福建金門地方法院民事判決114年度訴字第54號原 告 裕融企業股份有限公司法定代理人 嚴陳莉蓮訴訟代理人 蔣岳霖被 告 林裕凱
許金英上列當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，經本院於民國115年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告許金英就被告林裕凱所有如附表所示之不動產，於民國106年1月20日以金登資二字第690號所設定登記擔保債權總金額新臺幣200萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告許金英應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益；苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年度台上字第1240號、42年度台上字第1031號判決意旨參照）。本件原告主張如附表所示之不動產（下稱系爭土地）設定之普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在，惟為被告林裕凱、許金英所否認，是系爭債權及抵押權是否真實存在即屬未明，此攸關原告得否就系爭土地聲請強制執行滿足其債權，影響原告就系爭土地受償之可能性，致原告在私法上地位有不安之狀態存在，而此不安之狀態，原告得以確認判決將之除去，是原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠、緣被告林裕凱積欠原告汽車貸款款項新臺幣（下同）47萬元及遲延利息，並簽發本票乙紙予原告，嗣原告持本票向臺灣臺北地方法院聲請准予強制執行，經該院以106年度司票字第5269號民事裁定准許強制執行確定在案，後原告持該裁定書及確定證明書聲請強制執行時，查知被告林裕凱名下有系爭土地之所有權，即向鈞院聲請拍賣系爭土地，然系爭土地之公告現值分別僅為25萬4,185元、43萬4,700元，遭鈞院民事執行處認不足清償系爭抵押權所擔保之系爭債權200萬元，而以原告之債權無拍賣實益終結，致原告之債權無法受償。
㈡、觀諸系爭土地之土地登記謄本記載，系爭抵押權係擔保於民國106年1月16日所生之200萬元金錢消費借貸，然查被告許金英所提出之本票，係於105年8月11日所簽發，票載金額為152萬元，與被告2人所稱有陸續借款100萬元云云，相距甚遠，亦與系爭抵押權設定登記所載擔保之106年1月16日金錢消費借貸不符，故實難據以認定系爭抵押權所擔保之債權存在甚明。又系爭抵押權設定金額遠高於系爭土地之價值，被告許金英從106年設定後迄今均未曾行使系爭抵押權，再者，被告許金英現年59歲，系爭抵押權設定登記之清償日期為136年1月15日，即約20年後，屆時以被告許金英之高齡（將近80歲），顯難期待有受償之可能，故系爭抵押權所擔保之債權應不存在。基於抵押權之從屬性，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權即失所附麗，係屬無效。
㈢、被告許金英所提出之本票發票日為105年8月11日，迄今業已罹於3年票據時效以及5年除斥期間而消滅，實不足以證明系爭債權存在。又，被告林裕凱既怠於請求塗銷系爭抵押權設定登記，原告自得代位被告林裕凱行使時效抗辯，並訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記等語。
㈣、聲明（見本院卷第11頁）：
①、確認被告許金英就被告Ａ０４所有之系爭土地所設定之200萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。
②、被告許金英應將系爭普通抵押權登記予以塗銷。
③、訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以：
㈠、被告林裕凱部分：
①、系爭抵押權擔保之系爭債權是存在的，故不同意塗銷。我確
實有向被告許金英借款200萬元，因為我之前賭博輸了很多錢，我在105年間到106年年初，向我母親被告許金英陸續借款超過100萬元，並沒有寫借據，被告許金英都是拿現金給我，我拿到錢，也沒有寫收據，我就直接拿去還賭債，但我現在不記得是哪一天、各借了多少錢。我陸陸續續拿了很多錢，後來我有問我媽，她說她有在記帳，她說一定有超過100萬元，具體金額要細算，我現在不知道。（後改口）我向我母親的借款總額有超過200萬元，100萬元是105年間借的，超過的100萬元是108、109年間我另外向我母親被告許金英借款的等語（見本院卷第96至97頁筆錄）。
②、除了票面金額152萬元的本票影本乙紙之外，我沒有其他證據
可以提出。我上次開庭說是借款100萬元，一開始我是沒有簽本票的，但借了之後又陸陸續續跟我母親借款，所以到簽發105年8月11日這張本票的時候，我跟我母親的借款總金額累積到152萬元。之後，我陸陸續續還有再跟我母親借錢，但是就沒有再簽發本票了等語（見本院卷第143至144頁筆錄）。
③、聲明（見本院卷第142頁）：
⑴、原告之訴駁回。
⑵、訴訟費用由原告負擔。
㈡、被告許金英部分：
①、我兒子被告林裕凱跟我借款不只系爭抵押權擔保的200萬元，
借款的時間如同被告林裕凱所述，其中100萬元是被告林裕凱105年間借的，超過的100萬元部分是被告林裕凱108、109年間向我借的。我借錢給被告林裕凱，沒有寫借據、也沒有寫收據，因為想說是兒子。我都是用交付現金的方式給付借款給被告林裕凱，沒有匯款紀錄。系爭抵押權登記確實是我一人代理被告林裕凱去辦理的，我希望被林裕凱會還錢給我。我庭後回家翻找，發現我的帳冊只是寫一個大概，沒有記的很詳細，而且只有我自己看得懂，所以我無法提出作為證據。因為被告林裕凱當時精神、經濟狀況都不好，所以我就登記多100萬元，（後改口）因為被告林裕凱不只欠我那100萬元，前後如果全部加起來的話，比200萬元還多等語（見本院卷第97、144頁筆錄）。
