福建金門地方法院民事判決110年度訴字第60號原 告 洪心湄訴訟代理人 鄭崇煌律師被 告 蕭川乘訴訟代理人 許清泉上列當事人間請求確認優先承買權不存在等事件，本院於民國110年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認本院民事執行處102年度司執字第603號清償債務強制執行事件民國109年2月12日上午11時進行優先承買權之協商及抽籤事宜，被告蕭川乘就標別8（即坐落門牌編號金門縣○○鎮○○○○路00號1樓建物應有部分二分之一）之優先承買權不存在。
確認原告就本院民事執行處102年度司執字第603號清償債務強制執行事件所定之拍賣標別8（即坐落門牌編號金門縣○○鎮○○○○路00號1樓建物應有部分二分之一）之優先承買權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照。本件原告主張本院102年度司執字第603號強制執行事件程序(下稱系爭執行事件)，於民國109年2月12日上午11時許進行優先承買權協商及抽籤事宜中，就標別8部分即門牌號碼金門縣○○鎮○○○○路00號1樓建物應有部分2分之1(下稱系爭建物)，其優先承買權不存在於被告，而應存在於原告，此為被告所否認，則兩造間就該優先承買權歸屬之法律上地位即處於不明確之狀態，且能以本件確認判決除去之。是原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴原聲明：㈠系爭執行事件109年2月12日上午11時進行優先承買權之協商及抽籤事宜，就系爭建物經抽籤結果，列被告為優先承買順序之第一順位之執行程序撤銷；㈡第2項列被告為優先承買順序之第一位順位之執行程序撤銷後，改由原告為系爭建物優先承買順序之第一位順位。最終於110年8月17日當庭變更聲明為：㈠確認系爭執行事件民國109年2月12日上午11時進行優先承買權之協商及抽籤事宜，被告就系爭建物之優先承買權利不存在；㈡確認原告就系爭執行事件所定之拍賣系爭建物之優先承買權存在。查被告將原聲明第1項撤銷執行程序之形成訴訟、第2項請求改列之給付訴訟，變更為現聲明第1項、第2項之確認訴訟，涉及訴訟標的之變動，乃屬訴之變更，而本件變更前後之訴訟標的，均係由兩造間就系爭執行事件中，優先承買系爭建物之先後順序爭議所衍生者，核屬請求之基礎事實同一，揆諸前開說明，此一訴之變更應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：系爭執行事件業於109年2月12日上午11時於本院1樓投標室進行優先承買權之協商及柚籤事宜，就系爭建物經抽籤結果，列被告為優先承買順序之第一順位、原告為優先承買順序之第二順位。然原告原本就持有系爭建物另外一半之應有部分2分之1所有權，而系爭執行事件標的物既為系爭建物而非該建物之建築基地，復因強制執行所為之拍賣，解釋上為買賣之一種，則依土地法第34條之1第4項規定原告就系爭建物有優先購買之權利甚明。再系爭執行事件列為第一順位之被告先前業已拍定取得本院96年度執字第575號執行標的物「金門縣○○鎮○○○○路00號3樓」建物(下稱12-3建物)。而系爭建物與12-3建物係坐落於同一筆土地上。是被告既已拍定取得坐落前揭土地上之12-3建物，且因系爭建物係未辦保存登記（尚未取得使用執照）之建物；又原告依法具有優先承買權。則被告就系爭建物已無主張優先承買之權利。依上所述，系爭執行事件中，將被告列為系爭建物之聲明優先承買人，並由被告抽籤取得系爭建物，顯然於法不符，且將生損害於原告甚明，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，起訴請求確認被告就系爭建物不具優先承買權，以及原告具有優先承買權等語，並聲明：如主文所示。
