福建金門地方法院民事判決111年度訴字第23號原 告 金門酒廠實業股份有限公司法定代理人 吳昆璋訴訟代理人 陳詩文律師
林羿樺律師劉宜昇律師被 告 元將機械股份有限公司法定代理人 陳柏暉訴訟代理人 林金宗律師上列當事人間定作人請求承攬契約損害賠償事件，本院於中華民國112年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾捌萬參仟伍佰元，及自民國一一一年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十六，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰壹拾捌萬參仟伍佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。原告法定代理人原為黃怡凱，於本院審理期間法定代理人變更為謝世傑，有原告民國112年3月3日提出之公司變更事項登記表在卷可稽（見本院卷證物袋），並經其聲明承受訴訟（見本院卷第279-281頁）；嗣於112年9月5日臨時董事會再變更法定代理人為吳昆璋，此有原告112年10月2日提出之第13屆第3次臨時董事會議事錄節本及委任狀在卷供參，並聲明承受訴訟（本院卷第371-376頁）。核均與前開規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴略以：㈠被告於108年12月28日，與原告簽訂「購置包裝廠自動一線充
填壓塞旋蓋三機體設備案」財物契約書（下稱系爭契約），總採購金額新臺幣（下同）789萬元，約定被告應自簽約日起160天内，將本件採購標的（即包裝廠自動一線充填壓塞旋蓋三機體設備）送達原告指定之場所，測試結果須符合契約規定，安裝測試完畢後完成相關人員教育訓練，通知原告辦理驗收合格，由被告再繳納保固保證金後，始得請求原告給付款項。被告與原告簽約完成後，於108年12月30日，同意將押標金轉為契約總價額百分之5即394,500元之履約保證金予原告，系爭契約履約期限為109年7月11日。嗣後因新冠肺炎疫情爆發，被告於109年4月1日函請原告申請展延工期，經原告同年4月24日召開展延工期討論會議，會議中決議因被告提出資料尚非齊全，請被告檢具相關事證後再次申請展延；被告復於109年5月4日二次檢具事證向原告申請履約期限展延，因被告斯時仍未完成承商相關材料設備送審資料審查，實難以比對被告主張之設備產地及規格，而難以確認被告所申請展延工期一事是否有據，原告再於同年6月2日函復被告上開事項，被告始於109年7月28日將採購設備資料送審，經原告於同年8月14日同意備查完成，被告始再於109年8月17日函原告申請履約期限展延，經原告於同年9月14日，就被告申請展延工期一事同意備查，系爭契約履約期限延至109年9月2日屆至。
㈡被告函請原告申請履約展延經原告同意後，被告仍遲遲未交
貨履行系爭契約，於110年4月1日再函請原告希望再展延5個月之製作時間，然因被告本次檢具資料未符合契約請求履約期限展延之規定，原告遂於同年4月15日函復請被告檢具事證後再向原告申請；而系爭契約履約已嚴重遲延，兩造遂於同年4月27日進行系爭契約履約進度檢討會，原告再於同年5月13、14日派員前往被告處所，勘查履約標的現場情況，發現被告所製作機組，不符合系爭契約約定規格而仍須大幅修正；原告復於同年6月21日、7月23日，兩度以函通知被告限期履約，然被告僅於同年8月16日函復原告，告知仍無法履約完成，原告終無奈於110年9月6日金門郵局存證信函附原告函文，依系爭契約第17條第1款第11目規定，對被告解除系爭契約，並依第11條第3款第4目規定，不予發還被告已繳納之履約保證金及其孳息，被告已於110年9月8日收到上開函文，兩造系爭契約於該日（即110年9月8日）生解除契約之效力。至被告雖抗辯原告應於解除契約後發還履約保證金，惟本件係可歸責於被告之事由致系爭契約解除，被告自無從請求發還保證金。
㈢本件因可歸責於被告之事由致系爭契約解除，原告無奈僅得
