福建金門地方法院民事判決112年度重訴字第13號原 告 金門酒廠實業股份有限公司法定代理人 吳昆璋訴訟代理人 黃繼岳律師
陳怡欣律師被 告 甜久久國際食品有限公司法定代理人 王梅娟訴訟代理人 龐永昌律師上列當事人間請求契約不履行損害賠償事件，本院於民國115年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣13,984,750元，及自民國112年11月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、本判決於原告以新臺幣4,660,000元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣13,984,750元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
一、原告起訴：原告委託金門縣採購招標所辦理財物採購案Z000000000000-「110年釀酒用砂糖257萬5,000公斤」公開招標案(下稱110年採購案），110年採購案於民國110年9月8日開標並決標，以被告為得標廠商，得標金額為新臺幣（下同）29,610,000元。原告於110年9月23日將110年採購案之契約書寄予被告用印，並多次聯繫被告用印寄回，復於110年11月8日以金酒總字第1100012899號函促請被告於文到三日將用印完成之契約書寄回原告，惟被告於110年11月12日函覆：因受COVID-19瘟疫影響，無法履行此標的供貨權，建議重新開標等語，甚將未予用印之契約書寄還予原告，被告顯係無正當理由而不履行契約，原告乃依110年採購案之財務採購契約（下稱系爭契約）第17條第1項第8款規定，於110年12月1日函文予被告解除110年採購案，並沒收履約保證金。
復原告另委託金門縣採購招標所辦理財物採購案號Z000000000000-「111年釀酒用砂糖257萬5,000公斤」公開招標案（下稱111年採購案），於110年12月29日開標並決標，以訴外人百森有限公司為得標廠商，得標金額為43,594,750元，兩案之標的、規格、數量、履約期限均完全相同，差額為13,984,750元（計算式：43,594,750元－29,610,000元）。是原告因被告無正當理由不履行系爭契約而解除契約，另洽其他廠商完成契約所增加之費用共計13,984,750元等語。爰依系爭契約第17條第3項，依法提起本訴。並聲明：㈠被告應給付原告13,984,750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造就110年採購案之契約書並未簽訂及用印，故系爭契約並未成立，本案違約金請求，應無理由。縱認系爭契約業已成立，惟被告係因原協商合作之泰國廠商係遭人冒名，實際之廠商又無意願與被告合作，致被告不能履約，應屬不得歸責於被告之事由。又原告於本件110年採購案後，尚有111年度、112年度、113年度等多次例行性之採購釀酒用砂糖之標案，顯見即使本次採購案被告如約履行，原告仍會進行後續年度之招標，此次價差應與被告之違約無因果關係。退言之，縱認原告可請求兩次之價差，然履約保證金應屬損害賠償額之一部，原告所主張之金額應扣除已收取之履約保證金2,961,000元等語，資為抗辯。並答辯：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、不爭執事項（見本院卷3第288至289頁；本院依判決格式修正或增刪文句，或依論述順序整理內容及校對頁數）：
㈠110年採購案於110年9月1日公告，110年9月8日14時由被告以
政府採購法第52條第1項第1款最低標即29,610,000元之金額得標。
㈡被告於110年採購案得標時已繳納百分之10的履約保證金2,961,000元。
㈢兩造就110年採購案尚未簽約用印。
㈣原告前以110年11月8日金酒總字第1100012899號函要求被告完成契約用印。
㈤被告以110年11月12日第00000000號函回復原告「無廠商能順利履約」、「建議貴司重新開標」等文字。
㈥原告以110年12月1日金酒總字第1100013758號函表示「沒收履約保證金」等文字。
四、得心證之理由：原告主張系爭契約因可歸責被告之事由而終止，被告則以前詞為辯，是本件應審酌者，系爭契約於決標時110年9月8日決標時，是否已成立生效？原告依系爭契約第17條第3項約定，請求被告應給付13,984,750元之損害賠償，是否有理由？㈠系爭契約已於110年9月8日決標時成立生效：
