福建金門地方法院民事判決110年度重訴字第11號原 告 陳有在訴訟代理人 蕭琪男律師被 告 鄭麗萍訴訟代理人 許丕國受 告 知人 薛承琛上列當事人間確認債權關係不存在等事件，本院於民國111年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就本院109年度司促字第728號支付命令所載之債權，於超過「本金新臺幣1,393,878元，暨自民國106年10月19日起至民國110年7月19日止，按週年利率20％計算；自民國110年7月20日起至清償日止，按週年利率16%計算之利息；自民國106年10月19日起至清償日止，按週年利率20％計算之逾期違約金；民國106年10月18日以前已結算未受償之逾期違約金新臺幣467,425元；督促程序費用新臺幣500元」之範圍不存在。
被告於本院109年度司執字第2866號清償債務強制執行事件中對原告所為超過「本金新臺幣1,393,878元，暨自民國106年10月19日起至民國110年7月19日止，按週年利率20％計算；自民國110年7月20日起至清償日止，按週年利率16%計算之利息；自民國106年10月19日起至清償日止，按週年利率20％計算之逾期違約金；民國106年10月18日以前已結算未受償之逾期違約金新臺幣467,425元；督促程序費用新臺幣500元」部分之執行程序應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔3分之1，餘由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決要旨參照）。查本件原告陳有在起訴主張被告鄭麗萍於本院109年度司促字第728號支付命令中之本金債權及遲延利息(依據兩造以及訴外人薛承琛於民國105年4月20日所簽訂借款契約之借款債權所簽發，借款契約本身下稱系爭契約，兩造間於系爭契約中之本金、利息、違約金等債權下稱系爭債權)均不存在，而為被告所否認，則前開債權存否，於兩造間即有爭執，此亦關乎被告是否仍能夠執系爭債權行使權利，堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，是原告請求確認系爭債權不存在，即有確認利益，合先敘明。
二、「訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人」、「受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定」，民事訴訟法第67條之1、第65條分別定有明文。因系爭契約有被告、訴外人薛承琛(下稱薛承琛)2人，若確認其中一部之借款債權不存在，可能影響薛承琛所享有之債權，因認本件訴訟於薛承琛有法律上利害關係，本院爰依民事訴訟法第67條之1之規定，於111年1月25日職權對薛承琛告知訴訟，此有本院111年1月25日金院弘民信110重訴字第11號函在卷可參(見本院卷第69頁)。嗣薛承琛雖於本院111年3月25日言詞辯論期日到場並表示意見，但明確表示其不願參加訴訟(見本院卷第91頁)，先此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造固於105年4月20日簽立系爭契約，約定由原告向被告及薛承琛借款新臺幣(下同)1,400萬元(被告於持系爭契約向本院聲請核發支付命令時，主張之債權額為1/3，即4,666,666元)，然被告並未依約交付借款。又被告持系爭契約向本院聲請支付命令，並經本院核發109年度司促字第728號支付命令(下稱系爭支付命令)，復由被告持系爭支付命令聲請強制執行，現由本院以109年度司執字第2866號案件受理並為強制執行中(下稱系爭執行事件)，然系爭債權不存在，原告自得提起債務人異議之訴，爰依民事訴訟法第247條第1項、強制執行法第14條第2項，起訴請求確認系爭債權不存在以及撤銷系爭執行事件之執行程序等語，並聲明：㈠確認本院系爭支付命令所載之本金債權及遲延利息債權均不存在；㈡本院系爭執行事件對原告所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：系爭契約中，被告與薛承琛各占一定之借款比例，被告占其中之3分之1，又被告與薛承琛均係經過證人陳志瓶(下稱陳志瓶)處理，被告有匯款至陳志瓶處，再由陳志瓶幫原告代償土地借款、工程款。被告於105年4月21日、同年5月30日分別匯款222萬元、13萬元至陳志瓶之帳戶內，另外兩造並約定以系爭債權中之100萬元，抵充原告積欠被告訴訟代理人即訴外人許丕國(下稱許丕國)另外之100萬元票據債務，故被告總共交付335萬元等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、薛承琛：系爭契約當初是因為被告、薛承琛跟原告買房子，幫原告償還，才有這個借貸關係，原告的工程沒有完成無法交屋，借款人幫原告設定專款專用，是因為跟陳有在買房子，簡單來說就是借款人2人借原告錢，讓原告把工程做起來，借款都有經過陳志瓶經手，由陳志瓶的戶頭匯款給原告的前胎等語。
四、本院之判斷：㈠查原告、被告、薛承琛有於105年4月20日簽訂系爭契約，約
定由原告向被告、薛承琛借款1,400萬、被告有持系爭契約於109年5月11日向本院聲請對原告核發支付命令，經本院做成系爭支付命令，其主要內容記載：債務人應於本命令送達後之20日不變期間內，向債權人給付4,171,338元，及自民國106年10月19日起至清償日止，按週年利率20％計算之遲延利息，及自106年10月19日起至清償日止，按週年利率20％計算之逾期違約金，暨106年10月18日以前已結算未受償之逾期違約金928,219元，並賠償督促程序費用500元、被告有持系爭支付命令為執行名義，向本院聲請對原告強制執行，現經本院以系爭執行事件執行中、前開執行程序尚未終結等節，為兩造所不爭執，此部分事實自堪認定(見本院卷第85頁)。原告所為前開主張，經被告以前詞置辯，則本件應審酌之重點厥為：⒈被告有無依照系爭契約交付借款?其數額為何?⒉系爭契約之違約金約定有無過高?茲分述如下：
