福建高等法院金門分院刑事判決 九十年度上易字第二號
上 訴 人即自訴人 乙○○代 理 人 陳淑鶯律師被 告 甲○○選任辯護人 林基豐律師右上訴人因被告詐欺案件，不服福建金門地方法院八十九年度自字第八號，中華民國九十年一月卅日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件自訴意旨略以： (一) 自訴人乙○○於民國八十六年九月間與被告甲○○合資購買金門縣金城鎮南門里城字第七三００號建地乙筆 (下簡稱系爭土地) ，各出資二分之一，雙方面議暫以被告名義辦理過戶。隨即由被告以合建方式興建國宅二戶，建方分百分之六十，地主分百分之四十；自訴人計應分得百分之二十；詎被告無視自訴人為合夥人之權益，於八十八年五月下旬擅將其中一戶以新台幣
(下同) 三百八十萬元出售予案外人李其昌，已違背最低價為四百二十萬元之協議；且被告於向李其昌收得三百三十萬元之價金後，仍刻意隱瞞，不使自訴人知情；嗣經自訴人於八十八年九月十日以郵政存證信函通知被告，被告始承認上開買賣情事，被告仍不依八十八年十月廿六日協議書分配比例 (即百分之二十) ，將收得價金分給自訴人，自已成立刑法詐欺及侵占罪嫌。 (二) 被告上開興建未售之國宅一戶 (○○○鎮○○路○○○巷○弄○號) ，經自訴人於八十九年十月十二日再以存證信函通知被告補辦房地共有權持分登記，被告竟置而不理，已成立刑法侵占罪嫌。 (三) 依自訴人與被告於八十八年十月廿六日所立之協議書第二條規定，被告應於翌日償還自訴人墊借款四十二萬八千四百六十四元，詎被告僅於八十九年一月十八日先還廿二萬元，餘款廿萬八千四百六十四元仍拒不償還，已成立刑法背信、侵占及詐欺罪嫌云云。
二、訊據被告甲○○堅決否認有詐欺、侵占及背信犯行，並以：系爭土地係由被告單獨出資買受，自訴人既無法證明伊有出資，則上開房地為被告所有，被告出售或設定抵押貨款自與自訴人無涉等語資為辯解。
三、本件自訴人就自訴意旨 (一) (二) 部分，認被告涉犯侵占、詐欺及背信罪嫌：
(一) 惟按侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之
物為構成要件，本件縱屬自訴人主張之信託契約確實存在，然查信託行為之性質，受託人在法律上視為真正權利人，原非無處分該財產之權限，故受託人出賣受託財產與第三人，仍非無效，又不動產所有權之取得或喪失，我民法採登記生效主義 (民法第七百五十八條) ，本件不動產之受託人即被告，既已依有關法律登記為所有權人，此為兩造不爭之事實，且有建物登記謄本足稽，被告在法律上既為該不動產之所有權人，則其將之出賣，即與侵占罪之侵占自己持有他人之物之構成要件有間，自難成立侵占罪，又該不動產既登記為被告所有，被告出賣之處分行為，基於物權行為之無因性，此項法律行為完全有效，被告並未向他人施用詐用，故亦不成立詐欺罪。又自訴人縱係依信託行為將持分土地登記為被告所有，而認定被告係為自訴人處理事務，然依協議書之記載，自訴人本就同意被告在該土地上建蓋房屋，而其盈餘則由自訴人取得百分之二十，被告得百分之八十，此有協議書在卷足稽，是則被告在本件系爭土地上蓋房出售，並未違背任務，又該筆土地地上蓋兩間房屋，土地價款總共為壹百零七萬五千元，自訴人主張其出資一半約五十五萬元左右，而本件房地一間賣與李其昌價款為三百八十萬元，依協議書自訴人分一百分之二十則可得款七十六萬元，獲利在出資之一倍以上，並無損害可言，又本件房地被告占有百分之八十股分，其處分房地，焉有損害本人利益或為第三人不法利益之意圖。其行為與背信罪自屬有間，何況土地與他人合建房屋出售，其間成立合夥關係，合夥非解散後清算完結其合夥關係不能消滅，又必須經過清算程序方能達返還出資或分配利益之最後目的。
(二)本件被告否認自訴人於購地當初即有出資，被告提出土地房屋買賣契約書及訂金收據、付尾款之存款憑條，主張土地為其所買受，而自訴人則提出活期儲蓄存款影本及協議書證明其有出資，足見兩造就土地買賣出資，其間尚有爭執，本件顯係民事糾紛，宜以民事訴訟解決。
四、本件自訴人就自訴意旨(三)部分：以被告未依上開協議書第二款約定，於翌日償還自訴人墊借之款項計四十二萬八千四百六十四元，即認被告涉犯刑法背信及侵占罪嫌云云；然刑法之侵占罪責係以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物為其構成要件；背信罪責則以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為其構成要件，此觀刑法第三百三十五條第一項及第三百四十二條第一項自明，而依該款協議書所載：「甲方代付之增值稅新台幣 (以下同)六萬元及拆屋費六萬元及借予乙方之二十二萬元共計三十四萬元，應加計利息共八萬八千四百六十四元，合計本金利息共四十二萬八千四百六十四元正，乙方同意於八十八年十月廿七日付予甲方。」觀之，自訴人所代付之增值稅、拆屋費，被告未曾持有，至於借款二十二萬元乃二人借貸關係，被告借得即屬該借款之所有權人負有債務，並非不法所有；況依自訴狀所載，該筆借款業經被告於八十九年一月十八日償畢，足認被告並無不法所有之意圖；而利息乃本金所生之孳息，被告無從侵占，均與刑法侵占罪責不符；且就此部分，被告並未受自訴人之委任而處理事務，自與刑法背信罪責有間，自訴人認被告成立刑法之侵占、背信罪責，亦屬誤會。
五、綜上所述，自訴人指訴既與刑法侵占、詐欺、背信罪之事實有間，且乏積極證據證明被告有上開罪嫌，原審為被告無罪之諭知核無違誤，自訴人上訴指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
六、按當事人就未經第一審判決之部分提起上訴，即應認違背法律上之程式，予以駁回，刑事訴訟法第三百六十七條定有明文，本件自訴人上訴謂：自訴人與被告合資購買系爭土地，而將自訴人二分之一持分土地所有權信託登記於被告名下，並與被告合作興建房屋出售，售得之價金再依百分之二十暨百分之八十比例分配，有卷附協議書等證物可證，乃被告意圖為自己不法之利益，竟將合建之二棟房屋其中一棟設定高達新台幣 (下同) 三百萬元之抵押權予福建省金門縣農會，應構成背信罪嫌云云，惟查此部分，未經原審判決，有原審判決書足稽，自訴人就此部分提起上訴，顯係上訴不合法律上程式，揆諸首揭法條規定，應以判決駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三日六十七條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 廿八 日
福建高等法院金門分院刑事庭
審判長法 官 郭 君 勳
法 官 林 勤 綱法 官 李 宗 榮右正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日
書記官 李 麗 鳳