再次就相同採購標的為公開招標，於111年2月21日與訴外人特正企業有限公司（下稱特正公司）以958萬元簽訂契約，原告依系爭契約第17條第3款規定，自得向被告請求重新為招標採購之契約價差169萬元（計算式：9,580,000-7,890,000=1,690,000)。另依系爭契約第14條第1款及第4款約定，因可歸責於被告之事由履約遲延，於109年9月2日系爭契約履行屆至到110年9月8日契約解除時，被告業已遲延履約372日，逾期違約金已達契約上限即契約價金總額之20%，被告自應依約給付原告違約金1,578,000元。故原告依上開約定，得請求被告給付金額合計3,268,000元（計算式：1,690,000＋1,578,000＝3,268,000），被告依民法第229條第2項、第233條規定，亦應給付原告自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。另法院若認為第14條第4款約定，屬損害賠償預定違約金，也僅是遲延期間內的損害賠償總額預定性違約金，是因為考量遲延期間內廠商造成機關的損失難以計算所訂定，自不包含系爭契約終止或解除後所生之損害賠償，即本件第17條第3款之另行招標所增加之費用及損失。
㈣聲明：
⒈被告應給付原告3,268,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則答辯略以：㈠原告雖主張被告有可歸責事由致履約遲延，但被告主張依行
政院公共工程委員會（下稱工程會）「採購契約要項」第49項規定、系爭契約第14條第5款規定（第5目：瘟疫，第11目：政府法令之新增或變更，第12目：我國或外國政府之行為），免除契約責任：
⒈系爭契約之履約標的，被告係從大陸地區『合肥中辰公司』進
口相關設備至台灣，再調整組裝。從大陸地區進口符合契約之規定，故被告提供予原告之設備送審資料，業經原告以109年8月14日函文同意備查。
⒉我國政府於疫情期間對大陸地區人民來台，確實另有特別嚴
格限制規定，此有内政部移民署112年1月19日函復法院相關函文可證，足證109年2月6日起至110年3月17日期間，大陸地區人民全面禁止來臺。110年3月18日至110年5月18日二個月期間，雖對大陸地區人民有短暫開放，但必須要目的事業主管機關評估符合來臺必要性、急迫性、不可替代性及對臺灣經濟有貢獻性之要件，並以「專案」方式送件申請大陸地區人民以商務履約事由來臺，本件契約並不符合上述必要性、急迫性、不可替代性及對臺灣經濟有貢獻性之要件，根本無法提出申請。且自110年5月19日起，政府再次暫緩大陸地區人民來臺，直至111年3月7日始逐步開放。因此，被告與原告合意購自大陸公司之機臺，因大陸地區技師於109年2月6日起至111年3月7日期間，囿於疫情嚴重，我國入境法令限制，而無法來台調整、安裝機臺，確為事實。
⒊因上述因素，被告多次申請原告展延履約期日，原告明知被
告因疫情無法履約，卻仍以各種藉口包含文件不齊備等刁難被告，不同意展期。直到被告以email向工程會陳情，並於109年8月17日將工程會回復被告之函文、合肥中辰公司因疫情停工其技術工程人員無法離境、我國政府不准大陸地區人員入境之相關文件提供予原告申請延期，原告始於109年9月14日函文同意被告延期履約，被告確實是因為新冠肺炎之瘟疫災情無法履約，依系爭契約第14條第5款第5目規定，原告可以免除契約責任。㈡原告雖援引系爭契約第17條第3款規定，請求被告給付另行招
標之價差169萬元，惟依此條文之文義，應係指被告應履約而未完成契約，為求契約之完成而洽其他廠商『完成』被告應履行契約而言。本件被告因新冠疫情並未履約，而經原告解除契約，原告乃另行招標，而由特正公司得標，原告與特正公司係成立另一個新契約，故特正公司係履行其自己之契約，並非完成被告所遺留之契約，故原告援引前揭約定，請求被告賠償標金之差額，顯屬無據。又原告於111年2月9日重新招標時，雖由特正公司以9,580,000元得標，但被告於108年12月18日得標時，特正公司適為另一家參與投標公司，斯時，特正公司投標償格僅為8,980,000元，與111年2月9日重新招標時，特正公司9,580,000元得標價格，有60萬元之價差，益證因疫情關係原物料運費上漲，故特正公司得標金額之增加，此顯非可歸責於被告。況原告亦認同新冠疫情係不可抗力因素，乃同意被告展延履約期限。但在新冠疫情並未緩解之際，卻又向被告解除契約，並請求延滯履約之違約金，自相矛盾，且原告應依系爭契約第11條第2款規定，將被告已繳納之履約保證金發還，讓被告在此新冠疫情中，減少損失，而今卻反其道而行，請求履約遲延之違約金，自屬無據。末按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，若認被告有應給付違約金事由，懇請鈞院斟酌無法履約係因新冠疫情之不可抗力事由造成，依職權酌減違約金等語。
