福建高等法院金門分院刑事判決 94年度上易字第10號上 訴 人 福建連江地方法院檢察署檢察官被 告 申○○上列上訴人因竊盜案件，不服福建連江地方法院93年度易字第13號，中華民國94年3 月23日第一審判決（起訴案號：福建連江地方法院檢察署93年度偵字第58號，併辦案號：台灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第15097號、18031號、19114 號、94年度偵字第1455號、1743號）提起上訴，及移送併辦（台灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第4988號），本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
申○○以犯竊盜罪為常業，處有期徒刑貳年。
事 實
一、申○○基於意圖為自己不法所有，並以為常業之犯意，先後於如附表所示之時地，竊取己○○等二十五人所有之財物（被害人、犯罪時間、地點、方法及竊取之財物均詳如附表所載），恃之為生，並以之為常業，得手後並將所竊得己○○（附表編號⒈⒋）所有之萬泰商業銀行現金卡卡號為00000000ΧΧΧΧ號金融卡、桃園縣龜山鄉農會提款卡及中國信託預借現金卡卡號000000000000ＸＸＸＸ（詳細資料均詳卷），分別於民國九十二年五月、九十三年四月及九十四年一月在萬泰商業銀行中壢分行提款機、龜山農會及中國信託龜山分行，鍵入於卡面得知悉之提款密碼，以此不正方法，連續由付款設備詐領己○○之存款新台幣（下同）五萬元、二萬五千三百元及九千元；另基於行使偽造準私文書之概括犯意聯絡，持自戊○○（附表編號⒖）、癸○○（附表編號⒗）所竊取而來之玉山銀行信用卡（卡號分為000000000000ＸＸＸＸ、000000000000ＸＸＸＸ）、安信銀行信用卡（卡號為五五二０五四ＸＸＸＸＸＸ一二０七）及渣打銀行信用卡（卡號為000000000000ＸＸＸＸ）之卡號及有效期間等資料（詳細資料均詳卷），未經戊○○及癸○○之授權或同意，佯為信用卡持有人，連續於九十三年十月二十四日二十時四三分許、同年月三十日十二時四十五分許、同年月三十日十四時四八分許及同年月三十日十四時五十四分許，偽以戊○○及癸○○之名義為訂購人向紅陽科技有限公司購買網路視訊點數，分別消費二千元、五千元、五千元及一萬五千元，並虛偽填寫戊○○及癸○○之姓名、信用卡卡號及有效期間等資料於前開網路申購書之電磁紀錄而偽造私文書，並傳送向紅陽科技有限公司行使，致紅陽科技有限公司不知申○○非持卡人本人或得授權之人，陷於錯誤，而使申○○獲得利益，足以生損害於戊○○及癸○○、各發卡銀行及收單銀行對於信用卡帳務管理之正確性及紅陽科技有限公司對於電子商務業務管理之正確性；申○○另於九十三年十一月三日十二時許，持竊取來之丁○○（附表編號⒘）所有之遠東商業銀行信用卡（卡號為000000000000ＸＸＸＸ）、國泰世華銀行信用卡（卡號為000000000000ＸＸＸＸ）、台新銀行信用卡（卡號為000000000000ＸＸＸＸ）卡號及有效期間等資料（詳細資料均詳卷），透過網路交易之方式，欲繳交其手機電話費用，惟因上開信用卡公司授權失敗而未能得逞。
二、案經連江縣警察局移送福建連江地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序方面：按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。本件被告經合法通知，應於九十五年六月二十一日到庭審理，該審理期日傳票業於九十五年三月十四日寄存送達被告，有送達證書乙紙在卷可稽。被告無正當理由，未於審判期日到庭，爰依上開規定，不待其陳述，逕行判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告申○○於原審對上開犯行坦認不諱，核與被害人己○○、丑○○、甲○○、巳○○、寅○○、辰○○、庚○○、午○○、壬○○、戊○○、癸○○、丁○○、戌○○、丙○○、子○○、卯○○、酉○○、辛○○、乙○○等人之陳述相符；復有贓物認領保管單、贓物相片、銀樓變賣金飾記錄、航空掛號函件收執據、電訊行買賣契約書、電訊行讓渡契約書、網路消費明細表、銀行帳單、網路交易明細表、通聯調閱查詢單在卷可稽，堪認被告之自白核與事實相符，自得採為論罪之依據。本件事證已臻明確，被告右開犯行洵堪認定。