㈡被告交付之借款數額為235萬元：
⒈消費借貸於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢
或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院108年度台上字第2026號判決意旨參照）。是本件原告主張系爭債權不存在，而被告否認之，自應由主張借款有交付之被告負擔舉證證明借款有交付之責任。
⒉被告實際上匯款235萬元之部分：
⑴查被告陳稱其實際上匯款共235萬元給陳志瓶，再由陳志瓶轉
交給原告業如前述。被告並提出陳志瓶所有之臺灣土地銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶之存摺內頁影本、105年4月21日、同年5月30日匯款單據影本、由陳志瓶及原告分別簽名於後之借貸金額放款明細各1份以供佐證(見本院卷第109頁、第145頁)，足見許丕國確有分別於105年4月21日、同年5月30日分別匯款222萬元、13萬元至陳志瓶所有之前開帳戶。
⑵此外，陳志瓶並於本院審判期日到庭證稱：前開放款明細內
容正確，系爭契約中已給付代償前胎之費用共1007萬元、借用工程款之費用39萬元，被告有由許丕國入帳222萬元、39萬元的部份許丕國支付13萬元等語(見本院卷第122頁至第123頁)。其證述並與前開匯款單據內容相符，其證述內容應屬有據。而雖前開款項客觀上係由許丕國交付給陳志瓶，但考量本於系爭契約中，許丕國為被告之代理人，此有系爭契約影本在卷可參(見本院卷第21頁至第23頁)，而陳志瓶也證稱被告有由許丕國入帳等語業如前述，足認前開款項確係由許丕國代被告交付。是被告有實際上交付235萬元之借款乙節，已堪認定。
⒊被告主張許丕國之100萬元票據債權也應列入計算之部分：⑴至於被告雖主張許丕國跟原告在104年11月間有2張退票，原
告無力償還，兩造有將這100萬元票據債務擬進系爭契約中等語(見本院卷第125頁)。然查，姑不論此部分票據債務實際上是否存在，系爭契約中並未見雙方就許丕國之如何債務應直接計入系爭債權中為明確約定。再者，本件並無證據證明被告有實際上交付100萬元再轉而清償許丕國之前開票據債權。而被告又陳稱：係直接以該票款抵充入系爭債權中等語(見本院卷第125頁)，顯見本件原告客觀上並未就此100萬元為交付借款之動作。
⑵此外，被告又自陳：該100萬元款項算是許丕國交付的，並非
薛承琛，也非被告所給付(見本院卷第125頁至第126頁)，而系爭契約中之借款方並非連帶債權，而係存在特定之貸款比例，此為兩造所不爭執(見本院卷第86頁)，是系爭契約中之借款人分別所為交付借款之行為，彼此間不當然互相發生使借款關係成立之效力。況於系爭契約中，許丕國雖為被告之代理人，但畢竟非契約之當事人，在契約並無明確約定之情況下，許丕國單純以自己之名義、為自己交付任何款項給原告，均不足以在系爭契約中對被告發生任何效力，被告既主張此部分100萬元算是許丕國所交付，而非被告所交付之借款，自無從認被告有在此100萬元之範圍內為交付借款，兩造間之借款關係在此100萬元之範圍內尚無從成立。
⒋所謂「預扣利息」不應列入本金做計算：
自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與本金之一部，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準(最高法院110年度台上字第2210號判決意旨參照)。是雖陳志瓶證稱本件有預扣利息41萬元等語(見本院卷第122頁)，然此部分既未實際交付款項給原告，自無從將其算入被告所交付之本金，而認兩造間就此部分成立借款關係。
⒌是以，本件被告交付之借款應為235萬元，許丕國與被告間之
100萬元票據債務，不論其實際上存否，均無從列入兩造間之借款關係而算為被告所交付之借款。
㈢本件之違約金約定並無應予酌減之情事：
⒈當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；約定
之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第252條分別有明文規定。再當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。故約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任(臺灣高等法院民事判決109年度上字第894號判決意旨參照)。
⒉系爭契約中約定原告若有遲延清償借款，應按週年利率20％按
日計算違約金等語，此有系爭契約之契約書可茲參照(見本院卷第21頁)，雖該違約金約定數額確實非低，但審酌系爭違約金之約定，乃經原告同意所簽立，而雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非原告舉證該約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以適度尊重。惟原告並未提出具體事證證明系爭契約之違約金額有何過高而顯失公平之情事，僅陳稱現今銀行放款利率不高，違約金已達修正前民法第205條所定利率上限等語（見本院卷第134頁至第135頁），本於契約自由及私法自治之基本原則，自不應由法院任意酌減，始符契約約定之本旨。再者，系爭契約之債權人、債務人均為一般人民，其實力、地位並無明顯落差，雙方係本諸平等之磋商而做出系爭契約，原告尚無迫於對方之經濟實力而做出對己不利約定之虞，加上系爭契約約定之還款期限為105年10月20日，原告遲至今日尚未返還借款，違約情事自屬重大，倘原告仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將其不履行契約之不利益歸由被告分攤，不僅對被告難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護，是以原告主張違約金過高應予酌減，即非有理。
