福建金門地方法院民事判決111年度訴更一字第1號原 告 蔡毓忠
蔡毓豪蔡毓杰共 同訴訟代理人 沈炎平律師複代理 人 黃冠中律師被 告 陳聿安訴訟代理人 宋明政律師受告 知 人 蔡銘駿上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權等事件，本院於民國112年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落金門縣○○鄉○○○○段○○○地號土地，於民國一○六年十二月二十一日，金門縣地政局金登資二字第○一七九九○號為被告設定擔保債權總金額新臺幣參佰萬元之最高限額抵押權，及所擔保之債權均不存在。
被告就前項所示抵押權應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
理 由
壹、程序部分：
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定，民事訴訟法第65條第1項及第67條分別定有明文。所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其為訴訟參加所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度台抗字第414號民事裁定意旨參照）。查原告蔡毓忠、蔡毓豪、蔡毓杰（下合稱原告）訴請確認被告就原告所有坐落金門縣○○鄉○○○○段
000 地號土地（下稱系爭土地），經訴外人即斯時債務人即抵押人蔡雨木於106年12月21日向金門縣地政局申請於民國1
06 年12月21日，金登資二字第017990號所設定擔保債權總額為新臺幣（下同）300萬元之第一順位最高限額抵押權，擔保債權確定期日為107年12月14日，債權人即最高限額抵押權人為被告（下稱系爭最高限額抵押權）不存在，內容包含系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，而蔡雨木死亡後，無配偶及其他子嗣，由其繼承人蔡銘駿單獨繼承等情，此有蔡雨木之繼承系統表及桃園○○○○○○○○○112年3月16日桃市桃戶字第1120002516號函文暨戶籍資料各1份存卷可參（見本院卷第149頁、第165-167頁），蔡銘駿就蔡雨木所留之遺產並未拋棄其繼承權。因此，系爭最高限額抵押權及所擔保之債權在其所繼承遺產範圍內，就此訴訟結果仍有法律上利害關係，本院爰依前揭規定將本件訴訟進行程度（含民事辯論意旨狀、民事答辯狀、112年2月17日言詞辯論筆錄，以上均為影本）告知受告知人蔡銘駿，此有本院送達證書1份存卷可參（見本院卷第185頁），惟受告知人蔡銘駿迄至本件言詞辯論終結前，並未提出書狀向本院表示意見，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。末按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，固均非不得提起，且第三人否認當事人間之法律關係存在而提起消極確認之訴，如當事人中有一方同時否認該法律關係存在者，亦祇須以主張法律關係存在之他方為被告為已足，無以該法律關係之雙方當事人為共同被告之必要，最高法院93年度台上字第1987號判決意旨參照。查原告請求確認斯時蔡雨木將系爭土地設定系爭最高限額抵押權予被告，原告現為系爭土地之所有權人，為此請求確認系爭最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在，並請求塗銷系爭最高限額抵押權設定，惟遭被告所否認，被告認斯時蔡雨木透過訴外人張智先向其陸續借款，並就系爭土地設定系爭最高限額抵押權作為擔保之用。足認兩造間就系爭最高限額抵押權及所擔保之債權存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。次查，依據前開判決意旨，原告主張蔡雨木與被告間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權即消費借貸關係不存在，而提起消極確認之訴，祇須以主張法律關係存在之他方即本案被告列為被告為已足，即具當事人適格，無以該法律關係之雙方當事人即蔡雨木之繼承人蔡銘駿與被告為共同被告之必要，況蔡雨木之繼承人蔡銘駿與被告間之利害關係相反，故本件之當事人適格應無疑義，併此敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠系爭土地原為蔡雨木所有，嗣蔡雨木於107年4月4日死亡後，
