福建高等法院金門分院刑事判決 九十二年度重上更（三）字第四號
上 訴 人即 被 告 孫朝祈 （另案在福建金門監獄執行中）選任辯護人 李志澄律師
林國明律師右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服福建金門地方法院九十年度訴字第一０號，中華民國九十年八月二日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十年度偵字第五九、六二號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於孫朝祈販賣第二級毒品部分撤銷。
孫朝祈幫助販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年，褫奪公權叁年，扣案之安非他命叁小包（驗後淨重共壹點參柒公克），沒收銷燬之。
事 實
一、孫朝祈有違反麻醉藥品管理條例、違反槍砲彈藥刀械管理條例等前科，八十六間因違反麻醉藥品管理條例等罪，經台灣板橋地方法院判處非法吸用麻醉藥品有期徒刑四月、無故持有刀械有期徒刑三月，應執行有期徒刑六月確定，於八十六年七月八日執行完畢，仍不知悔改。緣朱仲興（已判決確定）因欲供自己施用和販入轉賣營利，但因手上並無安非他命，於是於九十年二月間打電話給孫朝祈表示要購買安非他命，請孫朝祈幫忙調安非他命。孫朝祈聽聞後，因知悉綽號「林董」不詳姓名之男子有安非他命可供販賣，乃基於同時幫助綽號「林董」販賣及幫助朱仲興購買安非他命之意思，聯絡綽號「林董」前來非法販賣，並聯絡朱仲興前來購買，朱仲興乃搭機至台北縣中和市○○路皇都旅社五０三號房等候，於九十年二月九日晚上十一時許，孫朝祈即開車陪同朱仲興前往台北縣三重市忠孝橋附近，向基於販賣安非他命牟利之綽號「林董」不詳姓名男子，以新台幣（下同）二萬六千元之價格，販入安非他命一兩餘，嗣後返回台北縣中和市○○路皇都旅社五０三號房，孫朝祈並分得部分安非他命留供自己吸用。朱仲興販入上開安非他命後，於翌日上午攜至台北松山機場，委由不知情之遠東航空股份有限公司人員於第0000000號貨運通知單之寄貨人簽章欄為「楊响聲」之簽名，而偽造「楊响聲」之署押，以「楊响聲」之名義委託遠東航空股份有限公司人員將該包安非他命以行李託運，運輸至金門尚義機場，足生損害於「楊响聲」者及遠東航空股份有限公司貨運之正確性。再委由不知情之陳錦章提領至金門縣金湖鎮漁村四十七號三樓住處，供己吸食並伺機轉售營利。旋於當天下午六時許，即有楊翔盛至前揭住處外欲向朱仲興購買安非他命時，為檢察官率警當場查獲。朱仲興被查獲後供明毒品來源，係請孫朝祈幫忙販入，經警依朱仲興所供於九十年二月十一日下午五時許，在孫朝祈台北縣永和市○○路○○○巷○號二樓住處查獲，並扣得孫朝祈所剩餘之安非他命三小包（毛重分別為一．九四公克、０．九四公克、八．０八公克，淨重分別０．六八公克、０．六四公克、０．一六公克，驗後淨重分別為０．六三公克、０．六一公克、０．一三公克）及海洛因一小包（海洛因部分由檢察官另行偵辦），因而破獲。
二、案經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告孫朝祈坦白承認共同被告朱仲興透過伊向不詳姓名之男子「林董」購買安非他命，並由伊親自陪同朱仲興前往台北縣三重市忠孝橋附近，向「林董」販入安非他命，且有於上述時、地為警查獲第二級毒品安非他命等情。核與共同被告朱仲興案發之初於警訊時供稱：「（你吸食安非他命的來源為何？）是我在九十年二月九日晚上二十三時許，我打0000000000號行動電話給綽號「阿源」的男子，叫他幫我調安非他命一兩多，拿到中和市○○路的皇都旅舍五０三號房賣我，價格為台幣約二萬六千元。」「（當場提供姓名孫朝祈的刑事局前口卡片，是否就是你向他購買安毒的阿源男子？）是的就是他。」（見九十年二月十日警訊筆錄，偵字第五十九號第四頁至第六頁背面）；於原審亦供稱：「五十八點多公克，是我透過他的朋友買的，向林董買的」（見原審卷第五十八頁）；於本院審理時亦供稱：「是託孫朝祈向他朋友買的，我在九十年二月
七、八號時，我打電話聯絡孫朝祈，看他能不能找到他朋友幫我買安非他命，他說他幫我聯絡看看，後來他有聯絡到他朋友林董，我就從高雄飛到台北，我就在皇都旅社等他來我，之後我們兩人到三重忠孝橋頭，等到林董的人來．．．我在車上等，孫朝祈就拿錢給林董，拿了安非他命，孫朝祈就上車，把安非他命放坐墊底下，開到皇都旅社．．」等語相符（見本院重上更（三）字第四號卷第五九至六十頁），且0000000000號行動電話當時確屬被告孫朝祈所使用，有其警訊筆錄在卷可憑，而被告孫朝祈係民國00年0月00日生，與被告朱仲興所稱綽號「阿源」者年約五十歲，亦屬相符。復參之卷附之電監譯文被告孫朝祈與朱仲興通話內容所載：孫：「東西別的地方你有拿到嗎？」朱．，：「沒有唉！」；孫：「他東西是貴一點啦，但東西都是不錯的啦」，朱：「貴是貴多少」，孫：「一兩二、三千塊」，朱：「那個沒關係啦」，孫：「他那個東西是真的好你聽懂嗎？你用了就知道，因為現在沒地方拿那個東西，都要跟人家調，他調了十兩，你聽懂嗎？」（見偵字第五十九號第五十一頁），足以認定被告孫朝祈確有幫助綽號「林董」販賣及幫助朱仲興購買安非他命之行為。又扣案之晶體三小包（搜索扣押證明筆錄記載為合計毛重九點六公克，惟經鑑驗實際毛重分別為一．九四公克、０．九四公克、八．０八公克，淨重分別０．六八公克、０．
六四公克、０．一六公克，驗後淨重分別為０．六三公克、０．六一公克、０．一三公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確屬第二級毒品安非他命，有該局九十年五月二十八日刑鑑字第五０二六五號、九十一年十月十六日刑鑑字第０九一０二三六六八九號鑑驗通知書各一紙附卷足憑（見原審卷第一二七頁、本院上更二卷第九九頁）。
