福建金門地方法院民事判決111年度訴字第5號原 告 陳有在訴訟代理人 蕭琪男律師被 告 張翠蓮訴訟代理人 賴忠明律師複代理人 陳心慧律師上列當事人間土地抵押權塗銷登記等事件，本院於民國111年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告如附表所示抵押權之擔保債權不存在。
被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張如附表所示之抵押權擔保債權不存在，為被告所爭執，則原告認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，參照上開說明，應屬有據，原告提起本件確認之訴當具確認利益。
貳、實體部分
一、原告主張：
(一)原告主張與被告間不存在如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）擔保債權，為被告所否認，是原告法律上之地位即有不安之狀態，且此種不安之狀態得以確認判決除去，故原告提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益。
(二)原告於民國104年4月間因資金需求，而欲向被告商借新臺幣(下同)200萬元，被告則要求原告為其設定抵押權擔保後方可借款，原告遂配合被告要求而提供原告名下之金門縣○○鎮○○○○段00○號房屋（門牌號碼：金門縣○○鎮○○○00號房屋，下稱系爭房屋）為被告設定200萬元之系爭普通抵押權。詎被告自始至終未依約交付200萬元借款予原告。又依系爭抵押權設定登記資料可知，系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為原告對被告104年4月16日之金錢消費借貸，被告若無法舉證證明該債權確實存在，則基於抵押權債權從屬性之特質，自應塗銷系爭抵押權。
(三)至兩造間存有票貼債權債務關係，固有本院107年度重訴字第34號確認債權不存在等事件之102年至104年間票據往來情形表可稽；惟依該表所示，104年4月16日並無被告或其配偶陳再發簽發、交付200萬元數額之支票予原告之情，顯見系爭抵押權所擔保之104年4月16日消費借貸債權並不存在。被告縱辯稱系爭抵押權係用以擔保該票貼債權債務關係所餘尚未清償之款項，然兩造自101年起至104年間之票貼往來，並無104年4月16日之彙算找補金額，且倘被告要擔保兩造歷年來之票貼往來債權，應要求原告設定擔保一定期間內票貼債權關係之最高限額抵押權，始合常理。系爭抵押債權既不存在，原告自得依民法第767條第1項中段，請求被告塗銷系爭抵押權登記。
(四)聲明：①確認被告對原告如附表所示抵押權之擔保債權不存在。②被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則辯以：
(一)原告因經營砂石水泥預拌廠等產業，有融資借款之需求，故於101年4月6日與被告簽訂借款契約書借款700萬元，約定借貸期間為101年4月6日至101年7月5日止，並於101年4月9日就原告及訴外人陳星泰所有之金門縣○○鄉○○○○段000地號等7筆土地及5筆建物設定抵押權予被告，此有該抵押權變更契約及他項權利證明書可稽。惟原告屆期未能還款，且期間原告仍不斷向被告借款，被告也開立數張金額不定之支票交付予原告，因此兩造再於102年6月11日簽訂融資協議書，約定由被告再借款1,000萬元予原告，借款期間為102年6月11日至104年6月30日止，並約定由原告開立本票作為擔保。兩造係以簽發支票交換之方式（俗稱換票）為借貸，即由被告開立支票交付予原告兌現，作為借款之交付，原告則交付發票日期晚於被告所交付支票之支票予被告，作為還款，當票載發票日到期時，被告即會提示兌現支票以資受償，如清償期即將屆至，原告無力清償時，則會要求更改發票日期，以延緩清償，至今原告已積欠被告19,494,966元。
(二)原告前後已陸續自被告取得高額借款，惟擔保品僅有101年4月6日簽訂借款協議書時，一併約定以原告及第三人所有之不動產設定抵押權擔保840萬之債務，並於102年6月11日雙方簽訂融資協議書前，由原告開立用以擔保其債務之1000萬元本票，縱原告已陸續償還部分債務，惟仍有高額債務尚未清償，是以，雙方同意於104年4月間再行就原告之金門縣○○鎮○○○00號建物設定200萬元之抵押權以擔保原告之債務。被告早已陸續交付借款予原告，其請求無理由。