二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院八十五年度台上字第五一０號判例著有明文。是以參酌被告將竊得之物品變賣現金花用，並於竊盜當時無穩定工作，僅偶而靠打零工為生，而被告竊取之時間長久、竊取之次數繁多、竊取物品之種類及數量眾多，顯見被告將竊盜作為謀生之職業。次按電磁紀錄，足以為表示其用意之證明者，以文書論；稱電磁紀錄，指以電
子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者，刑法第二百二十條第二項、第三項定有明文，是電磁紀錄雖為無體物，仍為偽造文書罪之客體。本件被告持竊取而來之己○○所有提款卡、預借現金卡至提款機輸入密碼，取得他人所有之現金，並將竊取而來之戊○○、癸○○、丁○○所有之信用卡，於未經戊○○、癸○○、丁○○之授權或同意下，以連線上網至紅陽科技有限公司或電信公司後，連續偽以戊○○、癸○○、丁○○之名義為訂購人向紅陽科技有限公司購買網路點數或欲繳交電信費用，並虛偽填寫戊○○、癸○○、丁○○之姓名、信用卡卡號及有效期間等資料於前開網路申購書、繳費書之電磁紀錄而偽造私文書，分別傳送紅陽科技有限公司及電信公司行使，表示該等訂購人分別以前述持卡人之信用卡加以購物或繳交電信費用，核屬刑法第二百二十條第二項之準私文書，除丁○○部分因刷卡銀行未獲准授權而未繳費完成外，其餘皆致紅陽科技有限公司不知被告非持卡人本人或得授權之人，陷於錯誤，而使得被告得利用購買之點數卡利益，並由前揭電子商務網站公司配合之收單銀行轉知發卡銀行付款後，擬自遭冒名刷卡購物之信用卡持卡人帳戶扣款，足以生損害於戊○○及癸○○等人、各發卡銀行及收單銀行對於信用卡帳務管理之正確性及紅陽科技有限公司對於電子商務業務管理之正確性。核被告所為，係犯修正前刑法第三百二十二條之常業竊盜罪、刑法第三百三十九條之二利用自動付款設備詐欺罪（附表編號⒈⒋）、第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪暨第三百三十九條第二項之詐欺得利罪（附表編號⒖⒗）、第三百三十九條第二項、第三項之詐欺得利未遂罪（附表編號⒘）。檢察官就犯罪事實，認為被告就竊盜部分應成立刑法第三百二十一條第一項之加重竊盜罪，尚有未洽，然起訴之犯罪事實既與本院認定之犯罪事實其基本社會事實同一，對被告之防禦權行使復不生不利影響，爰依據刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官所引應適用之法條（最高法院三○年上字第一五七四號判例要旨參照）。併案意旨（桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一四五五號）雖認被告持竊取而來之信用卡上網購物，係觸犯刑法第三百三十九條之三第一項之電腦詐欺罪嫌，然刑法第三百三十九條之三第一項利用電腦設備取財罪係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者。」，所謂輸入虛偽資料或不正指令係指將不實事項透過電腦接收之方法存入記憶體或以非正常之程式驅動電腦系統之運作；所謂製作財產權之得喪變更紀錄係指就電腦系統中所寄存而有關財產上增減進出之電磁資料加以變更重新製作行為而言，本件被告縱有為前揭犯行，然並無製作任何財產權之得喪、變更紀錄而取得他人財產之行為，是公訴人認應依刑法第三百三十九條之三第一項之罪處斷，即有誤會，然公訴人於原審蒞庭論告時業已將此部分之起訴法條更正為刑法第三百三十九條第二項（見原審九十四年三月二十一日簡式審判筆錄），本院依法顯無庸變更起訴法條，附此敘明。被告上開二十五次竊盜犯行，檢察官雖未就被告所為附表編號⒈至⒌及⒒至至25之犯行部分（即臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第15097 號、18031 號、19114 號、94年度偵字第1455號、1743號、4988號移請併辦部分）提起公訴，惟檢察官就犯罪事實一部起訴，其效力及於全部，就被告此部分之犯行，業經本院前開認定屬實，經核與前揭論罪科刑之附表編號⒍至⒑之犯行部分，具有實質上一罪關係，而被告其餘所犯各罪，與起訴部分亦有裁判上一罪關係，均屬起訴效力所及，本院自應就此起訴效力所及之部分併予審究。被告於電磁記錄上偽造戊○○與癸○○署押之行為，乃偽造準私文書之部分行為，不另論罪；又偽造準私文書後持以行使，偽造準私文書之低度行為復為行使準私文書之高度行為所吸收，不另論罪。其等先後多次利用自動付款設備詐欺、行使偽造準私文書及詐欺得利之行為，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定各論以一罪，並依法加重其刑。又被告所犯上開數罪，有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條之規定，應從較重之刑法第三百二十二條之常業竊盜罪處斷。
