福建金門地方法院民事判決110年度建字第4號原 告即反訴被告 金暐工程顧問有限公司法定代理人 李誠仁訴訟代理人 邱敘綸律師被 告即反訴原告 王元鴻訴訟代理人 鄭崇煌律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國112年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰貳拾伍萬柒仟參佰伍拾元。
反訴原告其餘反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之二十二，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新臺幣肆拾貳萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告以新臺幣壹佰貳拾伍萬柒仟參佰伍拾元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘反訴假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、反訴部分：
一、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522號、91年度台抗字第440號、95年度台上字第1558號裁判意旨參照）。
二、原告起訴請求被告給付積欠工程款，被告於本院審理時提起反訴，請求原告給付逾期違約金（本院卷一第323頁），經核反訴與本訴所為防禦方法相牽連，且本件本訴及反訴兩造所主張之權利，均源於同一承攬法律關係原因事實所生之爭執，攻擊防禦方法關係密切，兩訴言詞辯論之資料亦可相互利用，有利於當事人間紛爭之一次解決及達訴訟經濟之目的，復無其他民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情形。
揆諸前揭說明，反訴原告提起本件反訴，於法尚無不合，自應予以准許，原告抗辯被告提起反訴為不合法，自有誤會。
貳、訴之追加、變更、擴張及減縮部分：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款、第7款分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟，且無害於他造當事人程序權保障者即屬之（最高法院105年度台抗字第651號、107年度台抗字第2號裁定意旨參照）。
二、原告起訴時原聲明為：⒈被告應給付原告新臺幣（下同）3,885,734元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，⒉原告願供擔保請准宣告假執行。嗣於民國111年5月25日具狀，變更聲明為：⒈先位聲明部分：⑴被告應給付原告新臺幣（下同）3,885,734元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，⑵原告願供擔保請准宣告假執行；⒉備位聲明部分：⑴被告應給付原告3,885,734元，及自交付執照後（即110年1月7日）起算至清償日止，按月給付原告25萬元，⑵原告願供擔保請准宣告假執行。再於112年9月15日當庭將先位聲明第1項更正為：被告應給付原告3,879,856元，及自完工日（即109年12月31日）翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；備位聲明第1項更正為：被告應給付原告4,131,936元，及交付使用執照後（即110年1月7日）起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息。復於112年10月20日言詞辯論時，當庭將先位聲明第1項更正為：被告應給付原告3,801,895元，及自完工日（即109年12月31日）翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；備位聲明第1項更正為：被告應給付原告4,121,936元，及交付使用執照（即110年1月7日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並於同日確認原告備位聲明之請求權基礎為兩造於107年簽訂之工程承攬契約書及民法第490條，如法院認為被告解除契約為合法時，則依民法第179條規定請求被告尚未給付之工程款，並依民法第2
27、231條規定請求餘款。另被告則於112年9月15日言詞辯論期日，當庭將反訴聲明之請求金額擴張至5,811,437元。
查兩造上開訴之聲明擴張、減縮部分，及訴訟標的追加、變更部分，就本訴及反訴所主張基礎事實均相同，就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內，具有同一性或一體性，在審理時均得加以利用，且不甚礙兩造之防禦及訴訟之終結，而與前揭規定相合，自均應予以准許。被告告抗辯原告本訴之擴張、滅縮及變更為不合法，自有誤會。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張略以：㈠被告就坐落金門縣○○鎮○○村段000○000○000地號「王元鴻住宅
新建工程」（下稱系爭工程），委由原告承攬施作。兩造於107年5月11日簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契約），約定工程價款為2,800萬元。後因被告將系爭契約中「門窗外框、室内貼地磚」等工程項目撤銷承攬，並增加R2工程等情，系爭契約原訂時程顯然不足，兩造因此更新原系爭契約為108年12月19日版本之工程承攬契約書（下稱第二份契約），兩造於協談過程中已同意依第二份契約履行，約定工程價款為2,259萬元，原告依第二份契約，在取得變更後建照時間108年8月5日後起算之550個日曆天為完工日，即應以110年2月6日為完工日，而原告已於109年12月31日取得使用執照，並無逾期完工情形。就第二份契約所約定施作工程部分，原告同意依法院所送鑑定機關，即台灣省結構工程技師公會（下稱結構公會）之鑑定報告書（下稱鑑定報告）之鑑定結果，認系爭工程經追減後，以22,512,040元為總工程金額，惟應加上原告所追加施作之屋突二層（R2）工程部分，依原告所主張之工程款，應如附表一所示之1,092,333元，扣除被告已給付原告之工程款金額19,797,478元（原告原主張被告已給付金額為19,786,600元，惟原告就被告主張由被告代繳之水費10,878元部分，已不再爭執，故此部分金額可加入被告已給付金額），另原告就未安裝避雷針費用所節省工資5,000元，如附表二編號3、⑶所示，亦不再請求，故原告依第二份契約第二條㈡之約定、民法第490條第1項、第505條第1項，得請求被告給付先位聲明部分之金額為3,801,895元（計算式：22,512,040＋1,092,333－19,797,478－5,000＝3,801,895），及法定遲延利息。
㈡如法院認兩造之第二份契約未成立，原告認被告就解除系爭
