福建金門地方法院民事判決110年度訴字第65號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 陳俊宏被 告 許世明訴訟代理人 吳奎新律師上列當事人間請求代位塗銷抵押權登記等事件，本院於民國111年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。本件原告起訴時原聲明為：「請求確認被告黃白明所有，位於金門縣○○鎮○○○○段000地號之土地與被告許世明間於民國109年10月20日設定第二次序普通抵押權新臺幣（下同）500萬元債權不存在，並准由原告代位辦理抵押權塗銷登記。」，嗣於本院111年8月8日言詞辯論時變更其聲明為：「①確認被告（許世明）就坐落金門縣○○鎮○○○○段000地號土地上所設定之金登資二字第012170號普通抵押權500萬元之債權不存在。②被告（許世明）應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」，並撤回對被告黃白明之訴。核原告訴之聲明變更，請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依首揭規定，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號判決意旨參照）。本件原告起訴請求確認被告許世明對訴外人黃白明(原名黃基祥)所有坐落金門縣○○鎮○○○○段000地號土地（下稱系爭土地）於109年10月20日所設定之金登資二字第012170號第二次序普通抵押權(下稱系爭抵押權)所擔保之500萬元債權（下稱系爭債權）不存在，為被告所否認，而原告為訴外人黃白明之債權人，系爭債權是否存在，攸關原告得否聲請拍賣系爭土地而受償，可見原告法律上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告提起確認判決除去之，是原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
(一)訴外人黃白明將所有系爭土地，於民國109年10月20日設定系爭抵押權予被告許世明，以擔保許世明對黃白明500萬元之系爭債權。然消費借貸交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸之存在，此有最高法院98年度台上字第1045號判決意旨可資參照。
(二)被告雖提出彰化銀行109年10月28日匯款回條聯2張，金額計500萬元，但被告彰化銀行北港分行帳號00000000000000存摺，其中109年10月23日至109年10月27日分別有匯入500萬元，雖存摺上有記載「許世明」，然任何第三人以存款人名義匯款至存款人帳戶，均會在存摺上出現存摺本人之記載；況被告的彰化銀行北港分行帳號00000000000000、彰化銀行總部分行帳號00000000000000，均在109年10月28日分別有本人現金存入款項360萬元、50萬元，資金來源均為朋友借貸償還，以上證據資料顯示，被告在109年10月28日早上由彰化銀行北港分行完成匯出匯款，訴外人黃白明取得匯款後在同日早上即刻以大額現金及轉帳提領一空，並在同日以現金清償對被告的借款，之後再以該匯出匯款的證明來對抗聲請拍賣系爭土地的債權人並隱匿已由第三金流管道完成清償的事實。
(三)被告以及訴外人黃白明間相互通謀而為之虛偽意思表示，並無實際借貸關係，依民法第87條之規定，系爭債權之法律關係即屬無效，依同法第113條之規定，被告即負有將系爭抵押權登記予以塗銷以回復原狀之義務。原告為訴外人黃白明之債權人，依民法第242條前段規定，自得代位訴請被告許世明應將系爭抵押權予以塗銷。
(四)聲明：①確認被告就坐落金門縣○○鎮○○○○段000地號土地上所設定之金登資二字第012170號普通抵押權500萬元之債權不存在。②被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則辯以：
(一)訴外人黃白明因於台東經營民宿，資金週轉不足而向地下錢莊借款，然地下錢莊利息過高討債手法強硬，黑道逼債恐急，及友人劉禾艷無法再借款，不得已而向同學即被告借款，經被告要求設定抵押權，黃白明乃於109年10月19日設定500萬元之系爭抵押權予被告，後被告於109年10月28日分別匯款100萬元、400萬元共計匯款500萬元予黃白明，黃白明乃將款項還給地下錢莊。