由蔡銘駿單獨繼承，並於108年1月17日由訴外人即原告之父親蔡雨明向蔡銘駿購買包含系爭土地在内之7筆土地，約定買賣價金為800萬元，並將系爭土地所有權直接移轉登記予原告名下，原告之應有部分各1/3。
㈡系爭土地業經蔡雨木於106年12月21日設定系爭最高限額抵押
權予被告，被告亦向本院聲請拍賣系爭土地，然因蔡銘駿未於裁定期間内表示意見，經本院以108年度司拍字第16號裁定准予拍賣系爭土地（下稱系爭抵押物拍賣裁定）。
㈢被告無非係以其與蔡雨木間有金額300萬元、清償期日為107
年12月14日之消費借貸關係，而蔡雨木屆期未清償為由，聲請本院准予拍賣系爭土地。然觀諸被告與蔡雨木間之借款契約（下稱系爭借款契約）並未言明如何交付借款，亦未有簽收足訖之字樣，則自無從推論被告確有將300萬元之借款（下稱系爭借款）交付予蔡雨木。被告於前審主張，蔡雨木向張智先借款，嗣後張智先將債權轉讓予被告並設定系爭最高限額抵押權，惟被告未能證明蔡雨木與張智先之間有債權債務關係存在以及其如何自張智先處受讓債權及債權金額，僅空言以其與蔡雨木間有金額300萬元、清償期日為107年12月14日之消費借貸關係而實行抵押權。因此，被告並未提出交付系爭借款之實據，其與蔡雨木之消費借貸關係自未成立，蔡雨木與被告間就系爭最高限額抵押權確定期日即107年12月14日前並無任何債權債務關係存在，故系爭最高限額抵押權即應失所附麗，爰依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在，並請求予以塗銷系爭最高限額抵押權，以維護原告就系爭土地之所有權安定等語。
㈣並聲明：如主文第1、2項所示。
二、受告知人主張：蔡銘駿迄至本件言詞辯論終結前，並未提出書狀表示意見。
三、被告則以：㈠本院109年度訴字第52號（下稱前審）：因蔡雨木於105年間
在監執行，由張智先自105年7月起至106年8月按月借款5,000元予蔡雨木，並代為購買物品而支出1,757元，蔡雨木於106年8月中出獄後，又陸續向張智先借款（5萬6,000元繳納罰金、5萬5,000元作為生活費用、1萬4,178元之農地過戶程序費用），因蔡雨木仍有其他土地糾紛需要處理，尚須更多資金，於106年12月間，張智先遂告知蔡雨木可向被告借款，故約蔡雨木至被告處，三方當面協商，約定張智先將對蔡雨木之16萬3,935元債權均讓與被告，蔡雨木提供系爭土地設定系爭最高限額抵押權予被告以擔保對被告之借款並簽立系爭借款契約，蔡雨木亦向被告借款15萬元。嗣被告又陸續借款予蔡雨木10萬5,000元，並於107年4月間代蔡雨木支付醫療費用27萬5,832元，及支付看護費用、生活費用17萬元，暨蔡雨木所有坐落金門土地移轉所有權所需繳納之增值稅合計93萬8,686元。故被告對蔡雨木確實有借款債權存在，其所取得之系爭最高限額抵押權依法有據。
㈡上訴審：蔡雨木對被告確實有5筆借款，包含在永豐當鋪15萬
借款、服刑期間或其他臨時向張智先借款25萬元、無摺方式向張智先借款25萬5,000元、蔡雨木因移轉土地所需規費向張智先借款共計96萬4,468元用以支付，蔡雨木因發生車禍支付醫藥費相關費用21萬211元等，上開5筆借款均有借貸合意，部分借款有簽訂借款書，其他借款部分亦有單據可資證明，而張智先將上開5筆債權讓與被告後又設定系爭抵押權以資擔保系爭債權，因此債權存在。
㈢本院審理：被告與蔡雨木達成消費借貸之合意，並委由張智
