福建金門地方法院民事判決
110年度簡上字第9號上 訴 人 洪方妹訴訟代理人 洪志恒被 上訴人 潘維智上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於民國110年4月16日本院金城簡易庭109年度城簡字第111號第一審判決提起上訴，本院於民國110年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣捌仟貳佰陸拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人於簡易訴訟之上訴程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之，民事訴訟法第436條之1第2項定有明文。查上訴人於上訴狀中追加備位聲明，改依侵權行為及民法第198條規定，請求如無從塗銷時，被上訴人應賠償新臺幣（下同）50萬1元。嗣於言詞辯論時，以備位聲明請求塗銷系爭抵押權登記，如無從塗銷，被上訴人應賠償50萬1元。經核，上訴人依侵權行為所為訴之追加（即備位聲明部分），已逾簡易訴訟程序之訴訟標的金額上限，依首揭規定，該追加不合法，不應准許，應予駁回，以下就先位聲明進行審認。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於民國103年1月13日之50萬元消費借貸關係不存在，因其欠缺民法第153條之意思表示，亦欠缺民法第474條之金錢移轉。該抵押權設定契約書上所載伊向被上訴人借款50萬元乙節與實情不符，實情係伊子洪志國向被上訴人借款50萬元，伊擔任物上保證人而非債務人，此節於福建高等法院金門分院（下稱金門高分院）108年度上易字第9號判決中亦曾提及，故該抵押權設定內容有誤，應予塗銷。爰依民法第153條、第474條規定，於原審聲明：兩造間就金門縣○○鄉○○○○段000地號土地於103年1月13日經金門縣地政局收件設定之普通抵押權應予塗銷。嗣於本院補陳：經調閱福建金門地方檢察署（下稱金門地檢署）109年度偵字第1136號卷及其警詢筆錄後，被上訴人之說法有誤，訴外人即受託辦理前揭抵押權設定之代書吳昱豪也涉嫌業務登載不實等語。並聲明：㈠廢棄原判決。㈡上開廢棄部分，被上訴人應塗銷前揭抵押權登記（原審判決上訴人敗訴，上訴人對之聲明不服如上開聲明所示）。
二、被上訴人則以：上訴人所爭執者，業經本院以105年度城簡字第57、62號、106年度簡上字第2、3號、107年度再易字第2號判決駁回其請求確定，卻一再以同一理由爭執，上開確定判決已言明如經調查該抵押物確為第三人提供擔保，即便抵押人與伊間不存在債務，亦難認該抵押權無效而得訴請塗銷。上訴人既承認以其土地為子作保、設定抵押而借得50萬元，即不影響該抵押權之存在與效力，故其訴請塗銷為無理由等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、法院之判斷：㈠上訴人主張伊僅為物上保證人，提供土地設定抵押以擔保伊
子洪志國之借貸債務50萬元，然系爭抵押權竟誤登記債務人為伊，應予塗銷等情。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：上訴人依民法第153條、第474條規定，請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？析述如下：
1.按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之」；「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸」，民法第153條、第474條分別定有明文。上訴人以前揭規定為據，主張兩造間無消費借貸之意思表示合致，亦無借款之交付，故該消費借貸關係不存在，抵押權登記有誤而訴請塗銷等語。
2.經核，上訴人不爭執其子洪志國向被上訴人借款及其願提供名下金門縣○○鄉○○○○段000地號土地設定抵押權以擔保該債務，而僅爭執該抵押權之記載有誤，其為供擔保人，並非債務人乙節，業經本院詢答確認無誤。上訴人並稱：其提供印章是出於要幫洪志國保證其債務等語（本院卷第87頁）。準此，上訴人既確認有該債務存在及其願提供土地設定抵押，則於前揭債務未受償之際，被上訴人聲請拍賣抵押物，並就執行所得受償，允非無據，亦不影響前揭土地業經拍定予訴外人並已移轉登記之效力。是上訴人得否僅因登載與實際狀況不符，即得訴請塗銷，要非無疑。遑論該印章確為上訴人提供予其子洪志國設定抵押所用，則洪志國究與上訴人如何說明並獲授權、如何告知代書吳昱豪或採概括授權全部委由代書自行填寫辦理，均屬上訴人與洪志國之內部事項，非被上訴人所得知悉或應課以高度查證釐清義務。亦即，被上訴人知悉其出借款項並已實際交付洪志國而取得前揭土地作擔保即足，至洪志國「自陳」以自己或其母名義擔任債務人，乃其單方說法，二人母子間之授權允為外人所難知悉，縱經查證，在確認用印真實無虞下，是否適宜將登載正確或遭蒙蔽之風險歸由被上訴人承擔，要非無疑。易言之，洪志國為取信被上訴人而獲借款，所為用印或授權用印、甚或填寫相關抵押權設定契約書與借貸契約書，解釋上應依客觀留存證據為解讀，避免各執一詞。