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，民法第153條第1項、第2項前段分別定有明文。次按政府採購程序中的公告，即政府採購法第27條第1項規定：「機關辦理公開招標或選擇性招標，應將招標公告或辦理資格審查之公告刊登於政府採購公報並公開於資訊網路。公告之內容修正時，亦同。」在締結採購契約的過程中，應僅屬於要約引誘性質，而並非要約，然其與民法上之要約引誘並無任何法律上之拘束力者並不完全相同。蓋在政府採購法第74條、第75條第1項第1款、第2款，已經明文規定，招標公告後，若廠商對招標文件規定或對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充有所異議，依該法規定之異議、申訴程序處理；而且，若廠商依照招標公告而提出投標，採購機關並無法隨意拒絕投標，必須依照招標文件所示條件，決標給最低標或最有利標之投標廠商。此與一般要約引誘之情形，原則上潛在的交易相對者對於要約引誘之內容，在民法上並無表示異議之權，且要約引誘人無必然要與某一提議訂約者締結契約之義務，有所不同，此亦為本院向來見解，即以招標公告為要約引誘，廠商之投標為要約，而採購機關之決標，為承諾性質，且以決標時點意思合致為雙方契約成立時點。準此，採購契約內容於決標時即已確定，而嗣後契約之簽訂僅係將投標須知及公告相關事項，另以書面形式為之，故簽約手續並非契約成立或生效要件，且雙方對締約內容並無任何磋商空間，自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點，而應以決標日為契約成立日（最高行政法院98年度判字第38號判決意旨參照）。
⒉經查，110年採購案於110年9月1日公告，並同年月8日開標決
標，由被告以最低標29,610,000元得標，有原告提出之開標紀錄可資佐證（見本院卷1第141頁）。而被告於領標時，所領得之招標文件即包括系爭契約之草案，此有電子憑據資料附卷可佐(見本院卷1第289頁)，而該草案業已記載契約文件及效力、履約標的、契約價金之給付、調整及給付條件、稅捐、履約期限及履約管理、履約標的品管、保險、保證金、驗收、保固、遲延履約、權利及責任、契約變更及轉讓、契約終止解除及暫停執行、爭議處理等事項，且於締約前，被告於等標期之期間應已詳閱招標公告，明瞭其履約義務與遲延責任，並已充分評估履約能力後始參與投標（要約），並經原告審標合格後，始依政府採購法第52條第1項第1款規定決標予被告(承諾)，自應尊重兩造間之約定。復觀諸110年採購案之招標公告、開標紀錄、系爭契約暨補充說明書、投標須知等文件(見本院卷1第131至139、141、209至215、221至238頁)，均無將來須另行訂立採購契約始生效力之記載，揆諸上開見解，應認兩造於110年9月8日決標時，已就系爭契約之必要之點（標的、數量、價金）達成意思表示合致並成立生效，此時兩造對締約內容並無任何磋商空間。是被告辯稱兩造間未成立契約關係等語，洵無可採。
⒊至被告雖再援引最高法院109年度台上字第1206號判決，主張
得標後未簽約僅屬違反簽約義務，而非不履行契約等語，惟查，該判決僅係就個案投標須知之具體約定予以判斷，與本件契約條款內容未盡相同，是被告之抗辯尚無可採。
㈡原告得依系爭契約請求被告給付損害賠償：
⒈原告解除系爭契約係屬合法：
⑴按系爭契約第17條第1項第8款規定：「廠商履約有下列情形
之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…8.無正當理由而不履行契約者。」次按「新冠疫情之發生，並未逾兩造訂立系爭租約時所認知之基礎或環境，並非屬締約時所不得預料之劇變」（臺灣高等法院112年度上字第856號民事判決意旨參照、最高法院113年度台上字第1361號民事裁定駁回上訴確定）。
⑵經查，110年採購案於110年9月8日決標後，原告於同年月23