㈢聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉若受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化不爭執及爭執事項如下（見本院卷第397-400頁，為說明之便，字句內容略有修正）：
㈠不爭執事項：
1.兩造於108年12月28日簽訂系爭契約，總採購金額789萬元，約定被告應自簽約日起160天内將本件採購標的送達原告指定之場所，安裝測試完畢且測試結果符合契約規定，並須完成相關人員教育訓練，通知原告辦理驗收合格，由被告再繳納保固保證金，始得請求原告給付款項。系爭契約履約期限為109年7月11日。
2.108年12月30日，兩造簽約完成後，被告同意將押標金轉為契約總價額百分之5即394,500元之履約保證金予原告。
3.109年4月1日，被告函原告申請展延履約期限。
4.109年4月24日，原告召開展延工期討論會議，被告亦有參與，會議決議請被告檢具相關事證後再次申請展延。
5.109年5月4日，被告二次檢具事證函原告申請展延履約期限。
6.109年6月2日，原告函復被告，因被告仍未完成承商相關材料設備送審資料審查（相關產地及規格無法與合約比對），故現階段不同意原告展延工期。
7.109年7月28日，被告送審本案設備資料，原告於109年8月14日同意備查。
8.109年8月17日，被告函原告申請自109年1月30日至3月21日（共45日曆天）不計入工期。
9.109年9月14日，原告函復被告申請展延工期乙案，同意備查。原告同意展延工期至109年9月2日。
10.110年4月1日，被告函請原告，表明「11月拆箱測試發現問題，經多次測試，理蓋機問題仍無法改善。需由我司製作理蓋機，預計設計與製作時間共需5個月，希望貴司同意給予5個月之製作時間」。
11.110年4月15日，原告就被告要求給予5個月之製作時間，函復被告「請依約規定，檢具符合合約之條文、事證、理由向本公司申請」。然自此之後，被告從未檢具事證向原告申請展延履約期限。
12.110年4月27日，兩造進行系爭契約履約進度檢討會。
13.110年5月13、14日，原告派員前往被告勘查履約標的現場情況，發現被告所製作機組不符系爭契約約定規格而仍須大幅修正。
14.110年6月21日，原告函請被告：「請務必於文到十日内依契約規定完成履約，逾期未辦理或未完成辦理時，本公司將即依契約第17條第1項第11款規定解除契約…」。
15.110年7月23日，原告再次函請被告：「請務必於文到十日内依契約規定完成履約，逾期未辦理或未完成辦理時，本公司將即依契約第17條第1項第11款規定解除契約…」。
16.110年8月16日，被告函復因疫情關係國外技師無法來台，故無法履約完成。
17.110年9月6日，原告以被告履約遲延、且所製作機組仍須大幅修正，以110年9月6日金門郵局000095號存證信函通知被告，依系爭契約第17條第1款第11目規定解除系爭契約，並以第11條第3款第4目規定不予發還已繳納之履約保證金及其孳息，被告並於110年9月8日收到上開函文，兩造系爭契約於該日（即110年9月8日）生解除契約之效力。
18.111年2月21日，原告與特正公司以958萬元簽訂重新招標之契約，該契約之規範說明書與系爭契約之規範說明書完全相同。
19.被告確實沒有以書面向我國政府機關提出大陸地區人員來台的申請。
20.109年1月發生新冠疫情，我國政府對大陸地區人民有以下邊境管制措施：
⑴109年2月6日起至110年3月17日期間：大陸地區人民全面禁止來臺。
⑵110年3月18日至110年5月18日期間，邀請單位可持憑經目的
事業主管機關評估具來臺必要性、急迫性、不可替代性及對臺灣經濟有貢獻性之同意函，並備妥應備文件，於內政部移民署中港澳線上系統，以「專案」方式送件申請大陸地區人民以商務履約及跨國企業内部調動事由來臺。
⑶自110年5月19日起：我國政府再次暫緩大陸地區人民來臺，直至111年3月7日始逐步開放。
21.被告提供之系爭契約履約標的，係從中國大陸『合肥中辰公司』進口至臺灣後調整組裝，經原告109年8月14日金酒裝字第1090009348號函同意備査。本件契約履約標的的規格是依據原證19規範說明書。
22.被告對於原告所提出原證1至原證22之形式上真正不爭執。
23.原告對被告所提出被證1及附件、被證2之形式上真正不爭執。
㈡爭執事項：
1.被告主張依工程會「採購契約要項」第49項規定、系爭契約第14條第5款規定（第5目：瘟疫，第11目：政府法令之新增或變更，第12目：我國或外國政府之行為），免除契約責任，是否有理由？
2.110年9月8日前被告均未履行系爭契約，是否係可歸責於被告之履約遲延？原告依系爭契約第17條第1款第11目約定解除系爭契約是否有理由？