二、按正犯與從犯之區別係以犯人之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者苟係犯罪構成要件之行為亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為始為從犯（最高法院四十五年度台上字第一五七六號判決參照）。即刑法上之從犯，以在他人實施犯罪行為前或實施中，予以助力，為構成要件，而未參與實施者而言（最高法院二十八年度上字第一一五六號判例參照）。經查，被告孫朝祈曾有多次違反麻醉藥品管理條例前科，當知非法販賣安非他命係警方查緝甚嚴之犯罪，其自承朱仲興多次打電話表明要購買安非他命，茍其僅有幫助朱仲興購買安非他命之意思而已，並無幫助「林董」非法販賣安非他命之意思，則被告孫朝祈將「林董」之聯絡方式交給朱仲興即可，其先後聯絡「林董」、朱仲興前來，並開車陪同到場與「林董」交易，且查若非其居中引介，彼此並非熟識之朱仲興（有意購買安非他命者）與「林董」（有安非他命可供販賣者）焉可能不期而遇，並談妥本筆安非他命之交易，且料準被告孫朝祈不會將此事洩漏給警方知悉，原因無他，實係被告孫朝祈同時基於幫助朱仲興購買及幫助「林董」非法販賣安非他命之意思，從中湊合介紹並商議買賣細節至明。按被告孫朝祈係立於前揭買賣安非他命之雙方間，從中湊合介紹並商議買賣細節，因客觀上其並未從事非法販賣安非他命犯罪構成要件之行為，且查主觀上被告孫朝祈並無以自己犯罪之意思而參與犯罪之情形，揆諸前揭說明，被告孫朝祈所為應係犯非法販賣安非他命之幫助犯已明。綜上，被告孫朝祈之幫助非法販賣安非他命之犯行，事證明確，可以認定。
三、核被告孫朝祈所為，係犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第四條第二項之幫助販賣第二級毒品罪。公訴人雖認被告孫朝祈所為係涉犯販賣第二級毒品罪嫌，惟被告孫朝祈係代同案被告朱仲興向「林董」調取第二級毒品安非他命以供販賣，已如上述，其既非自身以賣主地位販售第二級毒品安非他命，自難認其成立販賣第二級毒品罪責，公訴人逕論以販賣第二級毒品罪嫌，容有誤會，惟其論罪既仍屬同一法條之範疇，乃無庸變更其起訴法條，併此敘明。被告孫朝祈持有毒品安非他命之低度行為，為幫助販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告孫朝祈係幫助「林董」販賣第二級毒品安非他命，為幫助犯，故依正犯之刑減輕。被告孫朝祈於八十六間因違反麻醉藥品管理條例等罪，經台灣板橋地方法院判處非法吸用麻醉藥品有期徒刑四月、無故持有刀械有期徒刑三月，應執行有期徒刑六月確定，於八十六年七月八日執行完畢之事實，有台灣高等法院檢察署前案紀錄查復表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並依刑法第七十一條第一項之規定先加後減。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟（一）被告孫朝祈係基於幫助不詳姓名之男子「林董」販賣第二級毒品安非他命之意思，立於買賣安非他命雙方間，從中湊合介紹並商議買賣細節，因客觀上其並未從事非法販賣安非他命犯罪構成要件之行為，且主觀上被告孫朝祈並無以自己犯罪之意思而參與犯罪之情形，被告孫朝祈所為應係販賣第二級毒品安非他命之幫助犯至明。原判決未予查明，遽論被告孫朝祈販賣第二級毒品安非他命，即有未洽。（二）被告孫朝祈為警查扣之安非他命三小包實際毛重分別為一．九四公克、０．九四公克、八．０八公克（淨重分別０．六八公克、０．六四公克、０．一六公克，驗後淨重分別為０．六三公克、０．六一公克、０．一三公克），業經內政部警政署刑事警察局鑑定無訛，已如前述，惟原審認被告孫朝祈為警查扣之安非他命為十二點六公克，並以此宣告沒收，與事實不符，顯有未當。被告孫朝祈上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告孫朝祈有不良前科，素行欠佳，而幫助販毒戕害他人身心，惡性非輕，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告幫助販賣毒品，依犯罪性質，均認有褫奪公權之必要，爰併宣告之如主文第二項所示。扣案之被告孫朝祈所有之安非他命三小包（驗後淨重共一點三七公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，沒收銷燬之。至被告孫朝祈幫助「林董」販賣毒品，價款新台幣二萬六千元，被告孫朝祈並無所得，而幫助犯不適用責任共同之原則，勿庸併為沒收之宣告。被告孫朝祈所有經鑑驗而耗用之安非他命，既已不存在，自無庸另為沒收銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十條、第四十七條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官陳瑞仁到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 九 日
福建高等法院金門分院刑事庭
審判長法 官 陳 中 和
法 官 李 行 一法 官 紀 文 勝右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十四 日
書記官 李 麗 鳳附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。