二、被告則以：系爭建物係因出賣人即訴外人許燕國(下稱許燕國)未能取得建築物使用執照，致該建築物繼續為「違建」，並被推定為許燕國所有。嗣因許燕國欠債，遭他債權人聲請強制執行拍賣拍定，經執行法院通知認定符合優先購買權資格之人是否聲明優先承買後，僅有訴外人許玉芬(下稱許玉芬)、原告、訴外人許志裕(下稱許志裕)及被告等4人聲明，再經執行法院依民法物權編施行法第8條之5第6項規定，以抽籤定之，當次4人均參加抽籤，並由被告幸運抽中。法理上，原告如有異議，依法應於抽籤前表示意見，卻等被告中籤明確後，始提出此訴，此種「出爾反爾」前後矛盾行為，違反民法第148條第2項規定之「誠信原則」，法律不應保護。甚者，如允許如此原告「出爾反爾」，由其獨享，對於其他未中簽訴外2人亦屬不公，尤其對於許玉芬，易引起後續無窮之訴訟糾紛。又所謂「優先承買權」，係指權利人依法或依特約得就義務人之特定財產，於義務人出售予第三人時，享有與第三人同一交易條件優先承買之權利。是以，此項權利之行使，須以行使時義務人與第三人間有買賣契約之存在為要件（最高法院106年台上第1410號判決參照）；「優先承買權」僅有債權效力（最高法院107年台上第1180號判決參照，如附件）。而債權僅具有「相對性」，「債權人地位平等」為債權相對性之基本表現，故原告在本案並無「特別」優先承買權存在。此外，被告債信甚佳，具備如期繳付買價能力，可使本案強制執行圓滿完成、原告前因積欠債務，導致其所有之金門縣○○鎮○○○○段000○000地號土地(下稱107地、108地)應有部分遭到拍賣，由許玉芬購得，若由原告取得系爭建物，將因原告無108地之應有部分，導致無法出入，實不應由原告優先承買系爭建物，許玉芬方真正有優先承買系爭建物之權利等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執與爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈原告持有金門縣○○鎮○○○○段000地號土地(下稱106地)應有部
分10000分之202，被告持有同土地應有部分10000分之296。
⒉兩造經本院司法事務官認定就系爭建物均具優先承買權，嗣由被告抽得第一順位優先承買。
⒊原告曾於83年間向許燕國購買之東興統領名廈a棟1樓建物 (即系爭建物)。
㈡爭執事項：
⒈原告主張優先購買權是否違反誠信原則?⒉被告對系爭建物是否尚有優先承買權?原告有無優先被告承買
系爭建物之權?⒊就原告未持有107地、108地乙節，是否影響原告就本件建物
行使優先承買權？
四、本院之判斷：㈠被告就系爭建物不具優先承買權：
⒈「民法物權編修正施行前，區分所有建築物之專有部分與其
所屬之共有部分及其基地之權利，已分屬不同一人所有或已分別設定負擔者，其物權之移轉或設定負擔，不受修正之民法第799條第5項規定之限制」、「區分所有建築物之基地，依前項規定有分離出賣之情形時，其專有部分之所有人無基地應有部分或應有部分不足者，於按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍內，有依相同條件優先承買之權利，其權利並優先於其他共有人」、「區分所有建築物之專有部分，依第2項規定有分離出賣之情形時，其基地之所有人無專有部分者，有依相同條件優先承買之權利」，民法物權編施行法第8條之5第2項、第3項、第5項分別定有明文。其中同條第3項規定，區分所有建築物之基地依前項規定有分離出賣時，其專有部分之所有人無基地應有部分或應有部分不足者，於按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍內，有依相同條件優先承買之權利等語；與第5條規定，區分所有建築物之專有部分，依第2項規定有分離出賣之情形時，於基地之所有人無專有部分，有依相同條件優先承買之權利等語；二者條件不同，顯係立法者有意區別，而非立法疏漏。此由第5項立法理由載明所稱「基地之所有人」，係專指區分所有建築物之基地所有人中就「區分所有建築物尚無專有部分」者而言，亦可徵之。是區分所有建築物之專有部分，依民法物權編施行法第8條之5第5項規定分離出賣時，依相同條件優先承買之權利人，限於其基地之所有人無專有部分者，並無適用或類推適用基地分離出賣而應計算基地應有部分與建築物專有部分及共同部分面積比例是否相足之餘地（最高法院103年度台抗字第300號裁定參照）。
⒉查原告於83年間向許燕國購買系爭建物、向訴外人許燕政購