(三)最高法院110年度台上字第3014號民事判決之意旨，縱使為普通抵押權，亦可能未以特定債權為抵押權之擔保債權，而係以債權人及債務人間數筆債權之結算金額為抵押權之擔保債權。系爭抵押權所擔保之200萬元債權即為兩造間票貼往來原告未清償剩餘債務2,494,966元（19,494,966元-7,000,000-10,000,000元本票擔保）。
(四)聲明：原告之訴均駁回。
三、得心證之理由：
(一)按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。其成立從屬性固不以抵押權成立時即有所擔保債權存在為必要，僅須實行抵押權時，有所擔保債權存在為已足。然基於抵押權擔保債權之特定原則，其擔保債權必須特定。而債權之不特定與債權額之不特定不同，於判斷該當於何種抵押權擔保債權時應加以區別，倘債權特定僅債權額不確定者，仍得設定普通抵押權擔保之。而債權之種類、金額及債務人，乃為特定債權之最基本要素，此亦構成普通抵押權之內容，可據為判斷是否該當普通抵押權擔保標的之特定債權，最高法院109年度台上字第2615號民事判決意旨參照。
又金錢借貸契約，乃屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，亦有最高法院85年度台上字第2550號判決要旨可參。經查：
⒈原告所有坐落金門縣○○鎮○○○○段00○號之系爭建物（門牌號碼
：金門縣○○鎮○○○00號），設定如附表所示之系爭普通抵押權與被告，以擔保原告對被告104年4月16日200萬元之金錢消費借貸，有系爭建物所有權狀、建物登記第二類謄本，以及系爭抵押權設定契約書附卷可稽，足堪信實。則兩造間是否存在200萬元之消費借貸關係，因金錢借貸契約，乃屬要物契約，自應由貸與人即被告就交付金錢之事實負舉證之責。
⒉被告雖辯稱兩造間有票貼之金錢往來，且原告迄今尚積欠其1
9,494,966元，並提出本院107年度重訴字第34號兩造間確認債權不存在等事件中，兩造102年至104年間票據往來情形表，以資證明兩造間之金錢往來。被告復提出兩造於101年4月6日簽訂之700萬元借款契約書（約定借貸期間為101年4月6日至101年7月5日止）、102年6月11日之1,000萬元融資協議書，以及被告持有有原告簽發票面金額1,000萬元本票等件影本，且為原告所不爭執，固足以證明兩造間有金錢往來，或票貼關係；然系爭普通抵押權所擔保之債權為特定債權，必須特定，縱如被告抗辯兩造間之金錢借貸係由被告開立支票交付予原告兌現，作為借款之交付，但被告並未提出其於104年4月16日或其先後簽發200萬元借款票據與原告，或有與原告彙算借貸餘額之證明，以實其說。況被告以其自行計算之原告積欠借款19,494,966元，扣除已有抵押擔保之700萬元借款及1,000萬元擔保本票，剩餘2,494,966元，作為系爭擔保債權之依據，已與普通抵押權擔保債權之特定債權之性質不合；且被告自認700萬元借款設定之普通抵押權擔保金額為840萬元，且尚未經被告行使抵押權，其上開計算原告剩餘債務之方式已非妥適，更無從證明兩造間有系爭抵押權之擔保債權200萬元金錢消費借貸之合意或金錢交付。遑論被告自稱因原告積欠其2,494,966元，故而要求原告設定系爭抵押權與被告，以擔保200萬元之金錢消費借貸，亦與普通抵押權之擔保債權，至少應與金錢消費借貸金額等額之常理有違，此觀被告借與原告700萬元，但設定普通抵押權之擔保債權額為840萬元即明，益見系爭抵押權之擔保債權與上開借貸無涉。
⒊綜上，被告未能舉證證明系爭抵押權擔保之債權金額業經其
交付原告，參照上開最高法院判決要旨，即無以證明兩造間系爭抵押權擔保之金錢借貸存在，從而原告請求確認被告對原告如附表所示抵押權之擔保債權不存在，並依民法第767條第1項「對於妨害其所有權者，得請求除去之」之規定，請求被告並應塗銷如附表所示之抵押權登記，則非無據，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 7 日
民事第一庭 法 官 魏玉英正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 111 年 12 月 7 日
書記官 蔡鴻源附表：
抵押權設定標的 登記抵押權人 設定義務人 債權額比例 設定權利範圍 擔保債權總金額 (新臺幣) 備考 金門縣○○鎮○○○○段00○號(門牌號碼：金門縣○○鎮○○○00號) 張翠蓮 陳有在 1/1 擔保債務人對抵押權人於民國104年4月16日之金錢消費借貸 2,000,000元 登記次序：0000-000 收件年期：民國104年 字號：金登資二字第004670號 登記日期：民國104年4月20日 權利標的：所有權