福建金門地方法院民事判決
110年度勞訴字第3號原 告 許重榮被 告 陳彥霖訴訟代理人 陳金泉律師
李瑞敏律師上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國111年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告訴之聲明第1項原為：被告應給付新臺幣（下同）454萬9049元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於民國110年11月23日遞狀並於同年12月3日當庭變更該項聲明之請求金額為386萬4448元。核屬聲明之減縮，與上開規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：被告開設人愛牙醫診所，並自110年2月16日起僱用我擔任該診所牙醫，採固定月薪制，每月薪資25萬元，每月10日發薪。上開僱傭條件為口頭約定，並曾於110年6月30日在訴外人許聖敏住處當場確認。詎被告積欠我110年2月16至28日之薪資10萬8368元、同年4月薪資3萬元、5月薪資2萬1400元、6月薪資25萬元，合計40萬9768元。另我從110年2月16日起至同年6月20日止均受僱於被告，每週工作7日，每日工作12小時，扣除上班日每日8小時之正常工時，其餘時間均屬加班，應計算加班費（含無須上班之國定假日，我亦加班12小時），合計被告應給付加班費140萬9680元。又被告於110年6月15日透過其大嫂以電話告知我「診所要歇業，因被告要去讀博士班」，我認為被告是以歇業為由終止兩造間僱傭契約，遂於110年6月21日轉至別家牙醫診所工作（我雖受僱至110年6月20日止，但該月30日我曾返回被告診所處理先前自費病患假牙，所以我應可主張兩造間僱傭關係至110年6月30日止，被告應完整付我該月的全部固定月薪）。但被告單方以歇業為由終止兩造間僱傭契約，我要請求資遣費4萬5000元。再因被告以歇業為由違法解僱我，於審理期間又向法院遞狀指摘或攻擊我，造成我名譽權受損，我請求慰撫金200萬元。爰依兩造間口頭約定之僱傭契約、勞動基準法（下稱勞基法）第24條第1項、第17條、民法第195條第1項前段規定，請求被告給付積欠薪資、加班費、資遣費、慰撫金。並聲明：㈠被告應給付386萬4448元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造間從未約定固定月薪25萬元，而係約定抽成的合作關係（即依原告實際看診的健保補助與自費收入加總後，原告可取得其中30%為薪資，我從110年4月起再將之提高為45%），並非僱傭契約，雙方亦不具從屬性，我也未積欠原告薪資。原告非住院醫師，不屬勞基法第3條第1項規定得適用該法之行業，並無勞基法適用。是原告依勞基法第24條第1項、第17條規定請求加班費及資遣費，並無所據。又我於審理中遞狀就原告陳述為答辯，並無侵權行為或貶損原告名譽可言，原告無從請求慰撫金等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、法院之判斷：㈠兩造不爭執之事項：
1.兩造均為牙醫，原告係38年7月12日生、被告係44年8月11日生。兩造曾約定原告之薪資得匯入原告或其子許富御之帳戶。
2.人愛牙醫診所為被告所開設。
3.原告曾於人愛牙醫診所擔任牙醫，其執業登記期間自110年2月22日起至同年6月21日止，5個月期間所提供診療件數及所申請醫療費用點數如衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）之回函所示（本院卷一第365、367頁，110年2月及6月之診療日期與件數見本院卷一第389頁，110年6月登錄原告最後看診日為該月13日）。
4.被告曾付款予原告，由原告本人或其子受領紀錄如下（本院卷四第177至187頁）：
⑴110年4月12日先後給付12萬元、13萬元。
⑵110年5月10日給付22萬元。
⑶110年6月10日給付15萬元。
⑷110年7月26日給付8萬745元。
5.被告曾於110年2月22日轉帳1萬4667元，轉帳備註記載「許重榮會費」，另於110年5月29日轉帳6200元，轉帳備註記載「許重榮全人會費」（本院卷四第237頁）。