日將契約書寄送被告用印，並多次聯繫，復於同年11月8日發函促請被告於文到3日內完成用印寄回，復經被告於同年11月12日函覆略以：受COVID-19疫情影響，無廠商能順利履約，建議貴司重新開標等語，並將未用印之契約書寄回原告，此有原告110年11月8日金酒總字第1100012899號函、被告110年11月12日第00000000號函（見本院卷1第89至91頁）附卷可佐。惟查，COVID-19疫情自108年末即已發生，且國家衛生指揮中心中央流行疫情指揮中心（CECC，簡稱中央流行疫情指揮中心，設立期間：109年1月20日起至112年5月1日止）亦曾於110年5月中宣布臺北市、新北市提升疫情警戒至第三級，復以社區傳播及本土病例人數持續擴大為由，宣布第三級疫情警戒擴展至全國，而被告於得標時，疫情早已發生約2年之久，且該年亦屬病例、警戒均達高峰之時期，並非被告於得標後始發生之情況，是被告於投標時即應衡量所有客觀情勢以決定是否參與投標，其於得標後再以已經發生之疫情為由拒絕履約，核屬無正當理由，從而，原告依系爭契約第17條第1項第8款規定，於110年12月1日發函解除系爭契約，自屬合法有據。
⑶被告雖辯稱其因遭泰國供應商冒名詐騙，致無法取得貨源，屬不可歸責於被告之事由等語。惟：
①按倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於己之事由所致，應
由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院107年度台上字第638號判決意旨參照），如因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責(最高法院99年度台上字第2173號、100年度台上字第1981號判決意旨參照)。次按所謂不可歸責於債務人之事由，係指發生於外部而與債務人無關之事故而言。苟因債務人之內部準備工作不能如期完成，以致發生給付遲延時，雖該內部準備工作之不能如期完成係出於第三人之行為，亦不能認為有不可歸責於債務人之事由，而使其免負遲延責任（最高法院63年台上字第207號、88年度台上字第971號、94年度台上字第1796號判決意旨參照）。
②經查，被告所指「遭泰國供應商冒名詐騙」、「取得貨源」
等各項事由，均屬被告履約期間，就其自身進貨備料、預備庫存、維護生財器具、管理調度工作人員等內部準備工作，依上述說明，該內部準備工作之不能如期完成，不能認為有何不可歸責於被告之事由，更均非任何人縱加以最嚴密之注意，亦無法避免之不可抗力，故無從使被告免於遲延責任。至被告辯稱曾通知原告此情，然亦無從解免其內部準備工作之責。
⒉原告得請求重新招標所增加之費用：
⑴按當事人約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付
違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額，此觀民法第250條第2項規定即明。此時倘有約定之債務不履行情事發生，債權人不待證明其損害係因債務不履行所致及其數額多寡，即得按約定之違約金，請求債務人支付；而債務人亦得證明債權人未受損害，或實際損害額不及違約金數額，而請求減免，以符「無損害即無賠償」之原則（最高法院105年度台上字第33號、114年度台上字第991號判決意旨參照）。
⑵經查，系爭契約第17條第3項約定：「契約經依第1款規定或
因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商承擔。」此項約定核屬兩造就被告違約所致損害賠償範圍之約定，亦即兩造於契約成立時，已預先約定倘因可歸責於被告之事由致契約終止或解除時，原告因此重新招標所增加之費用及損失，均應由被告負擔，原告無庸另行證明其實際損害額。又本件原告已舉證證明其因被告拒絕履約，而另行辦理111年採購案，並因此增加費用13,984,750元（計算式：43,594,750元－29,610,000元＝13,984,750元），有系爭契約、111年採購採購案之契約文件、金門縣採購招標所110年9月8日及同年12月29日之開標紀錄在卷可稽（見本院卷1第95至129、141、291至325、383頁），且被告並未舉證證明原告未受有損害或實際損害額不及上開金額，是原告依上開約定請求被告給付13,984,750元，自屬有據。
⑶被告雖辯稱原告本即會進行例行性採購，兩次採購價差與被