(二)訴外人黃白明與系爭土地第一順位抵押權人劉禾豔有無債權存在，並不影響系爭抵押權人即被告之債權。被告於黃白明借款當時，於109年10月23日起即分別陸續從被告自己之帳戶存錢進來300多萬元，並由其自己證卷戶轉200萬元，共計500多萬元，再從此帳戶分別匯出400萬元及100萬元。系爭債權均由被告所有不同之帳戶匯入黃白明帳戶，資金來源亦均是被告自己的，被告確實自己有錢500萬元借予黃白明。
(三)原告主張訴外人黃白明於109年10月28日上午收受500萬元匯款後，將被告匯入之500萬元提領400萬元之現金及轉帳100萬元，未留存餘額在帳戶內，而當天下午被告帳戶內即回存410萬元（即存入360萬元及50萬元）。惟黃白明即使以匯款方式將500萬元中100萬元匯款予第三人，則其餘的現金只有400萬元，又如何償還410萬元？且如是虛偽借貸應該償還的是500萬元，何以款項不一致？且被告於109年10月28日早上9點30分匯款入黃白明花蓮二信台東分行及元大銀行的台東東信分行，要領款出來也要11點左右，黃白明如何從台東於3個鐘頭左右即可趕到彰化將400萬元現金交給被告?且原告指稱黃白明是透過第三金流匯回給被告，乃屬其猜測並無法舉證，自不足作為不利被告之認定。至於原告所謂另外90萬元有人於前幾天轉帳給被告，該90萬元應該是被告的，更屬無稽。並聲明：駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
(一)按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決要旨參照）。
(二)原告主張被告與訴外人黃白明間系爭抵押債權不存在，為被告所否認，參照前揭說明，自應由被告就系爭抵押債權500萬元存在之事實負舉證責任。而被告與訴外人黃白明間之系爭抵押權設定登記，業經本院依職權函調設定登記申請書、契約書等資料在卷可證；且由被告提出其與黃白明間500萬元借據、擔保本票，以及被告彰化銀行北港分行、帳號00000000000000於109年10月23日起即陸續由被告自己之帳戶轉入500多萬元，再從此帳戶分別匯出400萬元及100萬元給黃白明之存摺影本及匯款回條聯，佐以黃白明之有限責任花蓮第二信用合作社、元大銀行往來交易明細（本院卷第133、151頁），足資證明被告與黃白明間有借貸合意，及交付金錢之實，渠等間存有500萬元之金錢消費借貸關係，應足認定。
(三)原告雖主張訴外人黃白明於109年10月28日上午收受500萬元匯款後，將被告匯入之500萬元提領400萬元之現金及轉帳100萬元，未留存餘額在帳戶内，且當天下午被告帳戶内即回存410萬元（即存入360萬元及50萬元），質疑黃白明向被告借款500萬元回流，其二人間之借貸為通謀虛偽之意思表示，應屬無效。然縱被告彰化銀行北港分行帳號000000000000
00、彰化銀行總部分行帳號00000000000000，均在109年10月28日分別有本人現金存入款項360萬元、50萬元，資金來源均為朋友借貸償還，有上開帳戶存摺存款帳號資料及交易明細、存款憑條可憑，而為真實；但上開資料無從顯示被告帳戶內之金額係來自黃白明或黃白明委託之第三人，原告復未能舉證以實其說，自不得以有可能性為由，即臆斷被告與黃白明間系爭債權為通謀而為之虛偽意思表示。。
四、綜上，被告與黃白明間系爭債權有合意並交付之實，是原告主張系爭債權為通謀虛偽之意思表示無效，顯屬無據。又當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，縱擔保系爭債權之系爭抵押權之設定在金錢借貸交付之前，亦不影響系爭抵押權之設定效力，從而原告以系爭債權不存在為由，主張代位黃白明請求被告塗銷系爭抵押權之登記，即為無理由。
五、兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，於本判決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 22 日
民事第一庭 法 官 魏玉英正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 111 年 8 月 22 日
書記官 蔡鴻源