6.牙醫依行政院勞動部函釋（本院卷四第39頁），如非剛畢業之住院醫師，即無勞基法之適用。㈡原告主張被告積欠薪資、加班費、資遣費並應賠償慰撫金等
情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：兩造間有無固定月薪25萬元之約定？若無，兩造間之關係為何？是否符合勞基法第3條而有勞基法之適用？原告主張名譽權受損之慰撫金，有無理由？分述如下：
1.原告無法舉證證明兩造間存有固定月薪25萬元之約定，自應承擔無法證明之不利益，並推認該約定不存在：
⑴查兩造均不爭執原告曾於被告開設之人愛牙醫診所擔任牙醫
，執業登記期間自110年2月22日起至同年6月21日止，並有健保署回函（本院卷一第365頁）在卷可佐，首堪認定。惟此執業登記並無法遽指兩造間即有固定月薪25萬元之約定甚明。是原告既主張有此約定存在，並遭被告否認，原告自應就此有利於己之事實舉證證明之。倘無法證明，應承擔其不利益，並推認該約定不存在，合先指明。
⑵原告稱此約定為口頭約定，兩造曾於110年6月30日在許聖敏
住處確認，足證該約定屬實等語。經核，兩造均為牙醫，且原告38年7月12日生，自110年2月起於被告診所工作，其時齡71歲，乃人生與社會閱歷圓滿之際，並具醫療專業，當悉簽約與不簽約均有其利弊與意涵，猶選擇以不形諸文字與契約之方式於被告診所工作，自有兩造便宜行事、不另簽約之考量，自不宜僅以任一造片面指述即做有利該造之認定。
⑶再以原告於被告診所執業之登記期間自110年2月22日起至同
年6月21日止，卻主張兩造曾於其執業登記終止後之110年6月30日在許聖敏住處確認該固定月薪之約定。此主張以旁觀第三人之立場，不難起疑「何以正式工作前不簽約、避免爭議，卻於關係終止後，方於第三人住處確認」，又「許聖敏與兩造關係為何，具何資格做此確認」。為釐清此節，本院依原告所請，傳喚證人許聖敏到庭證稱：我做工程的，原告戶籍寄放在我農舍，我們認識5、6年了，平常一起吃飯、喝酒、時常往來，但我跟被告沒交情。開庭前原告曾與我就本案紛爭進行交流，原告會講給我聽。被告曾應原告之邀，於110年6月30日來我家1次，也只有這次，我沒有參與兩造最初的約定。兩造在我家算帳時，被告問說6月做20幾天怎麼算，我回說你不是1個月給原告25萬元嗎，就用25萬元與該月工作日數換算就好（本院卷三第416至421頁）；另於當日庭訊終結前，於旁聽席稱：我有幫被告算，大約欠30萬不還，幹你娘（臺語）等語（本院卷三第433頁）。
⑷由證人許聖敏前揭表述可知，其與原告關係甚近，並曾於開
庭前先就本案事實與原告深入溝通後方至本院證述，然於法庭內卻難維持客觀冷靜，甚至為情緒發言。準此以觀，證人許聖敏是否基於客觀立場僅就所見聞為中性表述，抑或採取親近原告之立場而作有利原告之說明，已非無疑。再者，證人許聖敏以工程為業，與原告關係密切而與被告毫無交誼，亦不具兩造之牙醫專業，則其以何身分、資格介入兩造間糾紛、有無偏頗，亦已存疑。遑論，兩造於110年2月原未以書面訂明工作條件，何以原告在被告診所之執業登記終止後，始於110年6月30日確認，更係於立場親近原告之許聖敏住處確認，更費疑猜。
⑸對照原告曾於被告診所內對員工稱：現在沒病人，我走了，
反正診所又不是我的，大家不負責任來不負責任，「我是看病人多少我來抽多少錢而已」，我也不一定要給你鎖門等語，業經診所監視器錄下，並由被告提供予本院勘驗在卷（本院卷三第245頁）。是在證人許聖敏證述存疑，原告亦直承其「看多少、抽多少」下，其固定月薪25萬元之主張容已存疑。原告既難以證明該約定存在，就不能證明之不利益允宜自行承擔，並推認該約定不存在。
2.兩造間應以被告所述之合作抽成關係及薪資已付清等語，較屬可採：
⑴除原告已直承其「看多少、抽多少」外，被告就原告之工作
條件補陳：兩造是約定抽成的合作關係，依原告實際看診的健保補助與自費收入加總後，原告可取得其中30%為薪資，另自110年4月起，將原告抽成比例提高為45%，薪資均已付清等語，並提出其整理之表格（本院卷四第202至203頁）供確認。經將該表格比對本院所調取、健保署回函所附原告診療申報之健保點數（本院卷一第367頁）、兩造不爭執之被告付款予原告之紀錄（本院卷四第177至187頁）、被告曾墊繳原告110年牙醫公會年費而扣除其中8000元與原告全人專科證照費6200元（本院卷四第237頁）。交相印證可知，被告所提出之表格，有與所述相符之證據可資為據，應堪採信。