契約之主張為不合法，故備位聲明部分，依鑑定報告之鑑定結果，認系爭工程經追減後，以22,512,040元為總工程金額，惟應加上原告所追加施作之屋突二層（R2）工程部分，依鑑定報告所鑑定之金額649,196元，扣除被告已給付原告工程款金額，如上所述之19,797,478元，另原告就未安裝避雷針費用所節省工資5,000元部分亦不再請求，故原告依系爭契約約定及民法第490條，請求被告給付未付工程款之金額為3,358,758元（計算式：22,512,040＋649,196－19,797,478－5,000＝3,358,758），惟如法院認被告解除系爭契約為合法，原告則認為被告因此受有不當得利，爰依民法第179條規定請求被告返還3,358,758元。就餘額部分，原告主張系爭工程之遲延，係可歸責於被告，被告針對導致原告遲延受有增加管理費用支出之損害，依原告計算應為每日1,937元，以108年12月3日至109年12月31日共394日計算，被告應負遲延賠償責任為763,178元（計算式：1,937ｘ394＝763,178），原告爰依民法第227、231條規定，請求被告賠償此損害，故被告應給付原告備位聲明金額為4,121,936元（計算式：3,358,758＋763,178＝4,121,936），及法定遲延利息。
㈢聲明：
⒈先位聲明部分：⑴被告應給付原告3,801,895元，及自完工日
（即109年12月31日）翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明部分：⑴被告應給付原告4,121,936元，及交付使用
執照（即110年1月7日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠兩造於107年5月11日就原告承攬被告之系爭工程乙事，已訂
立系爭契約，依系爭契約書約定，自107年4月16日起開工，完工期限為自開工日起550個日曆天完成申請使用執照之所有工作進度，即應於108年10月19日前完工。惟被告卻遲至109年12月31日始取得使用執照，完工日期計遲延438日。兩造並未於108年12月19日時，達成撤銷承攬部分工程項目及增加R2工程等情，及約定工程價款為2,259萬元之第二份契約之合意。系爭工程中「門窗外框、室内貼地磚」等工程項目，因原告無法於約定之108年10月19日前完成施作，被告無奈只好另行鳩工施作，並非於108年12月19日有增減工程項目而更新系爭契約，且原告提出之第二份契約，其上並無兩造之簽章，自難謂被告同意竣工期限延長之情形。況系爭工程苟如原告所言之追減工程項目，施工期限應是減縮，而非延長。是原告陳稱兩造合意更新竣工期限之計算，與事實相悖，被告並已給付原告工程款共計為19,884,928元。
㈡原告承攬系爭工程遲延且迄今尚未完工，又施作之系爭工程
有生公共安全之情及多項缺失未改善完成，被告尚未辦理初驗。被告曾於110年6月15日委請律師發函催告並請求原告改善缺失、儘速完工，然未見原告如期修補、完工，是被告依系爭契約第5條約定，得「不予付款」，並依系爭契約第13條第2款、第3款約定，解除系爭契約。如法院認被告110年6月15日所寄予原告之律師函，尚未達到解除系爭契約之要件，因兩造前於109年6月23日及109年11月23日，已就原告施作工程延宕一事，透過金門縣議會議員石永城協調，於前揭律師函被告亦已要求原告進行改善，則被告於原告起訴後，於111年5月3日以答辯狀送達原告時，為解除系爭契約之意思表示，自屬合法。
㈢系爭工程既存有瑕疵，被告得請求原告賠償瑕疵修補費用或
減少報酬，如附表二所示，計有瑕疵扣減金額118,700元、水費10,878元、填窗縫工程款87,450元應再予扣除，則原告得請求被告給付之工程餘款為3,059,280元（計算式：22,512,040＋649,196－19,884,928－118,700－10,878－87,450＝3,059,280）。被告另主張因原告逾期未完工，依系爭契約約定，原告應給付違約金予被告，依行政院公共工程委員會（下稱工程會）之採購契約範本第17條所規定之一般工程慣例，每一日以1‰計算違約金，被告並以此主張抵銷抗辯。本件依鑑定報告所認追減後工程款金額22,512,040元，加上屋突二層鑑定金額649,196元，合計工程款為23,161,236元，如以108年12月3日為系爭工程之合理完工日期，原告至109年12月31日始取得使用執照，已延誤1年28日計383日（按如依被告主張應為393日，惟本院仍依被告主張之383日計算），原告應支付予被告之逾期違約金為8,870,753元（計算式：23,161,236ｘ383ｘ1‰＝8,870,753），則依此計算，被告以可得對原告行使之損害賠償金額即逾期違約金債權，抵銷原告本訴有理由之金額後，原告訴請之金額已無款項可得請求，另附表二編號4、5之170,000元、4,000元部分，被告亦得主張扣除等語。
㈣聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張略以：㈠兩造107年5月11日就反訴被告承攬反訴原告之系爭工程乙事
，已書立系爭契約書，於第四條約定工程期限、第六條約定工程變更。系爭工程依系爭契約書約定自107年4月16日起計算，完工期限為自開工日起550個日曆天完成申請使用執照之所有工作進度，即應於108年10月19日前完工，如依鑑定報告之鑑定結果，亦認反訴被告合理完工日期應可延展至108年12月3日，惟反訴被告卻遲至109年12月31日始取得使用執照，已延誤1年28日計383日（按如依反訴原告主張應為393日，惟本院仍依反訴原告主張之383日計算），反訴被告應支付予反訴原告之逾期違約金為8,870,753元（計算式：23,161,236ｘ383ｘ1‰＝8,870,753），扣除反訴原告尚應給付反訴被告之工程餘款3,059,280元，則反訴被告尚應給付反訴原告之金額為5,811,473元（計算式：8,870,753－3,059,280＝5,811,473），惟反訴原告僅請求5,811,437元。
㈡反訴被告確實未於之108年12月3日前取得使用執照，逾期事
實明確，即令依反訴被告主張以未完成之工程金額計算違約金，依工程會之採購契約範本第17條所規定之未完成履約之部分，不影響其他已完成且無瑕疵部分之使用者，每一日以3‰計算違約金，截至108年12月3日之前，反訴原告已支付之金額合計為17,384,928元，占系爭契約總工程款2,800萬元之62%，則未支付之工程款為38%，以此計算系爭工程未履行之比例應為38%，逾期日數為394日，則依反訴被告所抗辯之計算違約金方式，反訴被告應給付反訴原告之違約金應為12,576,480元（計算式：2,800萬元ｘ38%ｘ394ｘ3‰＝12,576,480），仍超出反訴原告上開以1‰計算之違約金金額。至反訴被告主張就違約金之計算，以契約總價百分之20為上限部分，反訴原告沒有意見，另反訴被告主張違約金酌減部分，因兩造並無違約金酌減之約定，且反訴被告逾期之天數，已超逾原工期之比例甚高，且反訴被告所施作之工項，至目前為止，仍有諸多瑕疵，此部分有鑑定報告可資證明，故認不符合酌減之要件。