先先將款項交付蔡雨木，包含：⒈106年12月22日簽訂系爭借款契約並交付15萬給蔡雨木。⒉106年12月27日至107年3月19日間分別透過現金交付及無摺存款15萬元、19萬5,000元予蔡雨木。⒊被告於107年3月29日透過證人葉婉玉將土地過戶增值稅55萬1,609元、4月2日匯款41萬2,859元給陳淑惠代書。⒋蔡雨木向被告借貸21萬211元支付發生車禍所需費用。⒌張智先於105年7月29日至106年12月19日間借款17萬3,935元予蔡雨木，作為服刑時零用金及出獄後租房及繳納房租之用，嗣張智先將該債權讓與被告。上開5筆借款足以證明被告對蔡雨木確實有交付金錢事實及借貸合意存在，系爭最高限額抵押權所擔保之債權應存在等語。
㈣並聲明：原告之訴駁回等語。
四、本院協同兩造整理不爭執事項及爭執事項如下（見本院卷第199-200頁，為敘述方便，文句略作修正）：
㈠不爭執事項：
1.系爭土地之原所有權人為蔡雨木。
2.蔡雨木與被告於106 年12月22日訂立系爭借款契約，由蔡雨木向被告借款300萬元，並於106 年12月21日同意以系爭土地設定系爭最高限額抵押權。
3.蔡雨木於107 年4 月4 日死亡，由蔡銘駿單獨繼承，嗣由蔡雨明向蔡銘駿購買包含系爭土地在內之7 筆土地，約定價金為800萬元，並將系爭土地所有權移轉登記予原告，應有部分各1/3 。
4.被告以蔡銘駿為相對人，聲請向本院以108 年度司拍字第16號裁定准予拍賣系爭土地。
㈡爭執事項：
1.系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否確實存在？⑴系爭借款被告與蔡雨木有無達成消費借貸之合意及被告有
無將借款交付蔡雨木？⑵張智先於105 年7 月到106 年12月22日間對於蔡雨木間有
無債權債務關係，有無將債權讓與被告，以及讓與是否有效？是否在系爭最高限額抵押權所擔保之範圍？⒉原告得否請求被告塗銷系爭最高限額抵押權之登記？
五、本院之判斷：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，抵押權人予以否認者，依首開說明，應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決要旨參照）。而於最高限額抵押權情形，係就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權為擔保，故於抵押權設定時，未必已有所擔保之債權存在。是於當事人間就最高限額抵押債權存否有爭執時，應由主張債權存在之人就該抵押權所擔保債權發生之事實，負舉證責任，尚不能僅憑抵押權之登記即認有該債權存在。因此，原告主張被告與蔡雨木間就系爭借款無消費借貸之合意及交付系爭借款之證明，而認被告與蔡雨木間之借貸關係不存在等語，然為被告所否認，並以前詞置辯。揆諸上開說明，自應由被告就其與蔡雨木間之系爭借款存在乙節為證明。
⒉經查：被告就系爭借款之範圍究為何，先於前審稱：張智先
將對蔡雨木之16萬3,935元債權均讓與被告，蔡雨木亦向被告借款15萬元，嗣被告又陸續借款蔡雨木10萬5,000元，並代蔡雨木支付醫療費用27萬5,832元，及支付看護費用、生活費用17萬元，暨蔡雨木所有坐落金門土地移轉所有權所需繳納之增值稅合計93萬8,686元；嗣於上訴審改稱：蔡雨木亦向被告借款15萬元，蔡雨木服刑期間或其他臨時向張智先借款25萬元，無摺方式向張智先借款25萬5,000元，蔡雨木因移轉土地所需規費向張智先借款共計96萬4,468元用以支付，蔡雨木因發生車禍支付醫藥費相關費用21萬211元；末於本院審理時復改稱：蔡雨木亦向被告借款15萬元、透過現金交付及無摺存款15萬元、19萬5,000元予蔡雨木，透過葉婉玉將土地過戶增值稅55萬1,609元、4月2日匯款41萬2,859元匯款給陳淑慧代書，蔡雨木向被告借貸21萬211元支付發生車禍所需費用，張智先於105年7月29日至106年12月19日間借款17萬3,935元予蔡雨木，並將該債權讓與被告等語。