⑵併考同時期於被告診所工作之另名牙醫陸小雲於本院證稱：
伊與被告採約定抽成制，依看診病患與所做假牙之收入，抽取其中5成為薪資。伊為專業人士，無底薪保障，做多少就抽多少。一般來說，個人薪水不會告訴別人，伊也不清楚其他牙醫之待遇等語（本院卷三第429頁）。另當時受僱於被告診所之員工楊子萱結稱：就我所知，兩造間是抽成關係，我記得那時被告曾交代我說原告可以抽2至3成，所以我在我筆記本裡原告姓名下方記載「Salary 2成5」，被告那時還提醒我，原告2月跟3月的薪水要一起算給他等語（本院卷三第423至425頁），並提出該筆記本供本院當庭檢閱後影印附卷（本院卷四第443頁）。鑑於證人陸小雲、楊子萱現已非被告診所之牙醫或員工，亦與兩造無嫌隙、夙怨、糾紛或債權債務關係，均經結證在卷（本院卷四第423、425至426、4
28、431頁）。堪信渠等證述所共同顯示之被告與合作牙醫間採約定抽成乙節，應與實情相符。
⑶被告既已提出與所述相符之證據，證明其曾陸續給付110年2
至6月之薪資；另現有證據（含原告先前經錄下之陳述）均指向兩造間應為抽成關係而非固定月薪。則原告主張兩造間為固定月薪25萬元，被告積欠薪資40萬9768元等語，自難採憑，毋寧應以被告所述兩造間為合作抽成關係且薪資已付清等情為可採。
3.兩造間無勞基法之適用，原告無從依勞基法第24條第1項、第17條規定請求加班費及資遣費，遑論原告所稱加班情節難以為採：
⑴兩造均不爭執牙醫依勞動部函釋（詳下述），如非剛畢業之
住院醫師，即無勞基法之適用。再核該函釋業經勞動部以108年3月12日勞動條1字第1080130207號公告，內容提及「醫療保健服務業之醫師曾經勞動部改制前之行政院勞工委員會公告不適用勞基法。惟經檢討與評估，住院醫師已無不適用之理由，爰自108年9月1日起適用勞基法。所稱『住院醫師』，係指依醫師法第7條之1授權訂定之專科醫師之分科及甄審辦法或醫療法第18條第2項規定，接受『畢業後』綜合臨床醫學訓練（一般醫療訓練）、專科醫師訓練或負責醫師訓練之醫師、牙醫師及中醫師」（本院卷四第39頁）。併考牙醫顯非勞基法第3條第1項第1至7款所定得適用該法之行業，復未經中央主管機關即勞動部依同條項第8款規定，指定為可適用勞基法之事業，則依反面解釋，非住院醫師之牙醫自無勞基法適用。
⑵鑑於原告早為執業牙醫並已退休（本院卷三第14頁），顯非
依醫師法第7條之1授權訂定之專科醫師之分科及甄審辦法或醫療法第18條第2項規定，接受「畢業後」醫學訓練之「住院醫師」。益顯原告縱至被告診所工作，然無勞基法適用甚明。是原告自無從依勞基法第24條第1項、第17條規定請求加班費及資遣費。
⑶再原告雖提出排班表（本院卷二第31、33頁），主張其自110
年2月16日起至同年6月20日止，每週皆工作7日，每日皆工作12小時（即上午8至12時、下午1至6時、6至9時），國定假日與例假日亦同，正常工時外均屬加班等語。惟證人陸小雲證稱：我是專業牙醫，我與被告間採約定抽成制，看自己表現，做多少抽多少，並無約定加班或加班可額外收取加班費等語（本院卷三第429、431頁）。參以原告亦無法舉證證明其與被告間曾有加班可請領加班費之約定，且所提出排班表是否為真、實際履行狀況如何，均未曾舉證證明。是縱特定時段曾掛原告之名，然前既證立「兩造間採約定抽成制」，原告亦不否認其上班無須打卡，並曾於診間錄影中直承「現在沒病人，我走了…我是看病人多少我來抽多少錢而已」（本院卷三第245頁），暨兩造均不爭執健保署所登錄原告於被告診所之執業登記日期至110年6月21日止，而健保系統實際登錄原告最後看診日為同年月13日，其後已無原告執行醫療業務之紀錄。除與原告所述「日日工作12小時」不符外，亦堪推認原告縱掛名某時段，然如無病人就診，自無診療業務，原告亦不負有等同一般員工應常駐診所之要求。是其就加班事實之主張與加班費之請求，均難為採。
4.被告應訴答辯乃合法之訴訟權行使，亦難認原告遭違法解僱，原告並無名譽權遭不法侵害可言，無由請求慰撫金：
⑴原告另主張：被告以歇業為由違法解僱我，並於審理期間向