㈢聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告5,811,437元。⒉反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告答辯略以：㈠因反訴原告有追加工程而變更建造執照之需求，故於該次建
造執照申請後，第二份契約預定之完工期限應為110年2月6日，而反訴被告業已依照約定，於109年12月31日取得使用執照施作完畢，足證反訴被告並無違約之情，是反訴被告無須負擔任何遲延責任。退步而言，倘若法院認為系爭工程確實有所遲延，亦非可歸責於反訴被告所導致，蓋系爭工程之完工前提為向主管機關申請使用執照，然反訴原告自行承作工程部分，於彼時若未完工，此時反訴被告亦無從向主管機關申請使用執照，是以，不得逕將所有遲延原因，逕行歸責於反訴被告，故反訴原告主張之債務自始不存在，自無抵銷之適用。
㈡兩造間實際上並無任何關於違約金之約定，不得逕以反訴原
告自行假設之每日1‰方式，進行違約金之計算。若法院認為違約金之認定，反訴被告有自認情形，反訴被告援引民事訴訟法第279條第3項規定撤銷自認。退萬步言，縱使法院認定反訴被告不得撤銷自認，且應負擔以1‰計算之違約金，反訴被告亦主張反訴原告早已使用系爭工程之建物，並出租予金城艾美玉井二館飯店進行使用，而反訴原告所請求之違約金高達上千萬元亦屬天價，甚至超過系爭契約所載金額之半數，故反訴被告援引民法第252條規定，請求法院酌減違約金。
㈢聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化不爭執及爭執事項如下（見本院卷四第192-193頁，為說明之便，字句內容略有修正）：
一、不爭執事項：㈠兩造於107年5月11日簽訂系爭契約，約定原告以2,800萬元連
工帶料總價承攬，建築坐落於金門縣○○鎮○○村段000○000○000地號土地之「王元鴻住宅新建工程」，依該契約原定施工完工日為108年10月19日。
㈡原告於109年12月31日取得使用執照，並於110年1月7日交付使用執照與被告本人。
㈢原告於系爭工程之完工日期為109年12月31日。
二、爭執事項：㈠原告先位聲明及備位聲明，主張有無理由？㈡被告得主張抵銷之金額為何？㈢被告反訴請求違約金，原告主張並未違約，如有違約時，應
予酌減違約金，並以百分之20為違約金之上限，被告反訴請求有無理由？
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：㈠被告就系爭契約應負表見代理之授權人責任：
原告主張原係被告之父親即訴外人王精忠（下稱王精忠）與原告討論工程事宜，且王精忠就系爭工程可以指示原告施作。系爭工程施工期間，因被告與其父親二人間就設計施工理念有所不同，交辦工程項目反反覆履，原交由原告施工之項目，待原告規劃投入成本後，又要求改為自行施工直接扣除該等項目之金額等語，惟此為被告所否認，辯稱：立約人是兩造，與王精忠無關。王精忠與原告的對話，被告沒有參與，所以不知道。原告會問完被告，再去跟王精忠講，原告所講的被告並不知情，王精忠如果沒有同意，也沒有否認，原告就認為王精忠有同意，故被告否認王精忠有代理被告之權限等語置辯。是本件應先審究被告就系爭契約是否應負表見代理之授權人責任。
⒈由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代
理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169條定有明文。再按民法第169條規定之表見代理，係為保護善意第三人而設，故本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人之責任（最高法院44年度台上字第1424號、70年度台上字第3515號判決意旨參照）。
⒉依原告於111年5月25日民事補充理由暨陳報狀中所提出，其
與王精忠及被告間之通訊軟體LINE對話內容翻拍照片，內容包括⑴107年10月7日之對話「王精忠表示：今下午和王主任談建屋事宜，以後進度會更快，付錢也更多，我最近都很忙，找朋友週轉現金付建屋款，免得工程款待付，所以堤門窗工程由我同學做，免得我喘不過來付錢，找同學欠門窗材料款，規格由我來要求，要求10窗框、大門改自動門等，施工配合我們做法，王主任說需先告知老闆。門窗金額工程估價明細表内價錢施做，屆時和王主任找我同學談，施做需配合條件等。工程款第6期付款10%，第7期付款6%，能否改平均%8（本院按此部分應係誤載），我比較好找錢，另找同學來做門窗，我可以欠材料款，免得到了時間没有辨法付工程款，影響工程進度。希望老闆瞭解，免得我找財源辛苦。」、⑵108年6月13日之對話「被告表示：晚輩很感謝您在看到陳啟明建築師事務所所設計的設計建案，經您慧眼立即點出該公司設計不良的部份且用您專業的角度提出建議，且討論過程中您和王主任都很熱心提供建言，討論過程爸爸說門窗及衛浴設備讓他朋友進場配合您們一起做您們也答應的很爽快加上建築圖您們的建言及指導讓爸爸很放心將建案交給您們管理。」、⑶108年8月2日之對話「王精忠表示：建築師吳小姐言，加建沒問題下週二可核下。電梯師父8月8日9時來金施工」、⑷108年12月18日至20日之對話「被告表示：這是修訂後的嗎？」、「原告回覆：這是舊的 新的作好再傳給你整份的是你要過來取還是…」（本院卷一第295-305頁、本院卷二第133-157頁）。
⒊從上開對話內容可知，被告與王精忠兩邊都在就系爭工程之
施作項目內容、新增或取消減少、工程款給付比例等事項，不時與原告法定代理人聯繫、交涉，雖非同時間一起與原告聯繫、交涉，但已可知道被告確實知道王精忠有就系爭工程之施作與原告聯繫、交涉，甚至王精忠向原告表示係爭工程取消減少原告施作部分等變更系爭契約內容，原告應允乙事，被告事實上亦已知悉，而未向原告表示反對或是質詢之意。並仍持續給付已完工之工程款項，顯然被告有以自己行為表示以代理權授與他人，足使原告相信王精忠有權代理被告與原告就系爭契約為變更或修正，自構成表見代理之外觀。則依前開說明，應認被告對於王精忠以其自己身分向原告就系爭契約為變更之行為，負有授權人之責任。被告前開抗辯自難採憑。
㈡原告並未舉證被告已於108年12月19日，與原告達成簽訂第二份契約之合意，原告先位聲明為無理由：
⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但
法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。原告固主張其於被告及王精忠對系爭契約為追減、追加後，已達成第二份契約之合意（簽約日期已改為108年12月19日），該契約書顯為代替系爭契約訂立時間而生更新契約之效力。然此為被告所否認，稱只有與原告簽立系爭契約，否認有第二份契約存在。則原告應就此部分負舉證責任。
⒉查原告固提出108年12月20日與被告之LINE對話紀錄，以為佐
證，然細看該對話紀錄內容：下午2時25分被告提問：「這是修訂後的嗎」，原告回覆稱：「這是舊的 新的作好再傳給你 整份的是你要過來取還是…」、下午2時31分被告表示：「請你送到大同3c交給王小姐」、下午2時43分原告回問：「金瑞飯店旁邊對吧」、下午2時43分被告回稱：「對」、下午2時45分原告表示：「傍晚送」、下午5時44分原告表示：「已經送過去給王小姐了 連總表也一起給你了 你先看