是以被告就系爭借款之項目及金額於歷次陳述均不一致，且金額漸次擴張，系爭借款是否確實存在，已非無疑。
⒊被告所抗辯之5筆借款均存在，所提之相關事證，均不足以說
服本院認為屬於於系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍內，分述如下：
⑴蔡雨木與被告於106年12月22日簽訂系爭借款契約，難認被告於同日交付15萬予蔡雨木：
查證人張智先固於前審證稱：我知道他們有簽系爭借款契約，現場好像有拿了幾10萬元給蔡雨木，他們有談要如何給付，這個我就不清楚了等語（見前審卷第177頁）。是依證人證述表示被告似乎有拿幾10萬元給蔡雨木，有談如何給付，但該幾10萬元之款項是否基於消費借貸之原因而為給付，證人張智先並未親自見聞。另參以證人張智先前後證述不一（見下述⑸④、⑤），故其證詞是否可採，尚非無疑。因此，依據證人張智先之上開證述，尚不足說服本院認為被告於訂立系爭借款契約當日即交付15萬元予蔡雨木。再者，被告於本院言詞辯論終結前未能提出其他證據以實其說，難認蔡雨木與被告於106年12月22日簽訂系爭借款契約，被告於同日交付15萬予蔡雨木等情。故原告主張該15萬元借款被告並未交付蔡雨木，非屬於系爭最高限額抵押權之擔保範圍等語，並非無據，應屬可採。
⑵被告並未於106年12月27日至107年3月19日間分別透過現金交付15萬元及無摺存款19萬5,000元予蔡雨木：
①被告抗辯其自106年12月27日至107年3月19日間分別透過現金交付15萬元及無摺存款19萬5,000元予蔡雨木等語。惟查：
觀諸中華郵政股份有限公司金門郵局存款人收執聯共6張及中華郵政股份有限公司桃園郵局112年2月14日之函文暨蔡雨木之帳戶交易明細（見前審卷第89-91頁、本院卷第127-130頁），僅能證明蔡雨木所有之桃園成功路郵局帳號分別於106年12月27日以無摺存款存入1萬元、107年1月10日以無摺存款存入2萬元、107年1月18日以無摺存款存入1萬5,000元、107年1月25日以無摺存款存入1萬5,000元、107年2月2日以無摺存款存入1萬5,000元、107年3月1日以無摺存款存入3萬元等情，縱有上開匯款事實，亦無從據此推論或證明被告有何以無摺存款方式交付蔡雨木19萬5,000元，係基於消費借貸之原因以為交付。
②又證人即斯時擔任蔡雨木及蔡雨明間土地糾紛見證人兼律師
葉婉玉固於本院審理時證稱：我在107年3月9日那天剛辦完土地，張智先載我去機場要搭飛機回臺灣的路上，當下蔡雨木有跟張智先要15萬元，還說要有高梁酒送人，張智先不高興有念他，但我印象還是有停車提領款項給蔡雨木，款項多少我不曉得，張智先有拿現金，款項多少我不知道；就我所知因為蔡雨木將土地去抵押借錢，所以錢都是張智先在保管，加上蔡雨木本身有愛賭的情形，所以缺錢的時候就會跟張智先要拿借的錢來花等語（見本院卷第122、124頁），並有被告所提張智先於臺灣土地銀行之存摺封面及內頁1份存卷可參（見本院卷第231-233頁）。惟依證人葉婉玉之證述及上開資料可知，縱證人張智先確於107年3月9日從其所有之臺灣土地銀行帳戶中領取2筆各6萬元，共12萬元現金交付蔡雨木乙節為真，至該款項之來源，證人葉婉玉並不清楚。況證人葉婉玉與本院時任被告之訴訟代理人蔡㚡奇律師為同一律師事務所之同事，業經證人葉婉玉證述在卷（見本院卷第124頁），其是否斯時因同事情誼而迴護並偏頗被告，亦屬可議，且是否違反律師倫理規範第36條規定，亦屬可議，故其證詞是否可採，恐非無疑。因此，依據證人葉婉玉之上開證述及被告所提上開證據資料，尚不足說服本院認為被告於106年12月27日至107年3月19日間分別透過現金交付15萬元及無摺存款19萬5,000元予蔡雨木。故原告主張被告並未於106年12月27日至107年3月19日間分別透過現金交付15萬元及無摺存款19萬5,000元予蔡雨木等語，並非無據，應屬可採。
⑶被告並未於107年3月29日透過證人葉婉玉將土地過戶增值稅5
5萬1,609元、4月2日匯款41萬2,859元匯款給陳淑惠代書，先替蔡雨木代墊所生之借款：