3.原告得否依系爭契約第14條第1款約定，向被告請求逾期違約金 1,578,000元？如可主張違約金時，被告認為原告主張之違約金過高，應與酌減或免除，有無理由？
4.原告得否依系爭契約第17條第3款約定向被告請求重新為招標採購之契約價差1,690,000元？
四、本院得心證之理由：原告請求被告給付逾期違約金及重新招標差價，被告以上情置辯，本院審酌如下：
㈠被告主張依工程會「採購契約要項」第49項規定、系爭契約
第14條第5款第5目、第11目、第12目之約定，免除契約責任，並無理由：
⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第345條第1項、第490條第1項分別定有明文。又所謂製造物供給契約（或工作物供給契約），乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意以確定之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院104年度台上字第1746號、102年度台上字第1468號、102年度台上字第553 號、99年度台上字第170號判決意旨可參）。
⒉查系爭契約雖名為「購置包裝廠自動一線充填壓塞旋蓋三機
體設備案」財物契約書(見本院卷第21頁)，然依系爭契約第2條第1款，履約標的為廠商應給付之標的及工作事項，第5條第1款第7目之其他付款條件，被告除須負責交付該採購標的外，亦須安裝測試，待測試完成後尚須完成相關人員教育訓練，始得通知原告辦理驗收等語，可見兩造當事人間之意思，不僅在財產權之移轉，尚包括安裝、測試、完成相關人員教育訓練，顯亦含有承攬契約之性質，且買賣契約及承攬契約之性質並重，核與原告於本院112年11月27日言詞辯論時所自承：系爭契約為買賣混合承攬契約（見本院卷第395頁）相符，核其性質應屬買賣與承攬之混合契約，關於採購標的有無依系爭契約之約定安裝測試完成、完成相關人員教育訓練（工作完成），適用承攬之規定，關於採購標的設備所有權之移轉（財產權之移轉），始適用買賣之規定。故被告所述系爭應該屬於買賣契約，但被告有將出售的機器安裝完畢之從契約義務等語，自不可採。
⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。被告固主張簽訂係爭契約後，系爭契約之採購標的係被告從大陸地區『合肥中辰公司』進口相關設備至台灣，再調整組裝，因受新冠疫情影響，導致自大陸地區進口機器組件延滯，復因邊境管制，致大陸地區技術人員無法出境，亦無法進入國内協助被告完成機器之調整，方致被告無法履約，應有工程會「採購契約要項」第49項規定、系爭契約第14條第5款第5目、第11目、第12目之適用而免除契約責任等語，然為原告所否認，主張被告仍應向目的事業主管機關申請大陸地區技術人員來臺以協助被告完成履約標的之組裝及設定。則原告應就此部分負舉證責任。
⒋經查，我國政府因新冠疫情之故，有對大陸地區人民實施相
關邊境管制措施，此有內政部移民署112年1月19日移署入字第1120008361號函暨附件衛生福利部公告資訊、疾管署新聞稿及嚴重特殊傳染性肺炎中央流行疫憒指揮中心（下稱指揮中心）來文資料（本院卷第245-256頁）在卷可稽，可知相關管制措施如下：
⑴109年2月6日起至110年3月17日期間：大陸地區人民全面禁止來臺。
⑵110年3月18日至110年5月18日期間，邀請單位可持憑經目的
事業主管機關評估具來臺必要性、急迫性、不可替代性及對臺灣經濟有貢獻性之同意函，並備妥應備文件，於內政部移民署中港澳線上系統，以「專案」方式送件申請大陸地區人民以商務履約及跨國企業内部調動事由來臺。
⑶自110年5月19日起：我國政府再次暫緩大陸地區人民來臺，直至111年3月7日始逐步開放。
⒌由上開內政部移民署函文可知，我國政府對於疫情期間自大
