告、被上訴人結算工程書以及結算詳細價目表在卷可參(見原審卷一第79頁至第89頁；原審卷二第45頁至第47頁) 。又系爭協調會議前迄至被上訴人重新發包給弘翔公司時，系爭建物所發生之漏水、滲水問題，其時間上具有延續性，原因亦相同，並參以被上訴人於將系爭建物屋面漏水修繕工程重新發包給弘翔公司施做之上開工程，與被上訴人要求上訴人負責之範圍，即左右櫸頭、突規等部分修繕，與系爭建物前開漏水、滲水之原因及位置緊密關聯，且屬上訴人依系爭契約第24條及系爭協調會議應負之保固責任，應無疑義。
⒌從而，本件被上訴人發包弘翔公司修繕之工程，並向上訴人
請求賠償，與上訴人於系爭契約及系爭協調會議中應負保固責任之範圍有關聯性存在，被上訴人向上訴人依照系爭契約第24條第2 項第1 款規定及系爭協調會議之結論，請求賠償保固保證金不足扣減之部分，即屬有據。
㈥系爭後續工程難認有何單價過高之情事：
查後續發包給弘翔公司之工程款，係經過公開招標程序而決定，由不同廠家，依照各該廠商之能力公開競爭投標決定，弘翔公司以該價格承標，只要合乎決標之規定，即有可能得標，至於得標與否、應以何價格投標，本非被上訴人能單方面變更，無從單憑弘翔公司投標價格較系爭契約所定價格高，認定該價格有何過高或不妥，再者，上訴人固提出工程物價指數銜接表、系爭契約防水層單價分析、設計圖及施工規範、後續發包工程防水層單價分析、設計圖及施工規範及系爭契約與後續發包工程防水層工項比較表(見原審卷二第103頁、本院卷第209-219頁、第287頁)，以證明弘翔公司承包後續工程部分單價過高，但該表僅為營造工程業之概括物價指數，針對防水工程相關材料之物價漲跌，並無明確記載，至工法而言，弘翔公司係以「防水層重作」進行修繕，參以上訴人於104年12月4日提出修繕計畫，處理磚坪部分漏水問題，施作完後磚坪沒有漏水，可是內外櫸頭交界處還是有漏水，系爭建物漏水原因為上訴人當時沒有依照該做的程序去施作，例如角隅的部分，防水應該做一個L形的，上訴人只有做平面，直的部分沒有做防水等情，亦經證人詹智匡、許金松於原審證稱明確，業如前述，足認上訴人針對漏水、滲水問題所為之修繕未達實質改善效果，反觀弘翔公司所為之修繕始能防止漏水、滲水問題再次發生。況上訴人承包系爭工程之初，係就系爭建物以及小徑29號之整體傳統建築修復工程承包，總工程價款高達800餘萬元，上訴人本得透過大量採買、單價調整或在部分單價給予優惠之方式，對工程單價做出調整，但弘翔公司僅就防水相關部分進行承包，其承包工程之條件自難與上訴人等而視之，再者，衡諸上訴人所提之系爭契約防水層單價分析為100年所製作，而後續發包工程防水層單價分析為108年所製作，原物料之計算自不可同日而語，而各家公司持有相關物料與否、進貨管道等均有差異，本無從要求其他公司以上訴人於100年承包之價格為計算準據，是上訴人此部分之主張，亦無從憑採。
㈦本件並無罹於民法第514條1年短期時效之問題：
依系爭契約第24條第1項、第2項第1款約定，僅需保固期間系爭工程一部或全部發現有損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定，且非屬故意破壞或正常零件損耗者，即應由上訴人在期限內負責免責無條件修復；如經通知乙方（即上訴人）逾期不為修復者，甲方（即被上訴人）得動用保固保證金逕為處理，有不足得向乙方追償。是該費用之扣除或涉及上訴人行使保固金返還請求權之結算，與民法承攬篇關於定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、損害賠償請求權等請求權之行使，乃屬不同權利，自無民法第514條所定短期時效之適用，臺灣高等法院105年度建上字第11號判決意旨亦同此見解。查被上訴人所請求，乃依據系爭契約第24條約定所生之行使保固金返還請求權之結算，自無民法第514條時效之適用，況上訴人受系爭協調會議拘束，系爭工程於保固期間及延長保固期間內，若有發現漏水、滲水之瑕疵，上訴人即應負保固責任乙節，亦如前述。是本件自難認上訴人之保固責任有何已消滅情事，上訴人主張被上訴人之請求已罹於民法第514條之時效，難認可採。㈧按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件上訴人既經被上訴人起訴請求給付上開金額而未為給付，依前揭規定，被上訴人自得請求加付遲延利息。本件起訴狀繕本送達上訴人之日期為109年9月11日，此有送達證書1紙在卷可參(見原審卷一第97頁)，故被上訴人請求上訴人自109年9月12日起至清償日止依週年利率5%計算之利息，應屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第24條第2項第1款約定及系爭協調會議之會議紀錄，向上訴人請求給付32萬5,527元，及自109年9月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，經核並無違誤，應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提出之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 陳弘能
法 官 魏玉英法 官 黃俊偉以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日
書記官 黃紹洧