福建金門地方法院民事判決111年度訴字第16號原 告 合迪股份有限公司法定代理人 陳鳳龍訴訟代理人 黃宏諭被 告 黃信義
蔡植傑共 同訴訟代理人 史乃文律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國111年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告原起訴請求：「㈠確認被告蔡植傑就被告黃信義所有坐落金門縣○○鄉○○段000地號，於民國107年7月19日以證明書字號107金登他字第717號所設定登記之新臺幣（下同）600萬元普通抵押權所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在。㈡被告蔡植傑就被告黃信義所有金門縣○○鄉○○段000地號，於107年7月19日以證明書字號107金登他字第717號所設定登記之600萬元普通抵押權之債權行為及物權行為應予撤銷。㈢本院110年度司執字第1516號強制執行事件，於111年3月17日所製作之分配表中，被告蔡植傑所受分配如附表2所示次序之債權之分配金額應予剔除」（本院卷11至13頁）。嗣於訴訟進行中之111年6月21日準備程序時，變更訴之聲明為如後述原告訴之聲明所述（見本院卷第85頁），核屬變更應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第255條第1項第2、3款規定，應予准許。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查本院民事執行處110年度司執字第1516號強制執行事件（下稱系爭執行事件），經本院民事執行處於111年3月17日作成分配表（下稱系爭分配表），定期於111年4月15日實行分配，原告於111年3月28日具狀聲明異議，並於111年4月21日提起本件分配表異議之訴，於同日向本院民事執行處提出民事分配表異議之訴狀影本，作為起訴證明等情，業據本院調閱上開執行事件卷宗查明無訛，並有原告民事分配表異議之訴狀暨其上本院收狀戳章為證，堪認原告已於分配期日前具狀聲明異議，異議尚未終結，並於分配期日起10日內之法定期限內提起本件分配異議之訴，且提出起訴之證明，已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間。是原告提起本件訴訟，其程序合於法律規定，先予敘明。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。經查，原告主張金門縣○○鄉○○段000地號，如附表1所示權利範圍之土地（下稱系爭土地），雖經被告設定第一順位普通抵押權在案，惟其所擔保之系爭債權不存在，系爭分配表所列被告之應受分配款項應予剔除；被告則以：系爭土地所擔保之系爭債權存在，伊得於系爭強制執行事件受分配等語置辯，堪認本件兩造間就系爭債權是否存在互有爭執，致原告在私法上地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，依首揭說明，自應准許本件確認訴訟之提起，併予敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張略以：㈠被告黃信義於107年7月19日，提供系爭土地，設定600萬元之
第一順位普通抵押權予被告蔡植傑，用以擔保同年7月26日所發生之系爭債權。而被告蔡植傑業已向本院聲請裁定拍賣抵押物及強制執行，經本院以系爭執行拍賣抵押物案件受理，並已將被告蔡植傑系爭債權列入優先分配。惟上開抵押物所擔保債權清償日期為108年7月15日，被告蔡植傑遲至110年間，始向本院聲請裁定拍賣抵押物，顯與常情及經驗法則不符，且被告黃信義未就交付600萬元給被告蔡植傑部分負舉證責任，系爭債權不能認為成立，抵押權應已消滅且不存在，被告蔡植傑債權不得優先受償。原告得依民事訴訟法第247條規定，請求確認系爭債權不存在，系爭債權確認不存在後，原告自得依強制執行法第41條規定，請求系爭執行案件於111年3月17日所製作分配表中，被告蔡植傑所受分配如附表2所示次序之債權及分配金額應予剔除。至被告雖提出有關金流部分，因為借據是600萬元，但被告所提供的金流是超過600萬元。此部分與常理不符。且依被告所提出的期間匯款紀錄，可見從之前到現在一直有往來金流，故認為金流與借據及此部分的擔保是對不起來的。爰先位請求⑴確認被告之系爭債權不存在。⑵系爭執行事件於民國111年3月17日所製作之系爭分配表，被告蔡植傑所受分配如附表2所示次序之債權及分配金額應予剔除。
㈡被告黃信義於107年7月19日提供系爭土地設定普通抵押權予
被告蔡植傑，所擔保發生於000年0月00日之系爭債權。而先有債權之存在而於事後設定抵押權者，如無對價關係，則屬於無償行為，而被告黃信義名下財產，既已遭拍賣，依原告所提被告黃信義之109年度綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單，被告黃信義亦已無其他財產可供執行，原告自得依民法第244條第1、4項規定，請求將附表1所示，系爭土地設定抵押權之債權行為及物權行為均應撤銷。系爭土地所設定抵押權之債權及物權行為經撤銷後，原告得依強制執行法第41條規定，請求系爭執行案件於111年3月17日所製作分配表中，被告蔡植傑所受分配如附表2所示次序之債權及分配金額應予剔除。爰備位請求：⑴被告就如系爭土地所設定如附表1所示之普通抵押權之債權行為及物權行為均應予撤銷。⑵系爭執行事件於111年3月17日所製作之分配表中，被告蔡植傑所受分配如附表2所示次序之債權及分配金額應予剔除。