陸地區來台之人民，確實定有特別嚴格之限制，然並非完全禁止大陸地區人民來台，此核與上開函文之附件即指揮中心110年3月18日函文（見本院卷第253-254頁）相符。另依財政部112年8月14日函文（見本院卷第359-362頁）亦表示，其為原告之中央目的事業主管機關，如原告向財政部申請大陸地區人民來臺，財政部需就原告申請文件内容，審查所邀大陸地區人民來臺，是否符合指揮中心函示之必要性、急迫性、不可替代性及對臺灣經濟有貢獻性之要件，並陳報指揮中心同意後，該大陸地區人民始得來臺。換言之，如符合要件時，於110年3月18日至110年5月18日期間，大陸地區人民仍得以商務履約及跨國企業内部調動事由來臺。故工程會「採購契約要項」第49項規定、系爭契約第14條第5款第5目固約定：瘟疫；第11目約定：政府法令之新增或變更；第12目約定：我國或外國政府之行為，致未能依時履約者，廠商得依第7條第5款規定，申請延長履約期限；不能履約者，得免除契約責任等語，則以新冠肺炎雖導致大陸地區工程師短暫期間無法來臺，但於110年3月18日至110年5月18日期間，仍得以商務履約及跨國企業内部調動事由來臺，自非日後「不能履約」之不可抗力，而係待疫情趨緩解禁後仍可履約之「未能依時履約」之情形，況依前揭所述兩造不爭執事項8、9，被告曾於109年8月17日，函原告申請自109年1月30日至3月21日（共45日曆天）不計入工期，原告亦於109年9月14日函復被告申請展延工期乙案，同意備查，並同意展延工期至109年9月2日等情，則如被告認後續尚有申請展延工期情形，自應再為申請展延，而非主張不能履約之不可抗力，故被告所辯其可依據前揭條文之約定免除契約責任云云，自不可採。
㈡被告迄110年9月8日前均未履行系爭契約，此乃可歸責於被告
之履約遲延，原告依系爭契約第17條第1項第11款約定解除系爭契約為有理由：
⒈按廠商履約有下情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契
約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日内或書面通知所載較長期限内，仍未改正者。係爭契約第17條第1項第11款定有明文。查原告前曾分別於110年6月21日及110年7月23日以函文（本院卷第95-99頁）兩次通知被告，並均限期被告應於文到10日內完成履約，否則將解除契約；而被告則於110年8月16日函復原告稱因疫情關係國外技師無法來台，故無法履約完成一情（本院卷第101頁），嗣後原告乃於110年9月6日以存證信函暨附件函文，通知被告解除系爭契約，被告並於110年9月8日收到上開函文，兩造系爭契約於該日（即110年9月8日）生解除契約之效力等情，亦為前揭兩造不爭執事項14-17所不爭執無誤。
⒉按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可
歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。
被告雖主張就系爭契約無法履行，被告為不可歸責，惟此為原告所否認，依上述說明自應由被告舉證以實其說。而證人即被告職員陳文綾於本院112年11月27日言詞辯論時已到庭證稱：伊於108 年4月開始受僱於被告公司，在被告公司擔任行政文書的職務。系爭契約主要是需要大陸的工程師過來安裝及試車。因為疫情期間大陸那邊的工程人員無法過來臺灣。伊有向政府機關打電話詢問過大陸地區原廠工程師入境臺灣之相關規定，有打過臺南市政府及1922專線指揮中心，大概在110年3月底打的電話，伊是先打給臺南市政府，因為那邊的回覆是說有開放部分，但詳細要問指揮中心那邊，所以伊同一天又打給1922專線，1922那邊的意思是說當時開放的是針對比較重大的案件，一般的比較沒有辦法辦理。伊在詢問臺南市政府跟1922專線時，沒有用任何方式例如電子郵件或傳真把這一件財務採購契約的相關文件傳給他們看。1922也沒有特別向伊說明什麼是重大案件，伊後來有將問過的結果告知被告法定代理人，後來被告沒有再向主管機關提出書面申請，讓大陸的工程師來臺組裝及調整，是因為伊得到的回覆是這樣，被告也不希望我們的申請造成疫情的狀況變得更不好等語在卷可考（見本院卷第401-403頁）。從證人陳文綾之證述內容可知，縱使證人陳文綾確實有致電臺南市政府以及指揮中心1922專線詢問關於大陸地區人民來台之問題，且得到指揮中心告知是針對重大案件，而非一般案件為真實時，以被告確實從未向臺南市政府、或是發函請原告向財政部、或是直接向財政部提出申請大陸地區人民來台，並檢附申請文件併送陳報指揮中心供參，此部分亦為兩造前揭不爭執事項19所不爭執，則如被告確有提出申請時，亦有可能經相關主管機關審查後認有符合規定，而有讓大陸地區工程師來臺之情形，被告卻從未為之，自無從空言因邊境管制，致大陸地區工程師無法入境之情形，而主張其有不可歸責之免責事由自明，故被告所辯並不可採，而應認本件係可歸責被告原因致履約遲延。況被告於兩造不爭執事項17亦坦承系爭契約已經原告依第17條第1款第11目規定解除，於110年9月8日已生解除契約之效力無誤，故原告主張依系爭契約第17條第1項第11款規定解除系爭契約自有理由。