3.查兩造間為設定抵押權而成立之抵押權設定契約書、金錢消費借貸契約書（109訴64卷第23至25頁），其上確經兩造用印，且該印文均係上訴人提供其印章予洪志國使用，及洪志國確實取得該消費借貸款項，均甚明確。如前揭契約書之記載與實情相符，自無爭執之必要，然若記載與實情不符，究應歸責於提供印章、卻未明說、甚至容認錯誤登載之洪志國，抑或僅受託辦理抵押權設定之土地代書，甚或出借財物、承擔借貸風險之被上訴人？就此價值判斷上，本院審酌現有證據僅可確定上訴人曾授權洪志國用印以設定系爭抵押權，則洪志國無論親自用印以表徵其母願具名為債務人，抑或授權代書用印以辦理抵押權設定，並容認代書自主登載而不予糾正，只為取得借款。在風險分配上，縱有登載不實，亦應由親自用印或授權用印之洪志國承擔，並推認其獲上訴人授權所為之用印為有效。否則毋寧將上訴人與洪志國母子間內部授權之風險，又或洪志國為取得借款而說明不足或容認錯誤登載之風險，均交由無法掌控該風險之人承擔，允失事理之平。是認該抵押權設定既經上訴人授權洪志國用印，嗣經洪志國或其授權之代書填載上訴人為債務人，該抵押權設定仍屬有效。
4.再以上訴人雖執民法第153條、第474條為請求權基礎，訴請塗銷系爭抵押權登記，然業經原審認定上開規定無從形成塗銷抵押權之效果，再經本院闡明後（本院卷第106頁），上訴人仍以此為據，自難認其主張為有理由。上訴人雖稱：金門高分院108年度上易字第9號確定判決已提及抵押權設定內容有誤，已生既判力，伊得提起塗銷抵押權登記之訴等語。按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。又最高法院73年台上字第3292號判例揭明「民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力」。查金門高分院108年度上易字第9號兩造間請求撤銷拍賣抵押物事件，上訴人以民事訴訟法第247條第1項及民法第184條第1項前段為據，先位聲明請求確認系爭抵押權設定不存在（與本案相同之抵押權），備位聲明請求被上訴人應給付50萬1元及其法定遲延利息，嗣經判決駁回其上訴（即上訴人全部敗訴）確定，有該判決（109訴64卷第27至39頁）在卷可稽。揆諸上開說明，該判決與本件之訴訟標的並不相同，當無既判力之適用，是認上訴人主張容有誤會。再由金門高分院之判決結論觀之，其亦認定上訴人所稱系爭抵押權設定不存在之主張為無理由。另該判決理由雖提及系爭抵押權設定內容恐有誤，然未直接認定該抵押權登記應予塗銷，而係提及上訴人如對之仍有爭議，在另訴或再審獲得勝訴判決確定前，抵押權之效力仍存在等語，更無拘束本案判決之效力。是認上訴人此部分主張，難認有據。
5.末按「因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行」，民法第198條定有明文。上訴人雖亦以此規定為據，請求塗銷系爭抵押權設定登記，然同前段所述，此規定亦無從推導出塗銷抵押權登記之效果，自難認有據，附此敘明。
㈡綜上所述，上訴人主張僅為物上保證人，系爭抵押權登記有
誤，應予塗銷等語，難認可採。從而，其本於民法第153條、第474條規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之請求，經核於法無違。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、本件事證已明，兩造其餘攻防方法及所提出之證據，經本院審酌後，核與判決結論不生影響，爰不逐一論述。上訴人聲請勘驗原審筆錄及109年度偵字第1136號偵查卷內警詢筆錄，其真意為調取檢閱，業經本院調取並供上訴人閱卷後為陳述。至其聲請傳喚上開偵案之承辦檢察官及其二審檢察長與原審法官，欲證明上訴人之印章是否錯蓋在偽造之借據上，核屬其對刑案認定（即不起訴處分書與再議駁回處分書）之看法，本院本得就民事部分依法審認，與刑事無涉，自無傳喚必要。
五、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件第二審訴訟費用為8265元（即第二審裁判費），爰命敗訴之上訴人負擔。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 王鴻均
法 官 黃俊偉法 官 黃佩穎以上正本證明與原本相符。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 7 日
書記官 蔡鴻源