福建高等法院金門分院刑事判決 九十二年度上重更（一）字第二號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人沈炎平律師右上訴人因強盜等案件，不服福建金門地方法院中華民國九十二年六月十一日第一審判決（九十一年度重訴字第一號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十一年度偵字第二七四號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於強盜及強盜而強制性交暨定執行刑部分撤銷。
甲○○連續強盜而強制性交，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權柒年。牛仔褲改製完成之頭罩壹個及半成品頭罩貳件、折疊水果刀壹把、白色工作手套壹副均沒收。
事 實
一、甲○○因積欠信用卡債務，需款孔急，竟意圖為自己不法所有之概括犯意：
（一）先於九十一年三月七日凌晨一時四十分許，在金門縣○○鎮○○路車站旁統一超商前，見乙○○沿該路往北獨行，竟騎乘其所有之車牌號碼0000000號重型機車跟蹤於後，尾隨進○○○鎮○○路○○○號金信大樓，得知乙○○乘坐之電梯在八樓停止，乃由無人看守之一樓櫃檯內取手套一副及牛皮紙袋一個，在牛皮紙袋上裁出兩個空洞作為頭罩，並戴上手套，攜帶其所有客觀上具有危險性之瑞士刀一把（未扣案），搭乘電梯直達八樓，選定點亮燈光之編號八樓之四套房，本擬以其上開瑞士刀開啟房門，因房門未鎖而徒手開啟，無故侵入該套房內（無故侵入住宅部分未據告訴及起訴）。乙○○發現後大叫，甲○○即以左手勒住乙○○脖子，右手持瑞士刀抵住其下巴，至使不能抗拒，並向乙○○表示：「把錢拿出來，我不會傷害妳的」等語，乙○○唯恐受傷，依其指示由皮包內拿出新台幣（下同）三千元交付甲○○，甲○○見皮包內尚有金錢及土地銀行提款卡，乃自行將所有現金共四萬零一百元（起訴書誤載為四萬元）全部取出，逼問乙○○提款卡密碼後，將密碼記在紙上，同時以：「假如妳騙我的話，我會拿刀殺了妳」等語恐嚇乙○○，並拿走乙○○放置於桌上之鑰匙一副後，搭乘電梯離去。甲○○於取得乙○○之財物後，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先騎車前往金門縣○○鎮○○路台灣銀行提款機，持上開提款卡，以輸入密碼，使辨識系統對真正持卡人之識別陷於錯誤之不正方法，接續二次取得提款機內之金錢四萬元（每次二萬元），繼而轉往金門縣金湖鎮○市里○○路軍郵局，以同樣手法分三次取得提款機內之金錢六萬元（每次二萬元），後因在軍郵局查詢餘額時操作不當，致提款卡遭沒收。甲○○事後將其行為時使用之頭罩、手套、安全帽及穿著之黑色外套，全部丟入金城鎮公所後方垃圾車內，鑰匙及瑞士刀則棄置於桃園路段草叢內；所得贓款中十萬元存入其土地銀行000000000000帳戶內，用以清償信用卡費用及購買電腦主機一部，餘款一萬六千元。
（二）甲○○復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於同年六月二十一日下午四時五十分許，身著ＬＥＥ深藍色外套，黑色西裝褲，手戴其所有之白色工作手套，攜帶其所有客觀上具有危險性之折疊式水果刀一把，及以其所有之淺藍色牛仔褲褲管改製之頭罩，由金門縣金湖鎮００里０００００號（實際號碼詳卷）未關閉之後門侵入（無故侵入住宅部分亦未據告訴及起訴），登上三樓，先進入代號00000000號女子（姓名年籍詳卷）未鎖之三○一房內擬竊取財物，於著手搜尋翻動財物後，因聽見一樓有腳步聲，乃暫停搜尋財物，躲入浴室，戴上預藏之手套及頭罩；代號00000000號女子回到房間後，發現浴室內有人影而前往查看，甲○○立即衝出，變更竊盜之意思為強盜犯意，以預藏之折疊水果刀抵住代號00000000號女子頸部，要求其臉部朝下，將其壓制在地上，喝令不准出聲，並告知：我也不想這麼做，因為工作不順等語，要求其交出金錢，至使不能抗拒，惟該女子表示自己只是學生，沒有錢，甲○○乃以：如果照我的話作，我就不會傷害你等語加以恐嚇，並以現場取得之紅色尼龍繩，將代號00000000號女子雙手反綁於背後，另起強制性交之犯意，抱起該女子置於床上，開始撫摸其胸部，再用棉被蓋住其臉部，持刀割斷其內衣，脫下其外褲及內褲，並拉開自己褲子拉鍊，以性器進入代號00000000號女子之性器得逞。甲○○對代號00000000號女子強制性交後，續基於前開竊盜之概括犯意，進入同一層樓之三０二號及三０三房間竊取財物，取得戊○○所有之台灣銀行存摺一本、己○○所有鑰匙一串及印章一枚後（此部分事實不另諭知免訴，詳理由第八項所載），再回三０一號房，翻動屋內物品，取走代號00000000號女子所有之ＮＯＫＩＡ８２１０紅色行動電話一支，快譯通電腦字典、ＫＯＫＡ之ＣＤ隨身聽、昶日電腦銀幕各一台，ＡＤ６０３變壓器一個，及丙○○所有之鑰匙一串、丁○○所有之台灣銀行存摺一本後離去，途中將前述二本存摺棄置金門縣○○鄉○○路與東洲路段之草地上。