㈢原告依系爭契約第14條第1款約定向被告請求逾期違約金1,57
8,000元，為有理由：⒈按賠償總額預定性之違約金，乃以該違約金作為債務人於債
務不履行時之損害賠償總額之預定（或推定）。當事人有損害賠償總額預定性違約金之約定時，如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，債權人除得請求債務人履行原債務及支付違約金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務不履行而生之其他債務，此觀民法第250條第2項之規定甚明（最高法院102年度台上字第889號判決意旨參照）。⒉系爭契約第14條第1款、第4款，經刪除兩造未填載之贅文，
其條文應為：「逾期違約金，以日為單位，按逾期日曆天數，每日依契約價金總額1‰計算逾期違約金。因可歸賣於廠商之事由，致終止或解除契約者，逾期違約金應計算至終止或解除契約之日止。」、「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%的上限，且不計入第15條第10款之賠償責任上限金額內。」，依其文義之記載，即可知其性質為損害賠償額預定性違約金至明，原告雖於本院112年11月27日言詞辯論時，主張該約定應屬懲罰性違約金，惟此已與系爭契約之文義不符，況原告於112年1月30日（誤載為111年1月30日）之民事準備二狀，亦認為遲延違約金作為預定損害賠償總額違約金之真意等語（見本院卷第265頁），則上開約定自為賠償總額預定性之違約金無誤。
⒊原告主張被告因可歸責於己之事由，於履約期限屆至後仍無
法履約，經原告依系爭契約第17條第1項第11款之約定解除兩造系爭契約後，依系爭契約第14條第1項之約定，請求被告給付自契約約定履約期限隔日即109年9月2日起至系爭契約經於110年9月8日合法解除前之110年9月7日止共372日，因已超過系爭契約第14條第4項所定之違約金上限，故應以157萬8000元（計算式：契約價金總額7,890,000元×20％＝1,578,000元）為逾期違約金之上限。原告此部分主張，即屬有據。被告固抗辯其無法履約係因新冠疫情之不可抗力事由造成，於本件來說違約金實屬過高，應依民法第252條規定予以酌減云云，惟查，本件確係可歸責於被告，業如前認定，且已遲延甚久，原告始解除契約，本院考量確實已對原告之業務推動造成甚大影響，被告亦未另行舉證有何違約金過高之情形，故認被告抗辯違約金過高之情不可採信，原告之主張自有理由。
㈣原告得依系爭契約第17條第3款約定，向被告請求重新為招標採購之契約價差169萬元為無理由：
⒈原告雖主張依系爭契約第14條第4款之約定，不計入第15條第
10款之賠償責任上限金額，而依第15條第10款所稱之可歸責廠商致機關遭受損害，所應負擔之損害賠償責任依民法第216條第1項規定，包含所受損害及所失利益，當然包含系爭契約第17條第3款所定因廠商未能完成履約所生之重新招標之價差等語。
⒉依系爭契約第15條第10款經刪除兩造未勾選之贅文，其條文
應為：「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應依負賠償責任；賠償責任之認定，有爭議者，依照爭議處理條款辦理。除第14條規定之逾期違約金外，契約訂定之賠償金額上限為依民法第216條第1項規定。其訂有上限者，於法令另有規定，或廠商故意隱瞞瑕疵、故意或重大過失行為，或對第三人發生侵權行為，對機關所造成之損害賠償，不受賠償金額上限之限制。」，第17條第3款前段約定：「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔」等語，則依系爭契約第17條第3款所約定之事項，確屬第15條第10款所定民法第216條第1項之債權人所受損害及所失利益無誤。被告辯稱原告另行招標，而由特正公司得標，原告與特正公司係成立另一個新契約，故特正公司係履行其自己之契約，並非完成被告所遺留之契約，而主張原告不得依第17條第3款約定，請求被告賠償標金之差額，固屬無據。⒊惟依系爭契約第14條第1款、第4款及第15條第10款、第17條