②、聲明（見本院卷第142頁）：
⑴、原告之訴駁回。
⑵、訴訟費用由原告負擔。
四、法院之判斷：
㈠、按原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，則應由被告就債權存在之事實負舉證之責任，此有最高法院99年度台上字第1633號判決意旨足資參照。又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，亦有最高法院108年度台上字第1946號判決意旨可佐。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，是當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。再按法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，惟此證據不以直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可（最高法院109年度台上字第1556號判決意旨參照）。經查，本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，既為被告所否認，揆諸首開規定及說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權亦即被告二人間之消費借貸契約關係存在乙節，先負舉證之責任。
㈡、次查，被告許金英抗辯系爭債權確實存在乙節，固據其提出被告林裕凱所簽發之本票影本乙張附卷為憑（見本院卷第121頁），然觀之該本票之發票日期係「105至8月11日」，票載金額為「152萬元」；相互勾稽系爭抵押權設定登記之擔保債權為「106年1月16日」（原因發生日期）之金錢消費借貸「200萬元」，債務清償日期則約定為136年1月15日（原設定擔保債權總金額為100萬元，約定清償日期為116年12月30日，後被告二人於110年12月7日為抵押權內容變更登記），此有土地登記申請書、抵押權設定契約書、抵押權變更契約書、土地登記第一類謄本附卷可稽（見本院卷第57至63、81至87、103至117頁），足見兩者之日期、金額不同，實難僅憑該本票即遽認被告2人間有系爭債權存在。況查，就系爭債權之成立情況，被告許金英係辯稱：被告林裕凱跟我借款不只系爭抵押權擔保的200萬元，借款的時間如同被告林裕凱所述，其中100萬元是被告林裕凱105年間借的，超過的100萬元是被告林裕凱108、109年間向我借錢的等語（見本院卷第97頁），被告林裕凱則係辯稱：我是陸陸續續跟我母親借款，所以到簽發105年8月11日這張本票的時候，我跟我母親的借款總金額已經累積到152萬元等語（見本院卷第144頁），顯見被告2人所述內容並不一致，難以採信。且若如被告許金英所稱：105年間僅借款100萬元，超過100萬元部分是108、109年間的借款云云，則何以被告林裕凱於「105年」8月11日即簽發票面金額152萬元之本票？又若如被告林裕凱所稱：於105年8月11日簽發該本票時，伊向被告許金英之借款已累積借款達152萬元云云，則何以被告2人於106年1月16日辦理系爭抵押權設定登記時僅設定擔保債權總額100萬元（見本院卷第63頁）？此外，被告2人未能提出任何其他客觀證據足佐其說。從而，被告既未能舉證證明渠等間有消費借貸意思表示合致及借款交付之事實，揆諸首揭說明，自難逕認系爭債權存在。
㈢、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文；又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）；末按民法第242條前段規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。是依抵押權之從屬性，有抵押權而怠於行使塗銷抵押權登記者，其債權人為保全債權，代位請求抵押權人就抵押權辦理塗銷登記，自屬有據。查系爭抵押權並無被擔保之債權存在，已如前述，則系爭抵押權即因欠缺成立上之從屬性，自應歸於消滅。惟於被告許金英塗銷系爭抵押權登記之前，仍足以妨害被告林裕凱對系爭土地所有權之行使，被告林裕凱自得本於民法第767條第1項中段規定，請求被告許金英塗銷系爭抵押權設定登記，然其並未為之，係屬怠於行使其權利。又原告為被告林裕凱之債權人，則原告因保全其債權，依民法第242條前段規定，代位被告林裕凱行使民法第767條第1項中段所定之權利，請求被告許金英塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
五、結論：
㈠、本件原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之200萬元債權不存在，及依民法第242條代位被告林裕凱依民法第767條第1項中段規定之物權請求權，訴請被告許金英將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
㈡、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
中 華 民 國 115 年 7 月 17 日
民事第二庭 法 官 吳金芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 22 日
書記官 王珉婕附表： 編號 土地坐落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 1 金門縣 金湖鎮 湖前段 845-5 42.67 1000分之259 2 金門縣 金湖鎮 湖前段 845-11 18.9 1分之1