二、嗣因警方偵測出庚○○使用辛○○失竊之ＮＯＫＩＡ３３１０深藍色行動電話，於九十一年六月二十六日下午五時至六時期間，持搜索票在庚○○住處從其褲袋中扣得該行動電話，庚○○供出係甲○○所贈，經警於同日晚間十點，在金門縣○○鄉○○路○號「金門酒廠二廠」停車場甲○○之0000000機車置物箱內，查獲甲○○所有供強盜犯罪所用之牛仔褲改製完成之頭罩一個及預供犯罪所用之半成品二件、折疊水果刀一把、白色工作手套一副及甲○○之深淺藍色牛仔褲各一件、深藍色風衣一件、鑰匙一串等物；繼而由甲○○帶往金城鎮００五十號住處二樓房內，扣得上開強盜贓款購置之Ｅ－ＳＴＡＲ電腦主機一台及國際牌ＣＤ主機、另扣前項（二）所述之盜贓快譯通電腦字典、ＫＯＫＡ之ＣＤ隨身聽、昶日電腦螢幕各一台，ＡＤ６０３變壓器一個，ＮＯＫＩＡ８２１０紅色行動電話；復扣得壬○○竊盜所得之６５１０深藍色行動電話各一支，ＮＯＫＩＡ３３１０行動電話充電器一個，鑰匙二串，己○○印章一枚等，並○○○鄉○○路與東洲路段草地上尋回戊○○及丁○○之存摺共二本。經乙○○指認後，甲○○乃自白上開強盜犯行。
三、案經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、右述事實，迭據上訴人即被告甲○○於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，其中事實欄一（一）所列之事實，除被告甲○○之自白與被害人乙○○指述之情節相符外，並有乙○○之存摺影本、臺灣銀行及軍郵局之提款明細、被告之臺灣土地銀行存摺存款分戶明細表，以及監視器拍攝之畫面三張、贓物認領保管單一張等可證。其中被告與被害人乙○○對於犯罪當場取得現金金額之陳述雖有一百元（四萬元與四萬零一百元）之差距，惟被害人乙○○於九十一年三月七日遭受侵害後即報案指訴其當場總共損失四萬零一百元，反觀被告之供述係作於同年六月二十六日案發時，已距犯罪時三個多月，其記憶不免有誤。再者，被害人對當天持有之現金究為多少，應較被告清楚，因此本院認為此部分之金額，應以被害人乙○○所述之四萬零一百元較為正確；另事實欄一（二）所列之事實，除被告甲○○之自白與被害人戊○○、代號00000000號女子指述之情節相符外，並有自0000000機車置物箱內，查獲被告行為時使用之頭罩、深藍色風衣一件、折疊水果刀一把、白色工作手套一付等物扣案，及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一張、照片二十八張、診斷證明書、贓物認領保管單一張等附卷可證。被告甲○○之自白核與事實相符，而被告壬○○並無取得上開各項財物之合法權源，竟以不法方法取得，主觀上自有不法所有之意思，事證至為明確，其犯行堪以認定。
二、按銀行設置自動付款設備，提供客戶隨時提領現金之服務；客戶申辦金融卡後，自行設定密碼，一旦有提領現金之需要，即可持其金融卡插入自動付款設備之指定位置，輸入密碼後，取得現金。銀行以插入金融卡及輸入密碼為提款方法之目的在於使自動付款設備得以透過檢視金融卡是否為真，核對是否密碼相符之方式，確認輸入指令者為有權提領之人，以支付現金。倘行為人本無從持卡人帳戶提款之權，竟以強盜、搶奪、竊盜等各類不法手段，獲得金融卡及密碼，則其使用真正金融卡，鍵入正確密碼，使銀行誤認行為人為提領權人之行為，自屬刑法第三百三十九條之二第一項所稱不正方法。本件被告以左手勒住乙○○脖子，右手持瑞士刀抵住其下巴，及「假如妳騙我的話，我會拿刀殺了妳」等語恐嚇乙○○，取得金融卡及密碼，繼而使用真正金融卡，鍵入正確密碼，由自動付款設備取得銀行金錢之行為，參照前述說明，即屬刑法第三百三十九條之二第一項所規定之利用自動付款設備詐欺行為無訛。