有不了解的地方 找時間再到公司了解0K」（見本院卷一第295頁），惟依上開內容可知，原告雖曾提到舊的、總表等語，惟原告仍表示是舊的合約內容，新的尚待交付予被告確認，對照原告於108年12月18日與被告LINE對話內容（即原證14，本院卷一第305頁），可知其實被告所詢問原告的是該文件是否為修訂後之契約每期付款總表，並非工程承攬契約，況原告事後是否確實有交付新的合約內容，縱為新修正之合約，是否即為原告所表示原證2之第二份契約，是否就第二份契約部分，被告表示同意等情形，原告均未舉證以實其說，亦難認定被告有何默示同意之情形，自無法憑原告上開舉證，即可得到兩造已就原告所述第二份契約有達成合意之情形。則原告先位聲明以第二份契約為依據，請求被告給付工程餘款部分，自無理由，應予駁回。
㈢原告主張備位聲明部分：
原告主張系爭工程有追加屋突二層工程且已經完工，被告有於110年1月3日於協調時，自承確實尚有380幾萬之工程款尚未給付情形，請求被告依系爭契約給付尚未給付之工程款，否則應依不當得利給付餘款，並主張被告有遲延情形，並請求損害賠償；被告固不否認系爭工程已完工，惟主張系爭工程逾期完工，被告已解除契約，且原告的施工有瑕疵，尚未修補，被告得主張瑕疵修補費用或減少報酬，並以對原告逾期後之違約金債權，主張抵銷等語置辯。經查：
⒈系爭工程已經完工。完工日期為109年12月31日，系爭契約原
總價2,800萬元，追減後之工程總價為22,512,040元，被告已匯款給付予原告之金額為19,786,600元等情，均為兩造所不爭執（見本院卷四第129、38、191、193頁），核與本院依兩造合意，囑託由結構公會鑑定之鑑定報告（證物外放），亦認為系爭工程依施工日誌所載内容尚難以研判「完成申請使用執照之所有工作進度」之實際完成日，惟保守推論研判以金門縣政府核發使用執照日（109年12月31日）為實質依系爭契約完工日期。系爭契約經追減工程後，調整後之合理金額建議參考金額為22,512,040元等語（見鑑定報告書第
5、9頁）相符，自堪信為真實。⒉原告固主張被告有在於金門縣議員石永城居間協調會議中，
為訴訟外自認，自認尚有工程餘款388萬餘元未給付原告等情，並提出110年1月3日在金門縣議會議員辦公室與議員石永城、被告三方之商談錄音譯文為證（見本院卷一第425-427頁），惟被告辯稱原告所製作之譯文係斷章取義，未完整呈現前後對話之內容，被告整理如被證7之譯文（見本院卷第83-86頁）等語。
⑴按當事人在訴訟外所為不利於己之陳述，本未可與民事訴訟
法279條第1項所謂之自認同視，尚須審究其與實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之依據（最高法院76年度台上字第831號判決意旨參照）⑵經核依原告所提之譯文顯示，該對話中提到尚未給付之工程
款時，基本上主要都是議員石永城在發言，兩造則都只發出「嗯」的聲音，如「你們東西還沒作好嘛，頗格還沒作嘛，那你們東西還沒作嘛是不是，就尾款380萬，他也認同OK嘛，但是就是現在你們作，你們已經提出這個價出來了是不是（背景聲音「嗯」），那你認為這個價錢OK是不是(被告表示同意），他們覺得這個價格OK嘛，但是未完成的東西你們要完成嘛是不是，安捏聽得僅我意思（背景聲音「嗯」）」、「就是你們還沒有完成的，若完成後是不是還有300多萬（背景聲音「嗯」）還沒有請嘛對不對，現在你也認同嘛是不是（背景聲音「嗯」），但是這全部的380幾萬就是要把全部的工程、未完成的工程、未完成的大便什麼東西，都要完成，你也認同嘛是不是（背景聲音「是」），安捏你認同好」等情，此核與被告所提被證7譯文，確實一開始多為甲方即石永城發言提及金額之情形相符。則細繹該譯文內容，不難發現兩造對於議員石永城所提到的金額部分，並未正面具體回應，即便確如原告所言，背景聲音確係由被告表示「嗯」等情為真實，亦難憑此「嗯」之意思，即代表被告確已自認尚有380幾萬元之工程款尚未給付，亦難憑此即認為被告有自認如原告一開始起訴狀所主張之3,885,734元工程款未付，況依證人石永城於本院111年11月28日言詞辯論時亦證稱：第一次及第二次在議會的協調會，原告法定代理人都有到場，我有告訴原告法定代理人把工程做好，才會跟被告講說早晚都是要付錢的事等語（見本院卷二第353頁），亦難認被告已於訴訟外自認，依上揭說明，自難有原告所述被告於訴訟外自認之情形。
⒊被告解除系爭契約不合法：
⑴按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作
人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，初無再適用同法第254條規定解除契約之餘地。蓋承攬人於此時多已耗費勞力、時間及費用，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，致其無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。而關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項規定之反面解釋，定作人亦不得解除契約。又一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，並經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有其適用（最高法院101年度台上字第444號、112年度台上字第385號判決意旨參照）。次按承攬人之工作有瑕疵時，定作人得定相當期限請求承攬人修補之，承攬人不於所定期限內修補或拒絕修補或不能修補者，定作人得解除契約，或請求減少價金，民法第493條第1項、第494條本文定有明文。準此，定作人如認承攬人之工作有瑕疵，僅得於定期催告修補被拒，或承攬人不於所定期限內修補，或不能修補時，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行解除契約（最高法院109年度台上字第3066號判決要旨參照）。
⑵被告主張已於110年6月15日以律師函向原告表示解除契約，
如本院認被告110年6月15日所寄予原告之律師函未達解除系爭契約之要件，被告以111年5月3日之民事答辯狀送達原告時，依系爭契約第13條第2款、第3款約定解除系爭契約之意思表示等語，為此為原告所否認，並以：被告解除契約不符合契約要件。依照契約，應進行2次通知，第1次通知改進後，第2次才可以進行解約，但被告110年6月15日所發律師函通知並解除，所以不符合契約要件等詞置辯。
⑶查依系爭契約第13條第2款、第3款所定，「乙方（即原告，