買其基地，並於86年11月3日取得106地之應有部分，此有房屋土地買賣契約書影本1份、106地之公務用登記謄本在卷可參(見本院卷一第17頁至第31頁、第127頁)，是系爭建物確實為於民法物權編修正施行(98年1月12日)前，區分所有建築物之專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，已分屬不同一人所有者。再兩造就系爭建物，分別於108年5月28日、同年9月30日分別依民法物權編施行法第8條之5第5項、第7項規定主張優先承買，此有本院執行處109年1月13日金院深102司執丁字第603號函影本在卷可參(見本院卷一第33頁至第36頁)。
⒊而被告自承其目前持有12-3建物(見本院卷一第381頁)，並
於本院109年度訴字第49號民事案件中，請求確認其就門牌號碼金門縣○○鎮○○○○路00號1樓建物應有部分2分之1(下稱11-1建物)有優先承買權，並獲勝訴判決確定，此有該判決書影本在卷可參(見本院卷一第399頁至第403頁)，另11-1建物同時坐落於106地、108地上；12-3建物坐落於106地上、系爭建物亦坐落於106地上，此有前開本院執行處109年1月13日金院深102司執丁字第603號函文影本、該2建物之測量資料在卷可參(見本院卷一第33頁至第35頁；系爭執行事件卷二)，足見被告就106地上之建物，已享有專有部分即12-3建物，並因其請求確認就11-1建物存在優先承買權之訴訟勝訴確定，其實質上就11-1建物之部分，也有極高可能透過優先承買權而取得所有權，則揆諸前開說明，被告於本件訴訟中，客觀上雖為106地之所有人，但因被告已持有同一土地上之11-1、12-3建物等專有部分，已非就「區分所有建築物尚無專有部分」者，自無從認定被告屬於民法物權編施行法第8條之5第5項規定之「基地所有人」，要難認被告符合該條文之優先承買權要件，不得認被告能夠依照該條文主張優先承買系爭建物。
⒋從而，本件應認告就系爭建物不具優先承買權，原告主張確認被告就系爭建物不具優先承買權，自屬有據。
㈡原告就系爭建物有優先承買權存在：⒈「有數人表示優先承買時，以抽籤定之。但另有約定者，從
其約定」，民法物權編施行法第8條之5第6項有明文。查系爭建物於109年2月12日於本院執行處就優先承買之先後次須抽籤，由被告抽得1號、原告抽得2號、許玉芬抽得3號、許志裕抽得4號，此有本院執行處109年2月12日執行筆錄在卷可參(見系爭執行事件卷七第37頁)，則前開順序即為系爭建物依照抽籤結果所定之優先承買權次序，若有先順位者不行使或無法行使，自應由次順位遞補之，而本件被告對於系爭建物實不具優先承買權已如前述，被告自無從行使優先承買權，而應依次序遞補，由次順位之原告對系爭建物行使優先承買權，是原告主張其就系爭建物存在優先承買權，自屬有據。再原告目前為106地之所有權人之一，又無證據證明原告享有坐落106地上建物之其他專有部分，原告自有依照民法物權編施行法第8條之5第5項行使優先承買權之權利，至於其持有之106地應有部分是否有遭到另案執行，是否於未來可能喪失所有權人之身分等節，均無礙於其現在能夠依照前開條文行使優先承買權之事實，併此附明。
⒉另雖原告主張其擁有系爭建物之另外2分之1應有部分之所有
權(見本院卷二第73頁)，此客觀上可能使原告亦成為就106地上之建物享有專有部分者，而無民法物權編施行法第8條之5第5項規定之適用，但考量系爭建物為未辦保存登記建物，並無所有權登記資料，原告又未提出證據證明其係系爭建物之起造人，要難認原告有原始取得或以如何方式取得系爭建物另外2分之1部分之所有權，又系爭建物雖就系爭建物登記暫編建號，此有金城鎮北堤段282建號建物登記謄本在卷可參(見本院卷二第87頁)，但此僅係為辦理查封未登記建物所辦理之登記，該登記內容並無所有權人之記載，無從徒憑此一暫編建號，認定原告就系爭建物之另外2分之1應有部分有如何之所有權存在，加上本件別無證據證明原告就106地上建物持有其他專有部分(被告雖稱原告之夫即訴外人董明里持有其他專有部分，但夫妻間人格互相獨立，所持有之專有部分原則上不互相影響或併算，無從憑藉訴外人董明里持有如何專有部分對抗原告)，無從認定原告有欠缺系爭建物能依照民法物權編施行法第8條之5第5項要件之問題。再者，縱原告確實享有該另外2分之1應有部分之所有權，則身為系爭建物共有人之一的原告，本得依照土地法第34條之1第4項規定行使優先承買權，況土地法第34條之1第1項、第4項與民法物權編施行法第8條之5第5項規定之優先購買權競合時，應優先適用土地法第34條之1第1項、第4項之優先購買權，土地法第34條之1執行要點第11點第6款亦有明定，是該優先承買權更優先於民法物權編施行法第8條之5第5項規定之優先承買權，故縱認原告確實持有系爭建物另外2分之1應有部分之所有權，仍無礙原告就系爭建物享有優先承買權之地位。