二、被告答辯略以：訴外人璽林建設有限公司（被告誤繕為壐林
建設有限公司，以下稱璽林公司）設立後，從事不動產買賣及住宅與大樓開發租售業務，被告黃信義則為璽林公司之法定代理人。璽林公司係由訴外人高國華（已死亡）負責興建案之資金運用及連絡廠商事宜。嗣於107年7月16日，因璽林公司之房屋興建案，有資金需求，及訴外人高國華亦有其個人資金需求，因之由璽林公司及被告黃信義為借款人，向被告蔡植傑借款600萬元，訴外人高國華則向被告蔡植傑借款625,000元，並由被告黃信義及璽林公司簽訂本票2紙及借款證為憑證，及於同日以系爭土地，及璽林公司提供其所有，坐落金門縣○○鄉○○段00○號房屋（權利範圍全部，下稱系爭建物），共同設定普通抵押權以擔保系爭債權。因系爭債權包含訴外人高國華向被告蔡植傑所借之62萬5仟元，被告蔡植傑前後共分三次於抵押權設定之當日即107年7月16日、設定完成日之107年7月19日及107年7月31日，分別從其臺灣土地銀行金城分行（下稱土銀金城分行）之帳戶內，各匯入璽林公司之臺灣土地銀行金門分行（下稱土銀金門分行）之帳戶內各200萬元、2,625,000元及200萬元無誤，被告此舉，自符合就已發生尚未交付之消費借貸契約之債權，亦可設定普通抵押權之意旨，可證被告之系爭債權確實存在，且該抵押權設定並無可撤銷之原因，原告請求即無所據，應予駁回。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執及爭執事項（見本院卷第160至161頁，依卷內證據更正或調整部分文字用語）：㈠不爭執事項：
⒈系爭執行事件，原定於111年4月15日進行分配。原告於111
年3月28日向本院聲明異議，其後於111年4月21日向本院民事執行處陳報起訴狀起訴之證明。
⒉對本院卷附所有證據，形式上之真正均不爭執。
㈡爭執事項：⒈原告先位聲明有無理由？⒉原告備位聲明有無理由？
四、得心證之理由：系爭土地為被告黃信義所有、系爭建物為璽林公司所有，被告黃信義及璽林公司於107年7月16日，以其等為義務人兼債務人，將系爭土地及系爭建物為擔保600萬元之債權，設定第一順位之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告蔡植傑，被告黃信義及訴外人璽林公司並共同簽立金額各為100萬元、500萬元之本票共2紙，及借款證1紙等情，有被告所提之被證2至5之借款證1紙、本票2紙、系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書（見本院卷第65-75頁）為證，原告對此證物形式上真正均不爭執，自均堪信為真正。本院依兩造爭執事項，分論如下：
㈠先位聲明部分，原告請求如附表1所示，系爭土地普通抵押權
所擔保之債權不存在，及請將被告蔡植傑所受分配如附表2所示次序之債權及分配金額予以剔除，均無理由：
⒈按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異
議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議之理由，本質上即寓有消極確認債權不存在訴訟之性質，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責，有最高法院105年度台上字第1942號判決意旨可資參照，則就分配表上所列債權是否存在，舉證責任應在被告一方。又被告既主張其等間債權屬借貸關係，則依民法第474條規定，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。是消費借貸法律關係之成立，須具備：(1)借貸意思表示相互一致；(2)交付借貸物之特別要件。即於當事人間必本於借貸之意思合致，且有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。故倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，即應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。
⒉原告固主張系爭債權不存在，並認系爭抵押權並無所欲擔保
之債權存在云云。經查：被告確已達成借貸之合意，有被告所提被證2之借款證為憑，而被告蔡植傑主張其有匯款交付借款事實，業經本院依被告請求，分別調取被告蔡植傑及璽林公司於臺灣土地銀行交易紀錄，分別經土銀金城分行、土銀金門分行於111年8月4日函復及附件被告蔡植傑及璽林公司之帳戶交易紀錄予本院，經勾稽比對後，被告蔡植傑確實分別於107年7月16日、7月19日、7月31日，各匯款200萬元、2,625,000元、200萬元至璽林公司帳戶內無誤（見本院卷第141、145頁），亦核與被告所提璽林公司之土銀金門分行之存摺內頁影本（見本院卷第123頁）相符，自均堪信為真正。依上開金額與匯款期間，被告所稱扣除訴外人高國華向被告蔡植傑借款金額後，與系爭抵押權所擔保之金額600萬元相同，且借貸關係成立後、設定抵押權及交付借款有為同日、2日及15日內，時間相近，且借貸契約係抵押權設定當日成立，成立後再為金錢之交付並無不可，亦符合社會交易常情，本院認應為系爭抵押權所擔保系爭債權存在且有效成立，自與原告所稱被告從之前到現在一直有往來金流之情形無關，而訴外人高國華之借款核與本件無關，故原告所主張系爭債權不存在自無理由。