下同）如有左列情事之一者，甲方（即被告，下同）得隨時解除本合約…㈡乙方未如期開工或開工後進度遲緩，作輟無償，經甲方通知期限改進，屆時仍未完成；㈢乙方違背合約，或偷工減料或不聽甲方指示，而有導致工程不符規格之虞或釀成糾紛者」。被告固表示原告於開工後進度遲緩部分，於律師函已經有通知原告有工程嚴重落後、工程不合 規格之情形，另在被告所提供109年6月23日及109年11月23日兩次在石永城議員辦公室進行協商之會議記錄，可以證明被告確實有催促原告，並向原告表示原告確實有開工後進度遲緩之事實等情形，惟查，依被告所提之律師函，其內容固有表示109年與原告開過二次協調會，原告有雙方合約第13條工程嚴重落後，工程不合規格等情形，同時並向原告主張違約金並請求原告給付等語，但並未限期命原告改進，函中亦未提及解除契約，僅請求原告給付違約金等語，難認定該次已解除系爭契約，況系爭工程於客觀性質上並非屬期限利益行為，且系爭契約亦未約定承攬人即原告必須於特定期限完成或交付，依兩造前揭不爭執事項3，原告於系爭工程之完工日期為109年12月31日，則被告遲至110年6月15日始以律師函認原告尚未施作完成而解除契約，即難認為合法，其於本件審理時，至111年5月3日言詞辯論時始提出民事答辯狀並主張解除契約，亦難認為合法，故本院認為被告解除系爭契約為不合法。
⒋稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方
俟工作完成給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。又工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念，工作之完成與工作有無瑕疵，係屬二事，此觀民法第490條及第494條規定自明。是在承攬關係仍存續時，定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第493條、第494條等規定請求償還修補費用、減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號、81年度台上字第2736號、85年度台上字第2280號判決意旨參照）。系爭工程既已完工，被告解除系爭契約為不合法，則原告請求被告給付工程餘款部分自有理由。就原告備位聲明得主張之金額，本院認定如下：
⑴原告主張附表一追加工程部分，依鑑定報告第12頁之工程費
明細表所述，追加金額R2之建議參考金額為649,196元，此核與原告主張備位聲明請求金額相符，被告亦同意以該金額為依據，故本院認系爭工程追加之工程款，確實如附表一「本院之判斷」欄位記載，為649,196元無誤。
⑵兩造均坦承被告已匯款予原告之金額為19,786,600元（見本
院卷四第191頁），惟被告主張於附表二編號1、2之10,878元、87,450元部分，被告亦已給付完畢等情。經查，就附表二編號1之10,878元部分，原告已同意加計其中1萬元為被告已付工程款，另878元部分原告亦不再爭執，同意由備位聲明請求金額中扣除（見本院卷四第135頁），故兩造就此金額部分已無爭執。至附表二編號2之87,450元部分，依附表二編號2「本院之判斷」欄位之記載，確實屬被告所匯予原告之代墊款項，自不得再於被告給付原告之系爭工程款中扣除。至被告於民事答辯㈤狀暨反訴陳述意見狀內，主張以系爭契約追減後之工程款22,512,040元，加計本院認定之R2追加工程款649,196元後，主張應先扣除被告已給付款項為19,884,928元後，再扣除10,878元及87,450元之部分（見本院卷四第42頁）等情，惟被告顯將10,878元及87,450元先加入兩造均不爭執之被告已付款項19,786,600元，主張扣除一次後，其後又再重複主張第二次扣除10,878元及87,450元之情形，自有違誤，併予敘明。
⑶就被告主張附表二編號3瑕疵修補費用及減少報酬部分，除據
證人洪鵬偉於本院111年11月28日言詞辯論時作證稱：現場主要幹線線徑拉設的是38平方，水電圖上劃的是125平方的線徑，所以現場並沒有按照水電工程圖施工之瑕疵（見本院卷二第355頁），證人李嘉林於同日言詞辯論時亦證稱：我是依照我與原告的合約內容進行施作。我的合約裡面是75安培，75安培配合的線徑是30平方的線徑，我當時有詢問過工地主任，這樣的容量是否足夠，當時工地主任說是依照透天的規劃去設計，但我實際施工是用38平方線徑，因為我怕容量不夠，我才會去問工地主任等語相符（見本院卷二第358頁），足見原告施作系爭工程確有施作瑕疵之情形。本件依兩造合意，送請結構公會鑑定結果，本院認系爭工程施作後被告得主張扣減金額為附表二編號3之118,700元，認定理由詳如附表二「本院之判斷」欄位之記載。
⑷就附表二編號4、5部分，依附表二「本院之判斷」欄位之記
載，本院認與本件兩造之請求均無關係，自無庸加以認定。⑸被告主張原告施工逾期，並請求以逾期違約金加以抵銷為有理由：
①本件兩造固就系爭工程之應完工日以及原告是否有逾期完工
等情有所爭執，惟按鑑定報告書所載之鑑定結果，就系爭工程之合理完工日部分鑑定結果及理由略以：系爭工程契約開工日為107年4月16日，契約完工日為108年10月19日…因依系爭契約第十一條「工程驗收」，兩造已約定驗收程序，工程缺失改善應依契約辦理，工程瑕疵尚不致完全影響完工日之認定。因系爭工程開工後並無擬訂工程預定進度表及施工網圖，尚難論斷「追減工程」之施工項目為施工主要徑之作業工項，是以「追減工程」對契約工期尚無影響，無需縮短契約工期；兩造合意追加屋突二層（R2)工程，契約工期應加以展延，研判追加工程之合理工期為45日曆天，系爭契約合理完工日期應可展延至108年12月3日」等語（見鑑定報告第
4、5頁），則依上述說明，鑑定報告已考慮追加工程之合理工期並予展延，故其認定之完工日期展延至108年12月3日自屬可採。原告雖主張合理完工期限應為110年2月6日，惟其係以第二份契約為依據，而本院既已認定兩造間就第二份契約並未達成和意，兩造亦均不再爭執系爭工程完工日期為109年12月31日，則原告確已逾期完工1年餘，故原告抗辯未逾期完工之情，自不可採。
②依兩造系爭契約之約定內容，雖未提及違約金，惟依系爭契
約第14條前段約定：本工程一經中止或解約之同時，乙方應即停工並負責遣散工人，並將到場材料、機具等交由甲方使用，其所有權歸屬甲方，甲方所受一切損失，應由乙方負賠償責任。」，而原告法定代理人於本院111年10月31日言詞辯論時亦稱：「原證一預計完工日為108年10月19日不爭執，但本件應按照原證二契約計算完工工期，完工日為110年6月21日。逾期以每日千分之1計算違約金部分，我不知道法律如何規定，但若原告真的有逾期違約的情形，對被告主張計算違約金的計算方式我沒有意見。我有附被告的展延工期的證據，就是原證二我們重新約定的契約，所以工期要重新起算550日」等語（見本院卷二第283頁），足證原告亦自認於違約時，同意以被告主張逾期以每日千分之1加以計算違約金無誤，故被告於本件請求原告給付逾期違約金，自有理由。原告雖主張其上述自認係有附加條件，並主張撤銷自認，惟此為被告所不同意，且原告法定代理人已明白表示原告真的有逾期違約的情形，對被告主張計算違約金的計算方式沒有意見之詞，並無附條件之情形，原告亦未提出符合民事訴訟法第279條第3項規定撤銷自認之情形，其此部分之主張自不可採。
③當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約