三、又刑法第三百三十二條第二項第二款強盜強制性交之結合犯，並不以出於預定之計劃為必要，凡行為人利用實施強盜之時機，以強制性交為實施強盜之方法，或在強盜之際為強制性交，兩者有密切關聯，即應依本罪處罰，亦即強盜而強制性交之結合犯，祇須強盜與強制性交二者之間，在時間上有銜接性，在地點上有關連性為已足，至於強盜或強制性交之犯意起於何時，或行為孰先孰後，均非所問。本件被告利用實施強制性交行為完畢，被害人行動自由尚因受其抑制而不能抗拒之情形下為強盜之犯行，二行為之時間銜接，地點關連，顯係利用強制性交之時機而強盜，足認為被告於著手強制性交行為時，已有強盜強制性交之結合犯意甚明。再刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，是以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有七十九年度台上字第五二五三號判例意旨可資參照；本件被告攜帶之瑞士刀及摺疊式水果刀，均足以對人之身體、生命造成侵害，屬該款所稱兇器。另刑法第三百二十八條第一項之強盜行為，本質上包括以強暴、脅迫等不法方法，至使他人不能抗拒之「強制行為」，及在他人被強制至不能抗拒之情狀下，而強取他人之物或強迫他人交付或強得財產利益之「強取行為」與「強得行為」；舉凡一切足以使人喪失抗拒能力之方法，均可該當於強盜罪之強制行為，是行為人所施於被害人之強暴、脅迫，只需壓抑被害人之抗拒，或使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態（喪失意思自由），即為已足，不論被害人實際上有無抗拒行為，最高法院三十年上字第三○二三號判例參照。本件被害人乙○○遭被告以左手勒住脖子，右手持瑞士刀抵住下巴，意思決定自由均遭被告控制，因而聽從被告指示交付金錢，任其取走皮包內財物；而代號00000000號女子則遭被告以預藏之折疊水果刀抵住頸部，雙手更被紅色尼龍繩反綁於背後，不僅意思決定自由遭被告控制，行動自由亦遭剝奪，二人自均已處於不能抗拒之狀態甚明。再強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，就意圖為不法所有，以非法方法取得他人之財物言，兩者並無差異。本件被告侵入金湖鎮００里０００００號三樓之初，雖原意在行竊，惟於著手後尚未得財之際，即為代號00000000號女子發覺，乃變更竊盜之犯意為強盜，進而施強暴、脅迫手段致使不能抗拒，著手強制性交、劫財，則其圖為不法所有取得他人財物之犯意，始終一貫，僅於中途變更其竊取手段為強取而已，先前竊盜00000000行為，即為強盜強制性交行為之一部，應僅成立一個強盜強制性交罪。
四、核被告甲○○所為，事實欄一（一）之行為，係犯刑法第三百三十條第一項加重強盜罪（犯第三百二十八條第一項強盜罪而有第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器之情形）及同法第三百三十九條之二第一項利用自動付款設備詐欺罪；事實欄一（二）之行為，係犯刑法第三百三十二條第二項第二款強盜而強制性交罪。被告分別於台灣銀行提款機接續二次、於軍郵局提款機接續三次取得提款機內之金錢之行為，乃受自動提款機每次提領最高金額之限制而分次提領，各為以一不正方法由自動付款設備取得他人之物行為之接續的多次動作，各屬單純一罪；而其先後於台灣銀行、軍郵局之提款機利用自動付款設備詐取財物，手法相同，反覆為之，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪。又被告以強取被害人乙○○提款卡為手段在於利用自動付款設備詐取財物，被告所犯刑法第三百三十條第一項與同法第三百三十九條之二第一項二罪間，有手段目的之牽連犯關係，應從較重加重強盜罪處斷。至於恐嚇被害人乙○○之行為包括於強盜行為內，不另成立第三百零五條恐嚇危害安全罪。被告所犯事實欄一（一）之加重強盜罪及事實欄一（二）之強盜而強制性交罪，均因積欠信用卡債務，需款孔急，而生為自己不法所有之意圖，而其手法均係以頭戴頭套，攜帶刀械侵入住宅之方式為之，且其基礎之強盜罪，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，應依刑法第五十六條之規定，從情節較重之強盜而強制性交行為，論以連續犯一罪（大法官釋字第一五二號解釋、最高法院六十七年六月二十日六十七年度第七次刑事庭庭推總會議決議（一）參照），並就法定本刑為有期徒刑部分加重其刑，至於法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。
