福建高等法院金門分院刑事判決 九十二年度上易字第三八號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃怡騰律師右上訴人因違反菸酒管理法等案件，不服福建金門地方法院中華民國九十二年九月二日第一審判決（九十二年度易字第二０號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十一年度偵字第二八０、九十一年度偵緝字第七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同明知為私酒而販賣，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
仿冒之壹公斤罈裝金門特級酒伍拾陸瓶沒收。
事 實
一、甲○○與劉保成（已判決確定）明知附件一至三所示之商標圖樣，係金門酒廠實業股份有限公司（下稱金門酒廠）分別於民國（下同）七十九年、八十六年、九十年向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於酒類等商品，現皆仍於商標專用權期間內（註冊號數、商標專用權人、專用期間、指定使用商品等均詳附件），未經金門酒廠之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標；亦明知洪植槐出售之一公斤罈裝金門特級酒，為未經許可產製，仿冒金門酒廠所出品金門特級酒之私酒，在包裝上並使用相同於附件所示之金門酒廠商標圖樣，且未經金門酒廠之同意或授權，為仿冒商標之商品。詎二人竟基於共同販賣之犯意聯絡，先由劉保成尋得買主李義福，再以每罈新台幣（下同）五百元之價格向洪植槐購得，並由甲○○於九十一年三月初透過電話與不知情之李義福議定價格，以每罈酒六百五十元之價格，出售四十箱（每箱六罈）予李義福，隨即於同年三月十日前一、二日，先委託嘉揚國際股份有限公司（下稱嘉揚公司）將一百三十二罈仿冒之金門特級酒私酒寄往台灣，再轉由大榮貨運股份有限公司於同年三月十日運至李義福位於台南市○○○街○○○巷○○號住處交由李義福收受。續於同年月二十二日，甲○○再委由不知情之許志煒開車載運五十六罈仿冒之金門特級酒私酒前往嘉揚公司，再度委託嘉揚公司運送五十六罈仿冒之金門特級酒私酒給李義福，不知情之嘉揚公司送貨員黃志傳於同年月二十四日，載運前述甲○○託運之仿冒金門特級酒前往金門尚義機場立榮航空股份有限公司辦理託運手續時，為警查獲，並當場扣得一公斤罈裝仿冒金門特級酒五十六瓶。
二、案經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認右述之犯行，並辯稱：當時酒是包裝好的，伊無從辨識酒的真偽，不知託運之酒類是假酒，伊只是幫忙劉保成託運，並沒有出售酒給李義福，九十一年三月二十二日該次並非伊親自前往嘉揚公司託運，而是伊子許志煒代為寄送；由於伊從事營建工程，和快遞公司經常有往來，因此協助劉保成將酒寄回台灣，不知運送之酒類為私酒云云。經查：
二、附件一至三所示之商標圖樣，係金門酒廠分別於七十九年、八十六年、九十年向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於酒類等商品，現皆仍於商標專用權期間內，有金門酒廠九十三年二月十六日酒城字第０九二００００七六六號函所附之商標專用註冊證影本四份附卷足按（見本院卷七二至七七頁）。又扣案之五十六瓶罈裝一公斤金門特級酒，於外觀包裝紙盒上使用相同於附表所示商標圖樣，有照片五張附卷足憑（見偵卷第三七至三九頁）。且經金門縣警察局取樣送金門酒廠檢驗，經金門酒廠比對外觀包裝、酒
質檢測，確認非屬該公司酒品，有金門酒廠九十一年三月二十五日送驗酒檢驗報告書一份在卷可稽（見偵卷第二六頁），足證扣案之金門特級酒均係未經商標專用權人同意或授權之仿冒商品。且查扣之金門特級酒既非金門酒廠所生產，顯然是出於他人，未經許可擅自產製或輸入之私酒。
三、證人李義福因要購買金門高梁酒，乃向同鄉朋友即證人劉保成洽詢購買，當時劉保成在大陸地區，無法自己親自處理，乃請住於金門之被告甲○○分別與貨主洪植槐及買主李義福接洽，於是九十一年三月初，被告甲○○主動打電話給李義福，詢問李義福需要多少酒，李義福向甲○○表示需要四十箱（每箱六罈），甲○○則表示收集後將逐次寄給李義福等情，業據證人李義福、劉保成證述在卷（見偵卷第一五、一六頁、原審卷四二頁）。證人劉保成於本院復證稱：李義福向伊買酒，有關數量、價格伊係拜託甲○○跟李義福談的，甲○○定的價錢是甲○○與洪植槐談的，利潤多少伊並不清楚等語（見本院卷一三八頁），而被告甲○○亦坦承買賣雙方價錢原先有差距，伊居間幫忙將差異縮小，伊有跟洪植槐講叫他賺少一點；又供稱本件買賣酬勞一瓶一百多元等語（見本院卷一四六頁、偵緝卷第二五頁），足見被告甲○○既經由劉保成共同參與本件仿冒金門特級酒之買賣過程，特別是有關買賣價格及數量之議定，且由中獲得報酬，其參與販賣仿冒商標私酒之行為，已甚為灼然。被告甲○○辯稱只是單純幫忙寄送，當時人不在金門云云，顯不足採信。至於九十一年三月十日前一、二日及同年月二十二日究係自己親自委託，或由不知情之太太、子女攜帶至台灣託運，或由不知情之被告之子即證人許志煒前往委託嘉揚公司運送本件仿冒之金門特級酒，對於被告曾共同參與販賣仿冒私酒金門特級酒之行為並無影響，證人許志煒、楊居先於本院之證述，並不足作為有利於被告之認定。