金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第1項、第2項前段定有明文。又違約金依其性質分為賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，於債務不履行時，債權人僅得請求支付違約金，不得另行請求不履行之損害賠償；後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。惟查系爭契約固未就違約金為約定，亦無約定其性質，然因原告已就違約金計算方式為自認，是揆諸前開法條規定之旨，上開之違約金係屬損害賠償性質之違約金。本件被告雖請求原告給付違約金，惟經原告主張違約金應以20%為上限後，被告對此亦表示沒有意見（見本院卷四第190頁），本院參酌被告所表示之採購契約範本第17條所規定之每一日以1‰計算違約金，亦係以契約價金總額為依據，故認被告得主張違約金之金額為4,502,408元（計算式：22,512,040ｘ20%＝4,502,408）。另被告雖曾主張以系爭契約總價2,800萬元計算，惟本院審酌兩造其後經追減工程後，工程費用已有減縮，另追加之R2工程費部分金額占原來追減後工程費金額比例不高，故仍以22,512,040元為計算基準，併予敘明。
④按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院原得依民法
第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判決意旨參照)。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。惟此規定係賦與法院得依當事人間所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。原告雖主張被告將建物出租予金城艾美玉井二館飯店使用，並請求酌減違約金，惟本院審酌系爭工程已逾期1年餘，確實應對被告造成一定之損害，且原來被告可請求1年餘之逾期部分，本院僅以相當於200日之20%加以計算違約金，故已審酌此部分之情形，原告亦未舉證有其他違約金過高之情形，故本院認原告此部分之主張自不可採。
⑹原告雖再主張因被告之遲延，致原告受有每日1,937元，以10
8年12月3日至109年12月31日共394日計算，被告應負遲延賠償責任為763,178元（計算式：1,937ｘ394＝763,178），原告並依民法第227、231條規定，請求被告賠償此損害。惟查，依前述說明，本件係因原告逾期違約所造成被告損害，並非被告違約，故原告此部分請求之金額自不可採。
⑺二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得
以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。則依上述說明，原告備位聲明得向被告主張之系爭工程總工程款金額合計為23,161,236元（計算式：22,512,040＋649,196＝23,161,236），扣除兩造均同意被告已匯款項19,786,600元、附表二編號1之10,878元、附表二編號3之118,700元後，原告尚得請求之餘款為3,245,058元，惟再扣除上開被告得主張抵銷之違約金之金額4,502,408元後，原告已無金額可以請求，故原告備位聲明即無理由。又本院既已認定系爭契約尚未解除，自無庸再審酌原告主張之不當得利部分，併予敘明。
二、反訴部分：㈠反訴原告雖主張反訴被告遲至109年12月31日始取得使用執照
，已延誤1年28日計383日（按如依反訴原告主張應為393日，惟本院仍依反訴原告主張之383日計算），反訴被告應支付予反訴原告之逾期違約金為8,870,753元（計算式：23,161,236ｘ383ｘ1‰＝8,870,753），扣除反訴原告尚應給付反訴被告之工程餘款3,059,280元（計算式：22,512,040＋649,196－19,884,928－118,700－10,878－87,450＝3,059,280），則反訴被告尚應給付反訴原告之金額為5,811,473元（計算式：8,870,753－3,059,280＝5,811,473），反訴原告僅請求5,811,437元等語。惟查，依上開本訴部分之說明，反訴被告得向反訴原告主張之系爭工程總工程款金額合計為23,161,236元（計算式：22,512,040＋649,196＝23,161,236），扣除兩造均同意反訴原告已匯款項19,786,600元、附表二編號1之10,878元、附表二編號3之118,700元後，反訴被告尚得請求之餘款為3,245,058元，惟再扣除上開反訴原告得主張抵銷之違約金之金額4,502,408元，反訴原告得向反訴被告請求之金額為1,257,350元（計算式：4,502,408－3,245,058＝1,257,350）。至反訴原告主張附表二編號4、5部分，既不在反訴原告主張應予計算之範圍內，本院自應受反訴原告主張之拘束，無庸就此部分加以審酌，另反訴被告主張施作系爭工程並無逾期等語，依本院上開之認定，自不可採，均併予敘明。
伍、綜上所述，原告先位聲明主張依第二份契約為不可採，備位聲明請求被告給付系爭工程之工程餘款部分，經被告主張抵銷後已無餘額，備位聲明請求被告負遲延賠償責任亦無理由，均應予以駁回。反訴原告請求反訴被告給付與工程款相互抵銷後之違約金即1,257,350元之範圍內為可採，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
㈡反訴原告雖再辯稱：因反訴原告追加工程施作，而有變更建
造執照之需求，另反訴原告將系爭工程追減後，另行發包給其他工班施作，而若非等待其他工班一併完工，反訴被告亦無從申請使用執照，且反訴原告早已使用建物並出租予金城艾美飯店使用，並無受有鉅額損害，是反訴被告請求酌減違約金等語。惟本院審酌就追加工程部分，依鑑定報告所示，已展施工完工日期，其餘部分均詳如本件本訴部分之認定，故反訴被告之抗辯並不可採，一併敘明。
陸、原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。反訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就反訴原告勝訴與反訴被告敗訴部分皆核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，爰併予駁回之。
柒、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述，供此敘明。
捌、據上論結，原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 10 日
工程法庭 法 官 黃建都正本係照原本作成如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀(須按對造人數提出繕本)及表明上訴理由，並依上訴利益繳交第二審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 10 日