五、辯護意旨雖以本案被告於所犯加重強盜罪及強盜而強制性交罪被發覺前自首，應依自首之規定減輕其刑等語。惟按自首係以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；又刑法第六十二條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為己發覺；最高法院二十六年上字第四八四號、七十二年台上字第六四一號判例意旨參照。查證人即承辦警員癸○○於本院審理時到庭具結證稱：「被告因為涉及金湖地區辛○○竊盜案，當初是由金湖組子○○來法院聲請搜索票，調出手機是庚○○在使用，搜索之後，庚○○說手機是他姐姐的男朋友甲○○送給他的，王小隊長就打電話跟我講，說這個人的特徵與發生金信大樓乙○○的強盜案件的嫌犯，特徵、身高都相吻合，他就通知我到刑警隊協助調查。之後我就跟甲○○閒聊，並打電話給乙○○，她躲在暗處聽被告講話的語氣與她當初被搶時的嫌犯語氣是很相似的，知道之後我就叫乙○○到被告的房間，之後就站在被告的旁邊，由被告挾著他的脖子作這個動作都相符，被告後來就坦承案子。」（見本院九十二年八月二十六日審判筆錄），「當初乙○○所講搶奪的歹徒特徵點都與甲○○相符，所以我們認為說甲○○涉案的可能性相當高」（見本院九十三年二月二十五日審判筆錄），顯見於被告甲○○坦承所犯加重強盜罪及強盜而強制性交罪之前，承辦警員癸○○業已對其發生嫌疑而發覺被告甲○○涉犯事實欄一（一）之加重強盜罪，而強盜而強制性交罪與加重強盜罪，有裁判上一罪之關係（詳如後述），其一部之犯行既已被發覺，被告甲○○雖於事後坦承其未發覺部分之犯罪行為，亦與自首之要件不合，自不得依自首之規定減輕其刑（最高法院七十三年二月二十一日七十三年度第二次刑事庭會議決議參照）。
六、原審認被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟⑴、被告先後於台灣銀行、軍郵局之提款機利用自動付款設備詐取財物，手法相同，反覆為之，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，為連續犯，惟原審併認係一行為之接續多次動作之單純一罪，容有未洽；⑵、按強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，就意圖為不法所有，以非法方法取得他人之財物言，二者並無差異。本件被告侵入金湖鎮新湖里林兜０００號之初，雖意在行竊，惟於著手後尚未得財之際，即被代號00000000號女子發覺，乃變更竊盜之犯意為強盜，進而施強暴手段致使不能抗拒，著手強制性交、劫財，則其圖為不法所有取得他人財物之犯意，始終一貫，僅於中途變更其竊取手段為強取而已，先前之竊盜行為，即為強盜強制性交行為之一部，應僅成立一個強盜強制性交罪，惟原審併論以刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪，顯有違誤；⑶、被告所犯事實欄一（一）之加重強盜罪及事實欄一（二）之強盜而強制性交罪，均因積欠信用卡債務，需款孔急，而生為自己不法所有之意圖，而其手法均係以頭戴頭套，攜帶刀械侵入住宅之方式為之，且其基礎之強盜罪，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，應依刑法第五十六條之規定，從情節較重之強盜而強制性交行為，論以連續犯一罪，惟原審予以分論併罰，亦有未當；⑷刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪，並非刑法第九十一條之一第一項所列舉之罪，自無刑法第九十一條之一規定之適用（最高法院九十二年九月九日九十二年第十五次刑事庭會議決議參照），原審依該規定，令被告於刑之執行前入相當處所施以治療，併有違誤。被告上訴意旨，未指摘及此，其以原審量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告本為金門酒廠之員工，有正當職業，竟不循規蹈矩，因積欠信用卡債務，無法正常繳款，需款孔急，而生歹念，鋌而走險，伺機尾隨夜歸婦女入屋，進而以暴力手段強取財物，又對正值青春年華之在學女子性侵害，造成被害人身心受創甚鉅，嚴重危害社會治安，但念其並未對被害人為凌虐或其他危及生命之行為，且事後坦承犯行，並與被害人代號00000000號女子達成和解，賠償損害，有和解書一紙附於原審卷（一六二頁）足憑等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，其強盜而強制性交，依其犯罪之性質，有褫奪公權之必要，宣告褫奪公權七年。
