福建高等法院金門分院刑事判決 九十三年度軍上字第二號
上 訴 人 國防部高等軍事法院檢察署軍事檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因被告殺人等案件，不服國防部高等軍事法院中華民國九十三年三月三十一日上訴判決（九十三年法仁判字第０三五號，起訴案號：國防部北部軍事法院馬祖分院檢察署九十二年祖訴字第０五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於連續殺人部分撤銷，發回國防部高等軍事法院。
其餘上訴駁回。
理 由
壹、關於撤銷發回部分：
一、本件原判決認定上訴人即被告甲○○（民國九十一年二月一日入伍，義務役）係前開單位一兵，緣九十二年三月中旬起多次因細故與同連上兵田文南發生口角衝突，嗣於九十二年四月七日二十二時許，在該單位四五據點大寢室內，又因田文南、一兵張帆刁難二兵黃明寶乙事，再與二人發生口角，期間田兵並警告若被告休假返台將於基隆碼頭堵（找碴之意）他，因而心生怨懟，翌（八）日被告值該據點凌晨一至三時安全士官勤務（依槍彈分離規定，職務上僅持有彈袋二個，內有彈匣二個，其中二彈匣各有實彈五發，其上空包彈一發，合計實彈十發，空包彈二發），當（八）日二時五十分許，因思及田兵即將退伍，恐日後休假返台將遭田兵找碴，且感父母離異，家庭破裂又結識五年餘之女友，於九十一年十一、十二月間與其分手，感情不順等事，更加憤恨難平，在獨飲約二瓶維士比後（自九十二年四月七日二十二時許至八日二時許期間），本欲自裁，惟心有不甘，頓起殺人犯意，為取得哨兵執勤用之槍枝，以遂行其殺人目的，明知哨兵未經權責長官允准，不得任意更換，竟要求值凌晨二時至四時之哨兵郭彥甫二兵下哨，並向其表示將代為值勤，教唆不知情之郭兵擅離勤務所在地（郭兵所涉陸海空軍刑法第三十五條第一項哨兵擅離勤務所在地罪嫌，業經判處有期徒刑七月，緩刑二年在案），被告未經允許，持有前哨兵許弘煌置放於安全士官桌旁之執勤用六五Ｋ２自動步槍（槍號三一七二五八，含空彈匣一個）後，先將九十一年十一月間因見同連一兵李宗賢（竊取軍用彈藥罪，業經判處三年確定在案）竊取自單位彈藥庫而要求交予其持有之五點五六口徑子彈九發，置入其持有之空彈匣內，再將安全士官職務上合法持有之十發實彈，侵占入己後，一併置入，隨即換置槍枝之空彈匣，拉槍機將子彈上膛，先在據點安全士官桌至中山室走道來回走動，後則蹲於田文南、張帆所睡小寢室外走道上亦即大寢室門口（距離小寢室約一公尺），雖逾安全士官輪值時間，亦未叫三至五時之安全士官陳明政接哨，凌晨四時許田兵見其形跡可疑，除將上情告知張帆外，並走出小寢室質問被告意欲為何，豈知被告站起同時即朝田兵頭部射擊一槍，再朝其身體各部位射擊三槍，共六發子彈，致使田兵頭部顏面、頸部、腹部及腰部等處中彈，當場身亡，被告基於殺人之概括犯意，跨過田文南屍體，進入小寢室內又朝張帆射擊二槍（共五發子彈），張帆知曾兵意欲殺他，乃躲於棉被內以雙腳抵擋，造成腿部多處中彈受傷，經轉送國防部國防醫學院三軍總醫院救治始倖免於難，而被告於殺人後，在犯行尚未被發覺前，隨即至該據點中山室以軍用電話向該連代理主官即副連長林惠庭中尉自首坦承上開犯行等情，因而撤銷第一審判決，改判論處被告連續殺人之罪刑，固非無見。
二、惟查，㈠按刑事訴訟法關於被告訊問及羈押之規定，與軍事審判法第九章不相抵觸者，準用之，軍事審判法第一百十條定有明文，而刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依軍事審判法第一百六十六條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依刑事訴訟法第九十六條、第二百八十八條之一（修正前為第一百七十三條）、軍事審判法第一百六十條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，抑且直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定。