書記官 張梨香附表一：原告主張系爭工程追加部分：
原告主張項目名稱及金額 原告主張及理由 被告抗辯理由 鑑定結果 本院之判斷 屋突二層（R2）追加工程，先位聲明主張金額1,092,333元，備位聲明主張金額649,196元 鑑定意見固以第二次變更設設圖及原契約單價及數量估算。然未慮及本件為R2為追加工程，依工作日誌，原頂樓鋼筋及模板於108年1月間部分即已拆除，尚待被告申請變更，原告於108年8月7日後始取得圖說，以致R2直至108年8月30日始能進場規劃模板工程，原模板工班進場施作獨立基腳基礎的底部四周外惻模板等工時，均已拖延，此時成本已非單以第二次變更設設圖及原契約單價及數量得以估算，且有工程時程延長成本增加有常態損耗等情，此鑑定部分與實際狀況不符。另依系爭契約或第二份契約，預拌混凝土及澆置項目報價均為2,650元，非鑑定報告所載之2,550元，故鑑定報告有誤認情形。 ⒈原告主張工程費用為1,092,333元，然審諸原告所提之「（增建R2)王元鴻追加新建工程估價明細表」（即本院卷一第117頁），其中項次二、6「施工架」之數量為226.7平方公尺、單價1,200元，計272,009元，然對照：⑴屋突二層（R2)增建工程之現場照片，根本無此數量。 ⑵「施工架」之單價1,200元，與系爭契約「王元鴻住宅新建工程估價明細表」項次壹 、二、9.「鋼管鷹架（含腳踏板、防塵網、爬梯等）」之單價180元，竟有高達1,020元之價差！ ⑶被告主張就R2增建工程之費用，於原告依「施工架」實際施作面積，覈實計算後，再依每平方公尺單價180元計算。 ⑷被告同意依鑑定報告所鑑定之金額649,196元計算。 ⒈系爭工程第二次變更設計，增築屋突二層（R2)，依相關圖說計算各工項數量，再依系爭契約單價計算其衍生增加之工程費，經核算如工程費明細表（鑑定報告第12頁）。 ⒉系爭工程追加屋突二層（R2)，原告得主張之合理金額，建議參考金額為649,196元。 依照鑑定報告記載，已估算施工架面積為89平方公尺，並以單價180元計算，並認追加工程款應以649,196元計算，與原告備位聲明請求金額649,196元相符，故本院認定為649,196元。附表二：被告主張瑕疵修補費用或減少報酬部分：
編號 被告主張項目名稱及金額 被告主張及理由 原告抗辯及理由 鑑定結果 本院之判斷 1 賠償鄰居水費10,878元 因原告因素導致增加水費10,878元，因被告已先為支付10,878元，故兩造同意從第四期應付224萬元扣除1萬元計算，此核與原證3之業主入款明細，107年10月02日之入款只有223萬元即明。故該10,878元乃被告支付之工程款項，不容原告自被告已支付之工程款中扣除。 原告同意將第二期工程款扣除之1萬元部分，加計回被告所支付之工程款，另外扣除餘額之878元，原告亦不再爭執（見本院卷四第131頁）。 ⒈現場勘查由兩造指示鄰居水管損壞概略位置，其尚位於系爭工程基地範圍内，研判原告有施工造有損壞之可能性，惟尚無相關損壞及修復之記錄或照片佐證。 ⒉惟原告指稱已負擔水費10,000元，係於第二期工程款扣抵，研判原告僅需再支付被告878元。 依原告之主張，原告已同意此部分之金額從原告請求之工程款中扣除。 2 門窗填縫代墊款87,450元 ⒈該筆款項係被告於108年8月13日匯入原告帳戶（本院卷一第401頁）。 ⒉門窗工程係為配合工程進度，由源鼎鋁門窗工程行承攬包含門窗組裝及填縫工作，而屬工程款之一部分，不容原告自被告已支付之工程款中扣除。 ⒊再者，原告將工程款87,450元擅自移做填門窗縫代工款，但實際上門窗師傅早已經完成填缝，而水泥砂漿拋光等是水泥師傅施作。於完成後，門窗師傅才能進行嵌縫及打矽利康，故門窗師傅施作內容本來就不含水泥砂漿拋光等施作工項。鑑定意見書就此部分之認定，儼然有誤！被告不予認同。 該筆款項為原告代墊被告所負責門窗工程「塞窗縫」事項，不應計入被告已給付予原告之工程款內，鑑定報告於該部分所述內容，實與事實相符。 ⒈系爭工程之「門窗工程」為契約追減工程項目之一，依系爭契約工程估價明細表所示，項次：壹.四.16「嵌縫及矽利康」應屬被告施作之工項。 ⒉原告代為委託下包商進行填窗缝，研判該筆工程款項應屬門窗工程之代墊款，不應計入系爭工程契約變更後支付之工程款。 被告於民事答辯㈢狀內，已表明87,450元為門窗工程代墊款（見本院卷二第44頁），而兩造就門窗工程既已列為系爭契約之追減項目，被告將該筆款項匯給原告，顯然係認為因該款項係由原告代墊支出後，才將款項匯回給原告，故此筆款項自不應計入被告已給付原告之系爭工程款內。 3 原告有部分工程項目未為施作，以及現場施作的電表箱及水電幹管線設備及線材、電纜線工程未按圖施作等8項施工瑕疵部分 關於此部分之鑑定意見，被告主張除應再加計反訴原告王元鴻就磁磚脫落自行僱工修繕部分之金額外，其餘部分被告同意扣減金額以118,700元計價。 被告所稱未為施作工程項目，部分非為原告所承攬事項，部分為被告之指示不適當，兩造間業已達成口頭協議，透過其他裝潢方式進行補貼的10萬元之工程（如鑑定報告第18頁），故此不得將此列入扣除項目。 瑕疵研判尚未修繕完成部分，被告得主張扣減之金額如下： ⑴門鈴及出線口—扣減2,100元 ⑵1:5對講機管路工程及安裝—扣減12,600元 ⑶避雷針系統—扣減30,000元 ⑷外牆磁磚—扣減70,000元 ⑸電表箱及幹管線設備工程未按圖施作—扣減4,000元 建議參考估算扣減金額為118,700元。 原告施工尚有如鑑定報告所載之瑕疵或未修繕完成部分，此部分應扣減工程款118,700元。另原告所述鑑定報告第18頁之透過其他裝潢方式進行補貼的10萬元之工程部分，依該鑑定報告附件六，第52-54頁）部分，並無從認定有原告所述二造口頭協議10萬元情事，自難加以扣除。 (1) 門鈴及出線口 大門已改為鐵捲門，與原先設計之配線及門鈐已不為相同，一樓外牆被改了，原預留空間變小，原告自不得以原設計方式安裝，被告後續亦未為指示，此被告亦已知情施工情形，難以此論被告未尚完工。 ⒈管線及出線口已配置，門鈴未安裝，原告指稱係被告方告知不需安裝，惟尚無相關書面證明文件；本項研判原告需負部分施工疏失之責。 ⒉上述瑕疵研判尚未修繕完成部分，被告得主張扣減扣減2,100元。 此部分原告既未安裝（如鑑定報告附件五，編號7、8之照片），應屬原告施工之疏失，原告應減少報酬為2,100元、12,600元。 (2) 1：5對講機管路工程及安裝 ⒈對講機目前未安裝;原告指稱係因1樓大門型式變更，經被告家長同意對講機不需安裝，惟尚無相關書面證明文件；本項研判原告需負部分施工疏失之責。 ⒉上述瑕疵研判尚未修繕完成部分，被告得主張扣減扣減12,600元。 (3) 避雷針系統 原契約「九（十二)避雷針系統」原係估75,000元（1套)含工帶料，惟原告雖未能舉證係因被告變更設計所致，惟斯時原告已將避雷針(1套)放置R2，即巳交由被告，若被告確定位置將進行裝設，物料不應計入扣除項目内，應僅扣除原告人工施工費用，以日計算2,500元之人力節省（裝設約2日），原告同意扣減之金額為5,000元。 ⒈避雷針管線及接地已配置，避雷針設備亦已備料進場，惟尚未安裝；系爭工程設計圖說尚無避雷針施設位置說明，目前管線出口位於屋頂女兒牆上，避雷針如設置於該處，因高度因素恐無法達到防護功能；本項研判原告需負部分施工疏失之責。 ⒉上述瑕疵研判尚未修繕完成部分，被告得主張扣減扣減30,000元。 此部分原告既未安裝，惟設備已備料進場（如鑑定報告附件五，編號9、10、11之照片），應屬原告施工之疏失，原告雖僅坦承應扣減5,000元之人力節省部分，惟就其餘之25,000元部分原告仍應負責。 (4) 頂樓幹管線與地坪接合處防水未施作 頂樓幹管線與地坪接合處防水均已施作完畢，室内外 皆有作防水（屋頂、窗框、浴室）。 系爭工程頂樓幹管線之留設，設計圖說尚無相關之細部詳圖或施工說明，依施工照片所示，原告係以防水材料塗佈於管材與地坪界面，管線與地坪接合處防水研判應有施作；本項研判原告尚無施工疏失。 原告無庸負責。 (5) 一樓至二樓外牆防水未施作（併出現壁癌）、外牆磁磚脫落 ⒈因被告自行取回原契約之施作「一樓大廳地磚」、「2-4F廊道」、「樓梯的梯階及扶手」、「門窗工程」、「衛浴設備」等工程項目，其後因被告自行多增加建設一項水塔、變更設計衛浴設備等設備。 ⒉被告為出租飯店而變動系爭房屋原配置，如於屋突工程增作天窗及於「屋突二層（R2)增建工程」之房間未設計屋頂，自然因為天氣關係而滲水，然此均為被告為出租飯店而所於原告完工之項目上重新配置，就被告所述之有關生公共安全及缺失未改善（防水、排水等管線破裂等問題）等情，均涉水管、壓力或水電管線專業工程項目，難認為原告承攬工作範圍項目所致，自難為被告所述原告未完工之憑據。 ⒈依系爭契約工程估價明細表所示，系爭工程外牆僅有「隔層施工缝防水」，依施工照片所示，一樓至二樓外牆防水研判原告應有施作，本項研判原告尚無施工疏失；外牆磁磚脫落部分，目前已修繕完成，部分外牆磁磚尚有貼著不確實之疑慮，原告於109年7月8日簽具切結書保固，本項研判係原告施工疏失造成。 ⒉上述瑕疵研判尚未修繕完成部分，被告得主張扣減金額70,000元。 依鑑定報告附件五，編號12之照片，確實有磁磚脫落修繕後之現況照片，應係原告施作瑕疵所造成，且鑑定報告已認扣減金額為70,000元，自屬可採。被告雖未認同該項扣減金額，惟未提出其他證據證明鑑定金額有誤，自不足採信。 (6) 給、排水、污水之幹管線破裂 1樓給水管破損影響區域，目前牆面及地坪外觀尚屬完好；1樓給水原由屋頂水箱供給，目前給水管封管未使用，修改由1樓直接給水；屋突層給水管破損影響區域，目前牆面外觀尚屬完好；本項研判係原告施工疏失造成，惟瑕疵已修繕完成。 原告瑕疵已修繕完成。 (7) 電表箱及幹管線設備工程未按圖施作 電表箱及幹管線設備工程及各樓層配電箱及無熔絲開關均已施作完畢，此室内配電箱施工完成、樓層内配電箱之施工完成、及電表箱設備及無熔絲均已完成。 ⒈電表箱，原告應係依電力公司審定圖說施作；二樓以上PVC管，經量測管徑約為52mmΦ，其與設計圖所標示管徑65mmΦ不相符；本項研判原告需負部分施工疏失之責。 ⒉上述瑕疵研判尚未修繕完成部分，被告得主張扣減金額4,000元。 依鑑定報告附件五，編號21-23之照片，經測量後原告既未按照設計圖施工，顯有施工之疏失，被告得主張扣減金額為4,000元。 (8) 各樓層配電箱及無熔絲開關未按圖施作 依系爭工程水電設計圖「B1單線圖（圖號E-03)、B2單線圖（圖號E-04)及1樓電力平面圖（圖號E-1)」，各樓層集中設置一配電箱，惟配電箱量體會較大，樓梯間牆壁恐無法容納設置，原告依電力公司審定圖說，分戶配電箱分別設置於各房間，研判電力系統功能不影響原設計之需求；本項研判原告尚無施工疏失。 原告無庸負責。 4 因原告未施作防水工程，系爭工程頂樓迄今尚有漏水情形 ⒈系爭建物目前只要遇下雨，一樓地板都會滲水，顯示是因屋頂排水不良及管線佈設不當所致，被告要求原告應重新施作，以防滲透至樓地板下，如此始能防止發生壁癌以及外牆滲水導致磁磚剝落問題。 ⒉系爭建物自109年12月31日縣政府核發使用執照後，發現各項缺失如地板漏水、頂樓滲水、浴室地板積水等問題，原告都不予理會被告要求依約修繕之事，事實上也根本沒有師傅前來進行修缮過，併此陳明。 ⒊被告不同意頂樓滲漏水估算修繕費用為170,000元，因為估算金額過低。另修繕頂樓滲漏水缺失之20日曆天修鳝期間，被告無法使用系爭房屋，則該停止使用期間之營業損失，原告亦需賠償被告所受損害及所失利益。 ⒈露台預留的管線是被告要求的，因被告要在頂樓増建房間，所以才請原告預留增加管線，始導致管線會暴露在外，若不留這些管線就不會有滲水的問題，此責任不能全歸責於原告。 ⒉退步言之，就漏滲水部分，原告業於111年9月19日至9月27日已進行修繕，若真由原告應負全部漏滲水，亦應就原告已進行清理修繕扣除，相關施工費用及照片詳如附件（本院卷4第29-35頁）。 ⒈檢視防水工程施照片紀錄，頂樓防水工程研判原告應有施作。 ⒉綜上研判頂樓滲水並非未施作防水工程所致，應是局部防水工程施工品質不佳、屋頂排水不良及管線留設不當所致。 ⒊研判改善頂樓滲漏水情形，施工期概估約二十日曆天，建議參考估算修繕費用估算金額為170,000元。 被告雖於112年10月11日民事辯論意旨狀內主張應再扣除170,000元及4,000元部分（見本院卷四第112頁），於本院112年10月20日言詞辯論時亦表示該次狀紙與民事辯論㈤狀計算方式不同，以112年10月11日之狀紙為準等語。惟查，如依被告主張上揭瑕疵修補及減少費用部分，加計本院認定被告可主張違約金金額（詳事實及理由欄記載），被告主張抵銷金額部分，已逾原告於備位聲明可請求之金額，而被告於反訴請求之金額，仍依被告於民事答辯㈤狀暨反訴陳述意見狀所述之計算方式，故本院認定編號4、5部分，各該金額均與本件原告本訴請求部分，及被告反訴請求部分，得請求之金額均無關係，本院自無庸加以認定。 5 被告所提之王元鴻等2人集合住宅水電新建工程之設計圖規劃幹線線徑為125平方線徑，而原告原先施作僅為38平方線徑，建築興建費用應減少 ⒈鑑定報告所述「電力幹線管線因重新佈設，室内需設置天花板及包柱裝潢以遮蔽管線，總計佔用室内面積約1.12平方公尺，研判稍有影響使用面積；現場量測室内淨高度為297公分，研判因天花板裝潢所減少之高度（約30公分），尚不致影響使用機能。」。此部分被告不能認同。 ⒉因高度減少30公分，即被告可使用空間高度減少30公分，就建物之使用價值當然有所減損。鑑定報告只論不致影響使用機能，卻就使用價值減少，恝置未論，容有錯誤。 此部分水電費用減少建議參考估算金額為4,000元，為重複上揭編號3、⑺之鑑定意見所述，且原告業已補貼10萬元的裝潢費用，此部分不應列為估算扣減金額。 ⒈電力幹線管線因重新佈設，室内需設置天花板及包柱裝潢以遮蔽管線，原告已補貼裝潢費用十萬元；現場量測柱外觀尺寸，概估包柱裝潢佔用室内面積約0.14M2，需進行裝潢房間計8間，總計佔用室内面積約1.12M2，研判稍有影響使用面積；現場量測室内淨高度為297CM，研判因天花板裝潢所減少之高度（約30CM)，尚不致影響使用機能。 ⒉原告原先於建築主體内留設之管線空間不符使用，電力幹線管線已另行佈設，原留設之管線興建費用減少。減少部分，建議參考估算金額為4,000元。