七、扣案之牛仔褲改製完成之頭罩一件、折疊水果刀一把、白色工作手套一副等均為被告所有，且供犯罪所用；半成品頭罩二件為預備之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至於強盜被害人乙○○所用之瑞士刀並未扣案，為避免執行不易，不予宣告沒收。又深淺藍色牛仔褲二件及深藍色風衣一件等物雖為被告所有，但僅為日常衣物，與扣案之鑰匙一串均難認為是供犯罪所用或供犯罪預備之物；另扣案之電腦主機一部雖為被告以強盜所得之贓款購入，但非因犯罪直接產生或取得之物，並非沒收之對象，爰均不為沒收之諭知。
八、公訴意旨另以：被告甲○○於九十一年六月二十一日對代號00000000號女子強制性交後，續基於竊盜之概括犯意，進入同一層樓之三０二號及三０三房間竊取財物，取得戊○○所有之台灣銀行存摺一本、己○○所有鑰匙一串及印章一枚，因而認被告另涉犯連續竊盜之罪嫌（以下簡稱更審部分）。經查，被告甲○○另於九十一年四月二十九日上午八時三十分許，基於為自己不法所有之意圖，無故侵入金門縣金湖鎮００里００十九號二樓未鎖房門之住宅（無故侵入住宅部分未據告訴），竊取辛○○所有ＮＯＫＩＡ３３１０深藍色行動電話一支（序號為000000000000000）及其充電器一個、國際牌ＣＤ主機、Ｅ－ＳＴＡＲ電腦主機（起訴書漏未記載）各一台；丑○○所有ＮＯＫＩＡ６５１０深藍色行動電話一支。甲○○得手後，於同年五月二十日左右，將竊得之上開ＮＯＫＩＡ３３１０行動電話贈予不知情之庚○○使用，其餘物品則藏匿於其金城鎮００五十號住處二樓房內之竊盜犯行，經本院於九十二年八月二十八日以九十二年度上重訴字第三號，判處有期徒刑一年，因竊盜部分不能上訴第三審而確定在案，有本院前審判決書及被告之前案記錄表可按（以下簡稱前審部分）。已判決確定之前審部分被告竊盜時間係九十一年四月二十九日，更審部分被告竊盜之時間為九十一年六月二十一日，前、後二案之犯罪時間接近；參以被告均係因積欠信用卡債務，需款孔急，而生為自己不法所有之意圖，而其手法均係以侵入住宅之方式為之，應認被告所犯更審部分之竊盜罪與已判決確定之前審竊盜罪，係基於概括犯意為之，兩罪之間，應有連續犯之裁判上一罪之關係。又連續犯關係之前審部分竊盜罪既已曾經判決確定，因其刑罰權單一，其效力及於全部，亦即更審部分公訴人起訴被告竊盜之事實，已為前審竊盜部分確定判決之效力所及。又案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文；又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。前審部分之竊盜罪判決後既已因不能上訴第三審而確定在卷，而公訴人認更審部分與已確定之前審部分，有連續犯裁判上一罪關係，而前後審均為本院之第二審判決，則更審竊盜部分爰不另為免訴之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十條第一項、第三百三十九條之二第一項、第五十五條、第五十六條、第三百三十二條第二項第二款、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳瑞仁到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十三 日
福建高等法院金門分院刑事庭
審判長法 官 李 炫 德
法 官 陳 玉 完法 官 紀 文 勝右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
書記官 李 麗 鳳附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法三百三十條第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
刑法第三百三十二條第二項第二款犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑：
二、 強制性交者。刑法第三百三十九條之二第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。