證人張智先固於前審證述：107年3月29日元大銀行國內匯款申請書匯款金額55萬1,609元，匯款人葉婉玉，收款人陳淑慧代書部分，為自然村農舍的增值稅，是自我這邊支付給葉婉玉。107年3月30日新光銀行國內匯款申請書（兼取款憑條），匯款金額37萬2,859元，匯款人張育淇，收款人葉婉玉部分，我人在嘉義，拿現金給張育淇，請張育淇匯款給葉婉玉律師，作為葉婉玉協助蔡雨木與蔡雨明間土地事宜要繳增值稅之費用，該37萬餘元如果我沒有記錯，不是我身上有現金，就是我隔天匯款還給張育淇；至於平常是否會帶幾10萬元的現金在身上，要看有沒有用途，我記得因為這個款項是陳淑慧代書說準備要繳錢了，蔡雨木去取得這些土地，然後要繳交土地增值稅，我臨時要去臺灣，如果我不在的話就沒有辦法繳錢，我也忘記了，不是我帶錢在身上就是我先請張育淇給他，隔天我再還給張育淇等語（見前審卷第178頁、第180-181頁）；證人葉婉玉固於本院審理時證稱：3月9日我幫他們寫完協議書後，就有到陳淑慧代書那辦理土地變更登記，因為我的真正委託人是蔡雨木，土地所有權狀及證件都是放在我這邊保管，有跟陳代書講好包含土地增值稅及贈與稅、代書費用、登記費用，陳代書會給我請款單，我再把錢匯過去，蔡雨木是透過張智先跟陳董借錢，在3月9號那天蔡雨木有交代張智先把借的錢來支付上開費用，所以我記得那天我跟張智先約在屏東的元大銀行由張智先將款項交給我，用我的名義匯過去，當時張智先在忙，張智先說會交代他的朋友張育淇把37萬2,859元匯到我上海銀行的戶頭，我再把錢轉給陳代書，另外37萬2,859元及土地增值稅55萬1,609元，這兩筆錢我推測借錢應該是張智先向陳董借，亦或是蔡雨木向陳董所借等語（見本院卷第122-123頁），並有金門縣稅務局110年2月26日金稅電字第1100001766號函暨所附107年3月29日繳納土地增值稅資料、上海商業儲蓄銀行存摺影本及內頁1份及慈心地政士107年4月2日收據各1份存卷可參（見前審卷第299-306頁、本院卷第157-159頁、福建高等法院金門分院111年度上字第11號第61頁）。然依證人張智先之證述表示為其支付予葉婉玉，並因人在屏東，委託訴外人即其友人張育淇先將37萬2,859元匯款予葉婉玉，與證人葉婉玉所證述透過張智先向陳董（即被告）借錢乙節，互有矛盾。況證人張智先此部分所述，亦與下開⑸④、⑤稱將對蔡雨木債權讓與被告之因，係其身上資金不足等語不符。再者，證人葉婉玉所證稱37萬2,859元及土地增值稅55萬1,609元，這兩筆錢我推測借錢應該是張智先向陳董借，亦或是蔡雨木向陳董所借等語，亦屬其臆測，尚非親眼見聞。因之，依據證人張智先及葉婉玉之上開證述及被告所提上開證據資料，尚不足說服本院認為55萬1,609元及41萬2,859元為被告替蔡雨木代墊所生之借款。故原告主張被告並未於107年3月29日透過證人葉婉玉將土地過戶增值稅55萬1,609元、4月2日匯款41萬2,859元匯款給陳淑惠代書，先替蔡雨木代墊規費等語，並非無據，亦屬可採。
⑷蔡雨木並未向被告借貸21萬211元支付發生車禍所需費用：
被告抗辯蔡雨木向其借貸21萬211元支付發生車禍所需費用等語。惟查：觀諸依據被告所提沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院收據2紙（見本院卷第235頁），固能證明蔡雨木於107年4月10日、同年月30日至該醫院就醫並支出醫療費用共4萬211元（計算式：4,168元＋36,043元＝40,211元），然該等醫療費用之支出，是否確由蔡雨木向被告借貸而得並支出乙節，被告並未舉證以實其說，又被告另所指看護費用12萬元及生活費用5萬元，被告亦未於本院言詞辯論終結前提出證據以實其說，難認被告有何借貸21萬211元予蔡雨木以支付發生車禍所需費用。故原告主張蔡雨木並未向被告借貸21萬211元支付發生車禍所需費用等語，尚屬可採。
⑸張智先與蔡雨木間於105年7月29日至106年12月19日間難謂有17萬3,935元之借款合意：