本件原判決認定被告除犯有起訴書記載之罪名外，尚犯有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有自動步槍罪、陸海空軍刑法第三十五條第一項教唆擅離勤務所在地罪、陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項、貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公用器材罪，卻未依上開規定告知被告起訴範圍所及之所有罪名，難認適法。㈡原判決認定被告犯有未經許可持有自動步槍罪、教唆擅離勤務所在地罪及侵占公用器材罪，此三項罪名為起訴書起訴法條欄所未論及，為何為起訴效力所及之範圍，原判決未於理由詳為論述，顯有理由未備之違法。㈢原判決以被告將安全士官職務上合法持有之十發實彈侵占入己，而論以侵占公用器材罪，該罪名如成立，是否有貪污治罪條例第十二條之適用，原判決亦未論述，同有理由不備之違誤。㈣被告射擊被害人田文南、張帆之子彈，原判決認定係來自案外人李宗賢竊盜及被告侵占所得，其既為被告及李宗賢犯罪所得之贓物，是否另成立毀壞彈藥之罪名（不罰之後行為）？又侵占及竊盜所得之物，依法是否宣告沒收？原判決未予調查審認，尚有違失。㈤又被告擔任安全士官職務上合法持有之十發子彈，原判決認定為被告侵占入己，則被告侵占入己後，就該侵占之子彈有無構成未經許可，持有子彈之罪名，其與殺人罪名間之關係又如何？㈥原判決於事實欄記載被告朝田文南頭部射擊一槍，再朝其身體各部位射擊三槍，共六發子彈；又朝張帆射擊二槍，共五發子彈，而檢察官現場勘驗該射擊槍枝係處三發點放之射擊狀態下，則射擊田文南四槍、射擊張帆二槍為何分別為六發及五發子彈？㈦原判決事實認定被害人張帆「腿部」多處中彈受傷，然卷內所附之三軍總醫院九十二年五月二十二日張帆診斷證明書影本卻記載張帆兩側下肢及「下腹腔」多處槍傷，併右脛骨、左脛骨、左踝關節開放性骨折兩大腿槍傷併肌肉壞死，其認定之事實與所憑之證據尚有不符。㈧原判決於事實欄認定被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條「第四項」之未經許可持有自動步槍罪，然於理由卻論予槍砲彈藥刀械管制條例第七條「第三項」之罪，有事實理由矛盾之違誤。綜上，應認原判決關於連續殺人部分有撤銷發回更審之原因。
貳、關於上訴駁回部分：
一、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，軍事審判法第一百八十一條第五項定有明文。是當事人向高等法院提起上訴，應以高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決，違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用法則不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為提起上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。本件被告甲○○被訴於九十一年十一月間收受李宗賢交付之九發五．五六口徑子彈而未經許可持有彈藥部分，原判決認係與其所犯連續殺人間，犯意各別，應予分論併罰，然未經許可持有子彈罪非屬陸海空軍刑法或其特別法所列之罪，軍事法院對之無審判權，因而撤銷第一審法院認二罪係牽連犯，而將此部分諭知不受理，並移送台灣板橋地方法院檢察署。原判決此部分所為之論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而上訴意旨亦未就原判決此部分所為論斷如何違背法則或如何適用法則不當，並依據卷內訴訟資料具體指明，自難認已符合首揭上訴高等法院之要件，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第二百零六條第一項、刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 六 日
福建高等法院金門分院刑事庭
審判長法 官 李 炫 德
法 官 陳 駿 璧法 官 紀 文 勝右正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 九 日
書記官 李 麗 鳳