㈣本件債權額之計算：
⒈違約金之性質與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定
，其抵充之順序，應在原本之後。是除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償(最高法院110年度台上字第3319號判決意旨參照)。而系爭契約中並未就違約金應先抵充做出約定，自應待本金、利息均抵充完畢後，方能抵充違約金。
⒉約定利率，超過週年百分之16者，超過部分之約定，無效。
修正之民法第205條之規定，於民法債編修正施行前約定，而於修正施行後發生之利息債務，亦適用之。民法第205條及民法債編施行法第10條之1分別定有明文。民法第205條修正條文自民國110年7月20日起生效。系爭契約中雖約定借款利息為月息2分(見本院卷第23頁)，且本件被告於聲請核發支付命令時，請求原告自106年10月19日起至清償日止，按週年利率20％計算利息(見本院卷第137頁)，惟依上開規定，被告所請求之利息自110年7月20日起至清償日止逾週年利率16%之利息部分已無請求權，原告主張確認債權不存在，於此超過部分之利息債權不存在自屬有理由。
⒊原告主張系爭契約中被告之債權有在本院105年度司執字第36
87號執行案件分配受償1,423,547元，應優先抵充於105年10月21日至106年10月18日，共363日之利息，再充本金等語(見本院卷第133頁)。而被告也在聲請系爭支付命令時，陳稱在前開執行事件內，有在106年11月19日分配1,423,547元給被告、應先抵充363日之利息等語(見本院卷第137頁)，則前開1,423,547元應先抵充系爭債權之363天按週年利率20％計算之利息後，再抵充本金。而系爭債權之本金於235萬元範圍內成立業如前述。與則前開1,423,547元抵充後，應剩餘1,393,878元之本金，及自106年10月19日開始起算之利息及違約金尚未清償{1,423,547元款項中之467,425元(計算式：
235萬元x0.2x363/365≒467,425，四捨五入取至整數位)應先抵充利息，其餘956,122元抵充本金}。
⒋就系爭執行命令中記載已結算未受償之違約金部分，因系爭
契約中被告僅交付235萬元本金，故於105年10月21日至106年10月18日之違約金數額亦應依照此本金計算，即本件已結算未受償之違約金應僅467,425元(計算式：235萬元x0.2x363/365≒467,425，四捨五入取至整數位)，超過之部分則不存在。另系爭執行命令中所載督促程序費用500元之部分，本應由債務人即原告承擔，原告自無從請求確認此部分債權不存在。
⒌從而，兩造間於系爭支付命令所載之債權(即系爭債權)，於
「本金1,393,878元，及自106年10月19日起至110年7月19日止，按週年利率20％計算；自110年7月20日起至清償日止，按週年利率16%計算之利息。及自106年10月19日起至清償日止，按週年利率20％計算之逾期違約金，暨106年10月18日以前已結算未受償之逾期違約金467,425元，以及督促程序費用500元」之範圍內存在。原告請求確認超過此部分之債權不存在即為有理由，原告其餘請求確認之部分為無理由。
㈤原告請求撤銷系爭執行事件之部分：⒈執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立，如有
債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。而所謂消滅債權人請求事由，係指發生足以消滅債權人全部或一部強制執行請求權之事由，例如清償、免除、抵銷、提存、混同、債權讓與、債務承擔、消滅時效完成、解除條件成就等或其他類似之情事，始足當之；所謂妨礙債權人請求事由，係指可使執行名義所載請求之全部或一部暫難行使之事由而言，如同意延期清償、同時履行抗辯、先訴抗辯權、留置權等（最高法院98年度台上字第1899號判決意旨參照）。
⒉查系爭支付命令所載之本金債權於超過前開之範圍不存在。
準此，則原告請求系爭執行事件關於逾前開範圍所為強制執行應予撤銷，亦屬有據，應予准許，逾前開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項前段及強制執行法第14條第2項之規定，請求確認系爭支付命令所載債權額中，超過「本金1,393,878元，及自106年10月19日起至110年7月19日止，按週年利率20％計算；自110年7月20日起至清償日止，按週年利率16%計算之利息。及自106年10月19日起至清償日止，按週年利率20％計算之逾期違約金，暨106年10月18日以前已結算未受償之逾期違約金467,425元，以及督促程序費用500元」之部分不存在，及系爭執行事件逾前開範圍部分應予撤銷，即有理由，應予准許。超過前開範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，核與判決結果均不生影響，爰均不再予逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 5 月 20 日
民事第二庭 法 官 蔡旻穎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 20 日
書記官 黃鼎鈞