被告抗辯張智先與蔡雨木間於105年7月29日至106年12月19日間有17萬3,935元之借款（作為服刑時零用金及出獄後租房及繳納房租之用）嗣張智先將該債權讓與被告等語。惟查：
①被告雖提出法務部○○○○○○○受刑人保管款收據共8張、消費合
作社收據、臺灣桃園地方檢察署自行收納款項收據2張、台金地政士事務所支出相關規費單據、中華郵政股份有限公司金門郵局存款人收執聯共6張等件為證（見前審卷第69至85頁），並參核法務部○○○○○○○112年2月6日桃監總決字第11200105110號函文暨本監前收容人之保管金收入資料1份（見本院卷第79-83頁）。惟細繹上開單據，由受刑人保管款收據僅可認張智先確有分別自105年7月間至106年8月間交付5,000元共8次、2,000元1次予蔡雨木，於蔡雨木在監執行時，張智先曾花費1,757元購買三合一咖啡、烏龍茶、黑松沙士、味味A排骨雞湯麵等食物與蔡雨木，及台金地政士事務所因代理蔡雨木辦理土地移轉事宜而支出相關費用等情。
②然依據上開臺灣桃園地方檢察署自行收納款項收據及張智先
於前審證述時所提蔡雨木書寫與張智先之106年8月7日、106年8月22日信函各1封，106年8月7日信函寫道：「麻煩你收到信後，請立即來幫忙繳交罰金，如果你沒辦法繳，請你寄匯票56000元，讓我自己去繳罰金，另外我大哥有來信，跟我說期滿時回金門處理土地買賣，請你到時候與我一起回金門，處理土地買賣的事情，欠你的錢，到時候一起再處理」等語（見前審卷第193-199頁）。僅能證明蔡雨木委請張智先幫忙繳罰金乙節，然得否據此推論蔡雨木有向張智先借貸之意思，或因繳交罰金之款項係蔡雨木因某種法律原因而取得（例如蔡雨木與張智先有其他債權債務關係得以據此抵銷），其原因不一而足，復所謂「欠你的錢」乙事，其債之原因是否即為借貸關係，均有疑義。況交付金錢或積欠債務之法律原因種類眾多，或為買賣；或為居間報酬；或為贈與；或為合會關係；或為施以恩惠等等，不能據此推認張智先所交付之前開款項，與蔡雨木間有借貸意思合致之意。
③再張智先於前審證述：當初是因為友人告知蔡雨木有土地要
出賣，請我去做了解而認識蔡雨木，初接觸蔡雨木時，他正入監執行中，我與他不算朋友，與他的交情是介於普通與很熟之間，他的經濟狀況在出獄前後均不佳，出監後之房租、生活費全部由我支出，我雖然知道他經濟狀況不好，但因他身上有土地，故借款給他等語（見前審卷第174至175頁、第178至179頁）。可認張智先與蔡雨木間僅為認識之人，並非至親或交情良好的朋友，衡諸常情，對於非親非故之人，豈僅因該人名下將來會有不動產，但在未簽立任何書面以資證明借貸關係之情形下，陸續交付金錢，而無懼借款人事後反悔，顯與一般社會通念之民間借貸慣例不符。然張智先卻不吝屢屢借貸多筆款項與蔡雨木，且於蔡雨木在監期間每月探監，蔡雨木亦對其信賴有加，要求張智先與其一同返金處理土地事宜，則其所述與蔡雨木交情一般般，蔡雨木之經濟狀況亦非良好，反陸續替蔡雨木多次支付共17萬3,935元予蔡雨木等情，核與一般經驗法則有違。
④張智先復於前審證稱：簽署系爭借款契約時，被告、蔡雨木
與我均在場，且因其身上資金不足，故將其對蔡雨木之借款債權讓與被告，忘記何時通知蔡雨木債權讓與，但是在蔡雨木桃園的住處告知，你的這些費用我沒有辦法給你了，因為你都還沒有去處理你的土地等語（見前審卷第178頁、第181-182頁）。苟被告與蔡雨木簽訂系爭借款契約時，張智先確係在場，則其等三人即會當場確認系爭借款契約之內容包含張智先移轉對蔡雨木之債權與被告，張智先應無另於不同時間及地點特向蔡雨木告知債權移轉與被告一事，顯與常情有違，益徵證人張智先之前後證述不一。
⑤復張智先先證述：蔡雨木出監時，有電話聯絡我要找土地買