告違約無相當因果關係等語。惟按損害賠償之債有相當因果關係者，係指依客觀觀察，如無此行為，雖必不生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者而言。本件原告每年辦理砂糖採購，乃為滿足其年度生產需求所為之例行性採購，其本原可透過被告依約履行系爭契約而獲得滿足其111年度之砂糖需求，然因被告違約且拒絕履約，原告始解除契約後，再於市場價格變動之情況下重新招標111年採購案，因而增加費用13,984,750元，惟若被告依約履行，原告即無須另行辦理111年採購案，自無從產生該價差損失，是被告之違約行為與原告所受增加費用之損害間，具有相當因果關係，至為灼然。況系爭契約第17條第3項既已明定增加費用由被告承擔，業如前述，兩造於系爭契約成立時既已預見此風險並為約定，被告自不得事後以原告本有採購需求為由，拒絕承擔其違約所致之價差損失。至被告所辯國際糖價下跌、原告未受有損害等語，惟系爭契約第17條第3項既已明定增加費用由被告承擔，且原告實際招標價格高於原契約價格，客觀上已生損害，此與國際糖價走勢無涉；又被告能否以扣款方式驗收，乃其履約選擇之問題，不影響其違約責任之認定。是被告上開所辯，委無足採。
⒊本件履約保證金不得自損害賠償中扣除：
⑴按承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履
行為目的，信託讓與其所有權予定作人，乃信託讓與擔保性質，非使定作人終局地享有該給付。擔保契約常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以承攬人違約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能；後者則係保證金在一定情況下不予返還之約定，乃具有督促履約功能，可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。定作人已支付之履約保證金，於「沒收約款」所定違約事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，即因該『沒收約款』之約定而轉為違約金（最高法院105年度台上字第1292號判決意旨參照）。經查，系爭契約第11條第3項明定廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形，其中第4款為「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」(見本院卷1第34至35頁)。依前述內容，應屬「沒收約款」，約定於發生因可歸責於被告之債務不履行情事致全部終止契約時，全部保證金不予發還，亦即賦予原告不予發還全部保證金之契約效果，並將履約保證金充作懲罰性違約金而全部沒收，不予發還。且該約款亦僅規定不予發還之情形，並未明定該保證金係作為損害賠償總額預定之「抵充約款」，足徵系爭契約並未排除原告另行請求損害賠償之權利。是以，前述履約保證金屬因可歸責於被告而違約不履行之懲罰性違約金性質。
⑵次按交付履約保證金之目的在於擔保及促使契約債務人履行
契約，與違約金係債權人於債務人不履行債務之損害賠償債務發生後始得請求，並不相同（最高法院103年度台上字第145號判決意旨參照）。查系爭契約第11條第3項第4款之「沒收約款」，既經本院認定屬懲罰性違約金之性質，如前所述，則原告依該約款沒收被告繳納之履約保證金2,961,000元，乃係基於該懲罰性違約金約款所生之權利，目的在於制裁被告違約之行為，與原告因被告違約而另行招標所生之損害，係屬二事，二者並無相互排斥或擇一之關係，亦無重複賠償之問題。是原告自得就其實際之損害(即另案招標增加費用之損害)，依系爭契約第17條第3項約定，另行請求被告賠償。至被告雖辯稱原告請求之金額應扣除已沒收之履約保證金等語，顯見其係將性質不同之懲罰性違約金與損害賠償混淆，誤解系爭契約之約定，洵無可採。
㈢本件原告對被告請求契約不履行損害賠償之債權，核屬無確
定期限之給付，而本件起訴狀繕本於112年11月3日送達於被告（見本院卷1第153頁），被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即112年11月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
五、綜上所述，原告依系爭契約第17條第3項規定，請求被告應給付原告13,984,750元，及自112年11月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 吳金芳
法 官 王鴻均法 官 宋政達以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 30 日
書記官 杜敏慧