⒊此外，被告雖主張原告行使優先承買權，違反誠信原則等
語，然兩造形式上均符合民法物權編施行法第8條之5第5項規定，至於其等是否實際存在優先承買權，則為實體事項，本應由訴訟解決，非原告能夠在系爭執行事件透過聲明異議解決，是原告透過訴訟請求確認優先承買權存否，要無不妥，再於抽籤決定系爭建物優先承買順位前，兩造尚不知實際上之優先承買順位，況若由原告抽得第一順位優先承買系爭建物，原告自無再對他人之優先承買權存否提出任何爭執之必要，提前對他人優先承買權存否聲明異議，反而徒增紛爭，顯無必要，是原告未於抽籤前主張被告無優先承買權乙節，難認有何違反誠信原則之問題，被告此部分抗辯，不得憑採。
⒋被告另稱原告所持有之107地、108地應有部分被許玉芬拍賣
取得，原告因此無法通行108地，無權就系爭建物主張優先承買權等語，然縱許玉芬有如何之權利，也應由許玉芬自行行使，而非被告能持以主張並做為抗辯者，再查，系爭建物坐落於106地上，原告為106地所有權人之一，又未持有專有部分，原告即得依照民法物權編施行法第8條之5第5項規定行使優先承買權，至於許玉芬縱取得107地、108地，至多僅因此取得系爭建物基地所有權人之身分(系爭建物之總體建物即即門牌號碼金門縣○○鎮○○○○路00號至13號、環島西路1段32號建物，同時坐落於106地、107地上，此有系爭執行事件卷二測量資料可供參照)，而與原告同為符合民法物權編施行法第8條之5第5項之優先承買權人，無從排除原告之優先承買權，原告與許玉芬又均已透過抽籤程序，決定原告之優先承買順位在先，加上原告又為在83年間向許燕國購買系爭建物之人，可能長期占有、使用系爭建物，使原告優先承買系爭建物，也能保障原告長久以來之信賴，使原告之使用狀態與所有權合一，更避免徒增人民勞費與其他紛爭再燃，由原告優先承買系爭建物，自屬妥適，於法要無不合。至於原告未持有108地，是否能夠通行，乃原告與108地全體共有人如何協調或有無通行權，或是原告是否設法於事後再取得108地之部分應有部分之問題，而民法物權編施行法第8條之5第5項並未要求優先承買權人需具備如何之通行權限，其規範意旨也在盡量促使基地所有權與專有部分所有權合一，至於原告能否通行108地以出入系爭建物，與其得否本於106地所有人之一身分主張優先承買權要屬二事，無從因原告不具108地之所有人身分，而否定原告之優先承買權。且108地之所有權人眾多，許玉芬僅享有其中10000分之202之所有權，若無其他特別約定，許玉芬本無從自行決定如何占有、使用或不准任何人通行，況被告陳稱108地為騎樓(見本院卷二第71頁)，而騎樓通道建造係為供公眾通行之用者，所有人雖不因此完全喪失管理、使用、收益、處分之權能，但其利用行為原則上不得有礙於通行(司法院大法官釋字第564號解釋理由參照)，是108地本應供公眾通行，原告就算不具所有人身分，也能輕易通行該地，再本件別無證據證明108地所有人間，有特約供許玉芬使用，以及有何向主管機關申請使用該騎樓而獲准之證據，是許玉芬或其他任何108地所有權人，原則上亦無權作出有礙公眾通行之利用行為，更難認原告未持有108地之事實，有何妨礙其通行，或影響其就系爭建物行使優先承買權之情事，故被告此部分辯解，亦無從憑採。
⒌從而，原告主張確認其就系爭建物有優先承買權等節，要屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告依照民事訴訟法第247條第1項，起訴請求確認被告就系爭建物之優先購買權不存在，及原告就系爭建物之優先承買權存在，均為有理由，應予准許。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提出之證據，經本院審酌後，核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 9 月 24 日
民事第二庭 法 官 蔡旻穎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 24 日
書記官 黃紹洧