法院遞狀為指摘或攻擊，造成我名譽權受損而請求慰撫金等語。經核，兩造為合作抽成關係，有如前述。且證人陸小雲證稱：被告不會要求合作的牙醫一定要出勤，如果有要事處理，可提早講，讓被告調班。也沒約定同時期不得至他診所工作或兼職，也沒有所謂加班或加班可額外請領加班費，就是單純按約定抽成。我不負擔診所盈虧風險，也不需額外支付、分攤診所的營運成本，被告按抽成關係可自我工作成果中拿取5成為支應等語（本院卷三第429至431頁）。可知原告雖執業登記於被告診所，然無不得兼職或不得至他診所執行牙醫業務之約定，亦無應依被告指示出勤之義務，而可事前彈性告知調整。
⑵併參原告於診所監視錄影中另稱：我總是要有個生計，我就
在想，我這邊上半個月，我再去別的地方打工半個月，現在醫師可以支援，早期是不能的，你登記在哪裡就要在那裡工作等語，亦經本院勘驗在卷（本院卷三第245頁），核與證人陸小雲前揭證述相近。暨原告於LINE對話中向被告表明：
（6月17日週四）我另求發展了…我週六去簽合同了…（6月20日週日）我明天開始上班了等語（本院卷三第42至43頁）。
而原告於被告診所之執業登記期間係至110年6月21日止。交相比對，可知原告確毋庸於事前告知被告，即可自由離職，且兩造間亦無競業禁止或原告兼職前應經被告同意或應服從被告權威與指揮等情。是在原告可自由來去、全權決定是否繼續於被告診所工作下，除可印證兩造最初不簽約之決定與約定抽成所提供之彈性較符合實情外，亦難想像此情狀下會約定固定月薪25萬元。
⑶至原告雖稱其離職原因係被告大嫂於110年6月15日打電話告
知被告要歇業去讀博士班等語。姑不論原告無法證明此通電話之內容為真，縱認屬實，被告大嫂並非兩造，無從片面決定兩造間約定抽成關係之存續或解消，原告更從未提出被告曾要求其離職之證明，卷內至多僅有原告上開告知被告其欲另求發展之訊息，解釋上仍屬原告自主離職，而非遭被告解僱。遑論兩造間僅口頭約定合作抽成關係，亦查無「原告應受被告指揮服勞務並接受被告懲戒」之人格從屬性，事實係原告可就執業時段與被告為商議、調整，甚可自主決定兼職或離職。以此觀之，與其謂原告係單純按被告指示服勞務（即僱傭關係），不如說原告係受被告委託於一定時段，依其牙醫專業，為病患進行醫療事務之處理，兩造均可隨時終止此合作關係（即委任關係），較屬適切。是兩造間約定抽成關係既應定性為委任契約，則原告自主離職容與遭解僱無涉，更無遭違法解僱可言。
⑷又兩造於訴訟中各有攻防主張，各以訴狀或當庭以言詞，就
有利自己或不利對造部分為陳述，毋乃法庭日常，原則尚屬合法訴訟權行使之一環，遑論被告係委任律師為訴訟代理人進行攻防表述，律師於本案所作答辯縱與原告迥異，在客觀上仍無何顯與案情無關而單純就原告之人格或名譽為公開詆毀情狀，實無由率指為對原告名譽權之不法侵害。參以原告就此部分於起訴狀泛言「被告以歇業掩耳盜鈴詐騙行徑終止與消滅原告工作權，又在金門地區醫療和為人方面屢屢糾葛不斷；反觀原告之身分、地位及收入，被告以違反勞基法積欠工資致原告在金門之社會地位受創，備受困擾，工作有停擺之虞而身心飽受折磨」云云（本院卷一第10頁）。姑不論本件訴訟乃原告提起，被告係被動應訴。單以原告所述內容經本院審理後，認兩造間並無勞基法適用，亦難認原告係遭違法解僱，更無積欠薪資可言，即無何被告故意不法侵害原告名譽權情事，原告自無從請求慰撫金。
5.綜上所述，兩造間為約定抽成制，並非原告所述之固定月薪制，且被告已付清原告薪資，兩造間並無勞基法適用，原告無從依勞基法請求加班費及資遣費，亦難認被告曾故意不法侵害原告之名譽權。從而，原告依僱傭契約、勞基法第24條第1項、第17條、民法第195條第1項前段規定，主張被告應給付386萬4448元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請自失所附麗，應併予駁回。
四、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提出之證據，經本院審酌後，核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
勞動法庭 法 官 王鴻均以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
書記官 施人夫