第3款條文之文義，損害賠償請求權及逾期違約金請求權，固為2項不同請求權，且逾期違約金之上限金額，並不計入民法第216條第1項損害賠償請求權之金額等，然本件逾期違約金依前述說明，係損害賠償總額預定性質，則若損害賠償請求權係關於因遲延完工所生之損害，仍應包括在逾期違約金之範圍內，若非屬因遲延完工之事由所生之損害，依前揭約定，原告始得再依系爭契約第15條第10款約定，請求損害賠償無誤，否則自有違民法第250條第2項之規定，及前揭最高法院102年度台上字第889號判決意旨所述，賠償總額預定性之違約金，債權人除得請求債務人履行原債務及支付違約金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務不履行而生之其他債務之情形甚明，故被告抗辯其無庸再賠償原告重新招標之差額損失部分自屬可採，故原告此部分主張自無理由。
⒋再按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求
，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第2727號判決意旨參照）。原告雖再主張系爭契約第17條第3款之另行招標所增加之費用及損失，可認為係系爭契約終止或解除後所生之損害賠償，而不包含在第14條第4款損害賠償預定違約金之內等語，惟縱令原告此部分所述為真，惟依前述說明，系爭契約消滅後所生之損害，不包含在解除權損害賠償之範圍內，故原告此部分主張亦不可採信。
㈤按承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履
行為目的，信託讓與其所有權予定作人，乃信託讓與擔保性質，非使定作人終局地享有該給付。擔保契約常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以承攬人違約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能；後者則係保證金在一定情況下不予返還之約定，乃具有督促履約功能，可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。定作人已支付之履約保證金，於「沒收約款」所定違約事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，即因該「沒收約款」之約定而轉為違約金，並有民法第252條規定之適用（最高法院105年度台上字第1292號民事判決意旨參照）。查原告主張兩造於簽訂系爭契約後，被告曾依約交付原告履約保證金394,500元，而系爭契約因可歸責於被告之事由，致全部解除契約，其得依系爭契約第11條第3項第4款之約定，不發還被告所繳納之履約保證金一節，業據原告於起訴狀內自承，為被告所不爭執，應堪信為真正。依上述說明，原告雖可不發還履約保證金，惟僅得於被告違約損害賠償責任之範圍內，以履約保證金扣抵或抵償，而非一方面主張不予發還，另一方面又請求以契約價金總額20%計算之違約金。故被告雖未主張抵銷，惟如同意原告所述不予發還履約保證金，又同意原告請求以契約價金總額20%計算之違約金，確已超過原來兩造所約定20%違約金之上限，而有違約金過高之情形，故本院認原告於本件得請求被告給付之違約金，自應扣除上開被告已交信託讓與原告之394,500元無誤。
㈥末以給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告請求被告應負解除係爭契約後所生之逾期違約金與重新招標之價差，係屬給付無確定期限之金錢債權，起訴狀繕本係於111年6月21日送達被告（見本院卷第117頁），則原告請求自起訴狀繕本送達翌日即111年6月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬有據。
五、綜上所述，系爭契約業於110年9月8日經原告合法解除，原告依據系爭契約第14條第1款之約定，可向被告請求賠償之金額為1,578,000元，扣除原告沒收之被告履約保證金394,500元後，被告應給付原告餘款1,183,500元，及自111年6月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
七、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就被告敗訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之，並依被告聲請，諭知被告得預供擔保，免為假執行。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 11 日
民事第二庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 11 日
書記官 張梨香