四、本件仿冒之私酒金門特級酒係以每瓶六百五十元賣予李義福，業據證人李義福證述在卷（見偵卷一八頁），而證人劉保成於偵查中曾證稱：伊替李義福向洪植槐購買，一瓶是五百元等語（見偵緝卷第一一頁）。然在被告介入本件買賣之後，價格卻從劉保成向洪植槐購買之一瓶五百元，變成最後成交之價格一瓶六百五十元，中間有一百五十元之差價，顯然被告在本件買賣過程從中獲得利益，核與被告於偵查中自承一瓶酬勞一百多元（見偵緝卷第二五頁）之供述相符，其於原審雖辯稱一瓶一百多元是運費云云。然從九十一年三月二十二日運送過程中遭查扣之九件五十六瓶仿冒之私酒金門特級酒，運費共計二千二百五十元，每件運費二百五十元，每瓶運費平均四十點一八元，有嘉揚國際航運快捷通知單影本附卷可稽（見偵卷第二三頁），是被告辯稱一瓶一百多元是運費，尚與事實不符，並非可採。反而從每瓶一百五十元之差價扣除四十點一八元之運費，所得確為一百多元，更印證被告上開自白為真實。而罈裝一公斤之金門特級酒，當時正常買賣價格一瓶七百元，亦據證人李義福證述屬實（偵卷第六六頁），被告一瓶賣六百五十元，低於市場價格，而金門酒廠生產之罈裝一公升之金門特級酒九十一年間地區商戶批售價一瓶五百八十一元，業據金門酒廠在金門日報公告週知，被告向洪植槐取得本件罈裝一公斤之金門特級酒每瓶僅五百元，顯然亦低於金門酒廠公告週知之批發價，已難謂其對於本件仿冒之金門特級酒無私酒之認知。再者，李義福於九十一年三月十日收到被告寄送之金門特級酒發現係仿冒之私酒後，曾以電話通知被告不要買了，並要求被告不要再寄等情，亦據證人李義福證述無訛（見本院卷一０六頁），被告既在本件買賣過程中獲得利潤，其在接到李義福通知三月十日收到之金門特級酒係仿冒之私酒時，衡情被告不可能不自行或要求貨主洪植槐檢視九十一年三月二十二日第二批將寄送之金門特級酒，是否仍係仿冒之私酒，以避免其應擔負之責任及損失，其卻仍執意於同年三月二十二日寄出第二批仿冒私酒，無非企圖藉機魚目混珠以脫卸其責任，況且被告託運第二批仿冒之私酒時，為隱匿其真實身分不敢留下真實姓名及聯絡電話，係將包裝紙箱上粘貼之寄件單寄件人欄記載為李耀允（見偵卷第二二頁），而李耀允經本院透過法務部戶政連結作業系統查無個人基本資料（見本院卷七八頁），顯為虛構之人物，更可證明被告主觀上明知該罈裝之金門特級酒係仿冒私酒。
五、綜上所述，被告甲○○明知上述罈裝之金門特級酒係仿冒之私酒，卻仍共同參與販賣，其犯行事證已臻明確，足堪認定。
六、按商標法於九十二年五月二十八日修正公佈，依同法第九十四條規定，自公佈日起六個月後施行，即000年00月000日生效施行，有關販賣仿冒商標商品罪，由修正前之第六十三條改為修正後第八十二條，而刑度相同，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時法。故核被告甲○○所為，係犯菸酒管理法第四十七條販賣私酒罪，修正後商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪。被告與劉保成就上述販賣仿冒商標之私酒犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。檢察官認被告係犯菸酒管理法第四十六條產製或輸入私酒罪，容有未洽，起訴法條應予變更。又被告販賣仿冒商標商品之行為，與販賣私酒行為，係一販賣行為同時觸犯前述二罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自得併予審究，並應依刑法第五十五條前段，從較重之販賣私酒罪處斷。又被告以一販賣仿冒商標之私酒行為，接續寄送該私酒，應論以接續犯，檢察官認成立連續犯亦有未合。
七、原審予以罪科刑，固非無見。惟⑴原審判決後，商標法修正公佈生效，原審未及比較適用，尚有未洽。⑵附件一至三所示之商標圖樣，係金門酒廠向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於酒類等商品，現皆仍於商標專用權期間內，原判決未於事實及理由予以認定，容有違誤。⑶罰金總額折算逾六個月之日數者，應以罰金總額與六個月之日數比例折算，原判決主文先諭知罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元（即銀元參佰元）折算，後又諭知罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算，亦有未當。⑷被告販賣之仿冒私酒金門特級酒，係同一商品，使用相同於金門酒廠之註冊商標，原判決認定係使用近似金門酒廠之商標，亦有未當。⑸原判決主文諭知販賣私酒與法條構成要件不合，同有違誤。被告甲○○提起上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院就被告甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告有正當工作，之前並無犯罪前科，品性尚稱良好，有被告全國前案紀錄在卷可稽（見本院卷第一二至一五頁），其為貪圖小利，不顧他人生命、身體健康，販賣未經許可製造之仿冒私酒，對於一般社會大眾危害甚鉅，犯罪後又否認犯行態度不佳，及參酌同案被告責任之輕重及量刑等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
八、查扣之仿冒一公斤罈裝金門特級酒伍拾陸瓶，均依菸酒管理法第五十七條之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，菸酒管理法第四十七條、第五十七條，修正之商標法第八十二條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳瑞仁到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日
福建高等法院金門分院刑事庭
審判長法 官 李 炫 德
法 官 闕 銘 富法 官 紀 文 勝右正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十一 日
書記官 李 麗 鳳附錄論罪法條：
菸酒管理法第四十七條明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金。
商標法第八十一條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。