主，所以我帶他一起去找被告，由他跟被告請教土地買賣事宜，被告並非仲介，而是要購買蔡雨木的土地等；其後復證述：蔡雨木從入監至出監，至他過世全部的金額費用，全部都是我支付的，葉婉玉律師的費用，我到現在還未支付給他，我借給蔡雨木的錢，因為我們有設定抵押，所以之後錢會拿的回來，蔡雨木與被告在系爭借款契約，有提到蔡雨木向我的借款，我把這個權利給被告，因為我身上不夠的錢都要由被告來出，因為我身上沒有錢了，才會將我本人對蔡雨木之借款債權讓與被告等語（見前審卷第176至178頁、第181-182頁）。如認張智先前後證述為實，張智先證稱被告係為買受蔡雨木名下土地而與蔡雨木相識，與蔡雨木實際係將系爭土地設定系爭最高限額抵押權予被告，亦與證人葉婉玉先前所為之證述係蔡雨木向被告借款，並將系爭土地設定系爭最高限額抵押權予被告等情不符。再者，張智先先證稱其代蔡雨木繳交增值稅，且金額高達96萬4,468元，並支付自出入監至過世後相關費用等，其後復證稱係因資金不足而將對蔡雨木之債權讓與被告，前後證述顯有矛盾，益證張智先前後所述不僅自相違背，更與被告所辯互殊，足認張智先之證述均不可採信。因此，被告之上開舉證及證人張智先之證述，不足以說服本院認為張智先與蔡雨木間於105年7月29日至106年12月19日間具有17萬3,935元之借款。原告主張張智先與蔡雨木間於105年7月29日至106年12月19日間並無17萬3,935元之借款合意，應屬有據。
⒋承前所述，原告主張系爭借款不存在乙事，足以採信。
㈡原告得請求塗銷系爭最高限額抵押權登記。⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
中段定有明文。抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件；倘所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性(最高法院105年度台上字第798號判決意旨參照)。又民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第881條之6第1項規定之適用(最高法院103年度台上字第1977判決意旨參照)。
⒉查本件系爭抵押權所擔保債權確定期日為107年12月14日，而
被告未能於本院言詞辯論終結前證明系爭抵押權所擔保之系爭借款之債權存在乙節，已如前述，故系爭最高限額抵押權已違反抵押權之成立上從屬性甚明，系爭最高限額抵押權自不存在，且系爭最高限額抵押權形式上之登記，已對原告行使系爭土地所有權之圓滿狀態有所妨害，堪可認定，揆諸前開說明，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，為有理由，應予准許
六、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條第1項中段規定，起訴請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。至被告聲請向中華郵政郵局調閱蔡雨木所有00000000000000號帳戶於107年1月3日2月9日、3月19日之無摺存款之傳票，以證明被告有透過張智先借款予蔡雨木云云，惟被告並未交付300萬元之借款與蔡雨木等情業經本院審認如前述，況上開3筆款項縱為張智先透過無摺存款匯款予蔡雨木乙節為真，亦僅能證明張智先與蔡雨木間之上開3筆金流，無從據此推論上開3筆款項確係基於借貸之原因而為交付。再者，依據中華郵政股份有限公司桃園郵局112年2月14日之函文暨蔡雨木之帳戶交易明細，經本院於同年月18日通知兩造閱卷，被告之訴訟代理人於112年3月13日向本院遞交委任狀，此有中華郵政股份有限公司桃園郵局112年2月14日之函文暨蔡雨木之帳戶交易明細及民事委任狀各1份存卷可參（見本院卷第127-130頁、第151頁），距112年4月13日言詞辯論期日近一個月，非不能即時具狀向本院聲請，本院亦得及時發函調查，遲至本院112年4月13日言詞辯論期日始當庭具狀聲請，恐有延至訴訟之虞。因此，本院認無發函調查之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
民事第一庭 法 官 黃俊偉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
書記官 鍾雅婷