⒊查被告蔡植傑持上開文件向本院聲請拍賣抵押物，本院以110
年度司拍字第2號民事裁定准予拍賣確定後，被告蔡植傑嗣聲請強制執行，經本院以系爭執行案件受理拍賣系爭不動產後，於111年3月17日製成分配表，系爭分配表表1標的為系爭建物之拍賣所得、表2標的為系爭土地拍賣所得，有本院職權調取系爭執行案件卷宗核閱無誤。系爭抵押權之債權既為存在且未受清償，系爭分配表表1之系爭建物及表2系爭土地同為系爭債權所擔保而設定第一順位普通抵押權，故系爭債權於分配表表1未足額受償，列入分配表表2第一順位受償應為適法。是原告請求將系爭分配表如附表2債權金額剔除，亦無理由，不應准許。
㈡備位聲明部分，原告備位主張依民法第244條第1、4項條等規
定，訴請撤銷被告就系爭土地普通抵押權設定物權及債權行為，及請將被告蔡植傑所受分配如附表2所示次序之債權及分配金額予以剔除，均無理由：
⒈訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就
此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判(參見最高法院97年度台上字第111號民事判決意旨)。本院既認定原告先位聲明之主張為全部無理由，自應再就備位聲明之主張是否有理由，加以裁判。另按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535號判決參照）。消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院85年度台上字第1496號判決意旨參照）。而民法第244條第1、2項所稱之無償或有償行為，係以債務人與第三人間之行為是否互為對價關係之給付為其區別之標準(參見最高法院95年度台上字第2609號民事判決意旨)。
⒉經查，原告雖主張被告在系爭土地設定普通抵押權之行為，
已增加原告對系爭土地強制執行取償之障礙，影響債權之實現，原告得依民法第244條第1、4項規定，訴請撤銷被告就系爭抵押權設定行為，並請求被告黃信義塗銷系爭抵押權設定登記云云，然為被告所否認，並以上情抗辯。查抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，惟就抵押權之從屬性，實務上及理論上均從寬解釋，認為抵押權只須於實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，詳如上述。至抵押權之設定是否為有償行為，與抵押權之從屬性核屬二事，權利人與義務人間如無債權債務關係存在而設定抵押權，是為抵押權成立與否之問題。而債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，即屬有償行為。本院既認為被告黃信義於107年7月16日，在系爭土地設定普通抵押權之行為，乃被告黃信義為擔保璽林公司及被告黃信義積欠被告蔡植傑600萬元借款債權而設定，業如前述，則被告就系爭抵押權設定行為，與其所擔保之債權間，即屬具有對價關係之有償行為，並非無償行為，且屬有效成立，則原告主張依上揭民法第244條第1項規定，撤銷該無償行為，自於法不合，不應准許。又系爭抵押權之債權及物權行為有效不應受撤銷，則分配表1系爭建物及表2系爭土地，同為系爭債權為擔保而設定第一順位普通抵押權，故系爭債權於分配表1未足額受償，列入分配表2第一順位受償自為適法。是原告請求撤銷抵押權之債權及物權行為，及於分配表表2債權金額剔除，均無理由，不應准許。
五、綜上所述，原告先位聲明及備位聲明，均為無理由，不應准許，均應予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
民事第二庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
書記官 張梨香附表1：
編號 土地坐落 面積 權利範圍 所有權人 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 金門縣 金寧鄉 長寮 720 530.89 100000分之7345 黃信義 抵押權：收件年期：民國107年。字號：金登資二字第009290號。登記日期：民國107年7月19日。登記原因：設定。權利人：蔡植傑。債權額比例：全部（1分之1）。擔保債權總金額：新臺幣600萬元。清償日期：民國108年7月15日。利息：依照各個債務契約所約定之利率計算。遲延利息：依照各個債務契約所約定之利率計算。違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算。附表2：
分配表項次 債權人姓名 分配表債權種類 分配表債權原本金額(單位：新臺幣) 本金及利息金額(單位：新臺幣) 分配金額(單位：新臺幣) 分配表(表2)項次2 蔡植傑 抵押權 2,970,394元 2,734,424元 共計 2,734,424元