福建高等法院金門分院刑事判決 九十一年度軍上字第一號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因竊盜案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院九十一年度高判字第二十六號，中華民國九十一年二月二十二日第二審判決（第一審判決案號：國防部南部地方軍事法院金門分院九十年五月十一日九十年金判字第０一二號，起訴案號：國防部南部軍事法院金門分院檢察署軍事檢察官九十年度偵字第八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按「被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴」，軍事審判法第一百八十一條第五項定有明文。是不服高等軍事法院有期徒刑判決而向高等法院提出上訴者，非以原判決違背法令為理由者不得為之，此為其上訴之法定要件。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為向高等法院提出上訴之上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回，此觀諸軍事審判法第一百七十九條、刑事訴訟法第三百九十五條前段之規定至明。
二、本件原判決認定上訴人即被告甲○○係右列單位上兵（已於民國（下同）九十年五月二十五日退伍），入伍前曾於八十六年七月間，因違反麻醉藥品管理條例，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十六年十一月二十六日易科罰金執行完畢。入伍後，服役於該營第一連期間，於八十九年十二月一日十七時許，趁該連實施三千公尺跑步測驗，連上寢室無人之機會，竟意圖為自己不法之所有，竊取同連被害人謝東昇下士置於內務櫃中之迷彩褲後口袋內皮夾，皮夾內有新台幣（以下同）三千元、國軍就醫憑證及郵局金融卡各乙枚，乃將其內三千元取出後，旋將皮夾及皮夾內之國軍就醫憑證及郵局金融卡各乙枚，丟棄於營區圍牆外。而被害人於當日晚上十八時許，欲盥洗時始發覺皮夾不見，即向該管連長林賢明上尉報告，迄同年月四日中午十二時許，該管連長認被告涉有重嫌，經約談後，被告始坦承竊取被害人現金三千元，並依其供述之地點拾回被害人之皮夾及置於該皮夾內之證件，案由該旅函送國防部南部地方軍事法院檢察署偵辦，該署以無管轄權，逕移國防部南部地方軍事法院金門分院檢察署，經軍事檢察官偵結起訴等情。原判決並以訊據被告甲○○雖否認有竊盜之犯行，惟被告確有前揭犯行，業據被害人謝東昇之指證，核與證人楊世偉、吳應龍結證供述情節相符；又被告甲○○自承案發當天因係病號在連上寢室休息，是被告於該期間確曾在連上寢室逗留，以及該連實施安全檢查時，連上要求持有現金三千元以上者出列，被告不僅未出列，反將身上現鈔分交由鄰兵暫為收置，以逃避連上安全檢查之事，此亦經證人林賢明、陳泓斌、李逸瑋分別到庭結證屬實（見國防部南部地方軍事法院金門分院審理卷第四十四頁、國防部南部地方軍事法院金門分院檢察署偵查卷第六十七頁、原審法院審理卷第一０二頁）。而連長林賢明在多方查察後，亦認被告涉有重嫌，況且連長林賢明對被告約談時，被告亦承認竊取被害人皮夾，並認被告茍未竊取被害人之皮夾，何以在寢室內拾得同僚弟兄之皮夾後，竟不會好奇想翻動皮夾內之證明文件，以明係何人所遺失？縱或拾得同僚弟兄之皮夾，亦不思及同僚之誼返還所拾得之皮夾，實不合常理？況且被告在取走被害人皮夾內之現金後，隨即將皮夾丟棄於圍牆外，益徵皮夾係被告所竊取，且明知為誰所有，為圖掩飾犯行，並湮滅事證而將皮夾等物丟棄，至為灼然。又以證人林賢明、黃啟禎之證詞雖略有不同，惟其取捨與否，本屬事實審法院之職權，彼等二人所證情節本來就不可能全然一致，況親自約談被告者係林賢明，因之採取林賢明之證詞，並無違失等語（詳見原判決㈢），從而就被告之上訴及辯護意旨，逐為指駁其不足採信之理由，復又以行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項規定甚明。查被告行為後，陸海空軍刑法業於九十年十月二日修正施行，原舊法第八十五條前段「盜取財物」罪，業已刪除，並依修正後之該法第七十六條第一項第八款規定，適用刑法第三百二十條第一項之「營區內普通竊盜」罪處罰，而修正前陸海空軍刑法「盜取財物」罪之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，與刑法「普通竊盜」罪之法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，二者相較，應以修正後之法律對被告較為有利，依前述規定，自應適用較有利被告之裁判時法，故原起訴修正前陸海空軍刑法第八十五條前段之罪，已非正確法條，此為第一審判決所未及審酌適用，乃予以撤銷改判，就被告前述行為，變更原起訴法條，改論以陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款、刑法第三百二十條第一項「營區內普通竊盜」罪。另依據臺灣高等法院檢察署資料科九十年三月十三日檢刑資前字第三六０號前科紀錄簡復表所載，上訴人有事實欄所述之前科紀錄及執行情形，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條之規定，加重其刑後，並審酌上訴人因一時貪念，思慮不周而罹犯刑典，但犯後猶飾詞圖卸刑責等一切情狀，於法定刑內改判量處有期徒刑一年二月（第一審判處有期徒刑一年六月）。
三、被告上訴意旨雖指稱「原移送意旨據被告甲○○之供述及被害人謝東昇之指訴，俱屬有利於被告係犯「侵占遺失物罪」，而非犯「竊盜罪」之證據，原審判決未予採納，復未於判決書理由欄上記載不予採納之理由，其判決當然違背軍事審判法第一百九十七條第十五款規定。」、「原判決僅取證人林賢明不利被告之證詞，卻捨證人林賢明、黃啟禎有利於被告之證詞，顯違證據法則，而有軍事審判法第一百九十六條之違誤。」、「原判決漏未審酌犯罪動機、犯人與被害人平日之關係、犯人之生活狀況、犯罪後之態度、犯人之品行等一切情狀，顯有判決不適用法則及不載理由之違背法令。」等語，惟經核其上訴意旨，非僅均已由原判決審酌，並於判決理由欄上詳述所憑之證據及認定之理由甚詳，至上訴意旨又指摘原判決僅取連長林賢明不利被告之證詞，卻捨林賢明、黃啟禎有利被告之證詞云云，按供述證據難免雖稍有參差，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形作合理之比較定其取捨，又以供述證據之一部認為真實予以採取，亦非法則所不許，從而原審採取連長林賢明之證詞，捨棄其他部分並說明不予採取之理由，此項關於證據之評價與取捨，核亦不違反論理法則及經驗法則，自不容任意指為違法，揆諸前開說明，本件被告仍執陳詞再為同一爭執，就原審認事用法及採證職權之合法行使，任意指摘原判決為不當，及調查職責未盡云云，殊非適法之第三審上訴理由，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第一百七十九條、刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十三 日
福建高等法院金門分院刑事庭
審判長法 官 郭 君 勳
法 官 謝 碧 莉法 官 劉 啟 陽右正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十三 日
書記官 李 麗 鳳