三、按刑法業已於九十四年二月二日修正，九十五年七月一日施行，將刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯及刑法分則關於常業犯之規定均刪除。又犯一罪而其方法或結果之行為，或連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律。常業犯之規定刪除後之法律比較適用，同前。最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議五之（三）、（四）著有決議。本件被告牽連犯常業竊盜及連續使用自動付款設備詐款、行使偽造準私文書、詐欺得利之犯行，均在新法施行前，如依修正前舊法，得依常業犯論以實質上一罪或牽連犯、連續犯論以裁判上一罪，並從一重之常業竊盜罪處斷；如依修正後之新法，則因被告上開犯罪行為時間上並非密接，應論以數罪併罰，依刑法第二條第一項規定，比較適用新舊法之結果，修正後規定對被告並非有利，自應適用修正前舊法即行為時法，從一重之常業竊盜罪處斷，併此敘明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟（一）、被告另犯有附表編號22至25之竊盜犯行，與原審判決有罪部分有實質上一罪之關係，原審未及審酌，自有未當。（二）修正刑法已於九十五年七月一日施行，刪除連續犯、牽連犯、常業犯之規定，原審未及比較適用，亦有未洽。檢察官上訴，請求就該部分併案審理，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，僅以一己私慾，而恣意竊取他人財物，對於社會治安影響至鉅，及所竊取之財物種類眾多，合計價值不少，造成被害人遭受相當程度之經濟損失，對於社會治安危害甚鉅，惟犯後尚能坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告並無竊盜前科，本件已審酌被告竊盜次數而加重量刑，且刑法常業犯已刪除，檢察官請求宣告強制工作，尚無必要，附此敘明。
五、移送併辦部分（臺灣桃園板橋地方法院檢察署九四度偵字第一七四三號）意旨略以：被告於九十二年五月二十一日晚間九時許，騎乘BYG －一三二號機車，行經桃園縣八德市○○路○段東和鋼鐵前，趁未○○騎乘機車停等紅綠燈之際，徒手搶奪未○○置於菜籃內之手提包一只（內有小錢包一個、現金一千餘元、華銀行、萬泰銀行、中國信託銀行、新竹企銀、泛亞銀行、安泰銀行、聯邦銀行之信用卡共十二張、泛亞銀行、郵局之金融卡二張、三星排手機一支、太陽眼鏡一副等物）後逃逸，並於同年九月十日中午十二時二分許，分持上開安泰銀行及聯邦銀行信用卡，以不正方法，利用電話設備，以語音進線刷卡方式，向大眾電信公司及遠傳電信公司，佯稱為未○○，致不疑有他，而同意申○○繳交電信費用共六筆，製作財產權變更之記錄，而獲得財產上不法利益共十一萬七千一百六十九元後，旋將上開證件及皮包丟置垃圾車，現金則花用一空，因而認此部分與上開起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，而移送本院併為審理。按裁判上一罪，其中一罪業已繫屬於法院，他部分尚由檢察官偵辦者，倘檢察官認該其所偵辦之部分，確有應成立犯罪之虞，且與已繫屬法院部分有裁判上一罪之關係，而移送該已繫屬法院併辦，則該受移送之已繫屬法院得就該移送併辦部分予以實質審判者，應以經其審理之結果，以該二罪間確有裁判上一罪之關係為前提，倘該二罪間，經法院審理之結果並無裁判上一罪之關係時，基於不告不理原則，該繫屬法院就移送併辦部分不得為任何裁判，而僅能退回原偵查機關另行偵辦，否則即有就未經請求之事項予以裁判之訴外裁判之違法。次按刑法連續犯必須行為人主觀上基於概括犯意，亦即行為人之多次犯罪行為，須自始均在一個預定犯罪計劃之內，出於主觀上始終同一犯意之進行，始足當之，並非一有多次犯同一罪名之罪，即概論以連續犯。經查：被告上開移送併辦之犯罪行為時間係九十二年五月二十一日，與本件論罪科刑之行為時間九十三年十月二十四日（附表編號⒖⒗部分）相距達一年五月之久，顯難認被告主觀上係基於前揭論罪科刑部分事實之概括犯意，而被告就併案部分係以搶奪方式取得被害人未○○之財物，亦與本件係用竊取手段取得被害人己○○等之財物方式不同，並非觸犯同一罪名。是前揭移送併辦部分與被告論罪科刑部分之事實並無連續犯裁判上一罪之關係，本院自無從併予審判，均應退由檢察官另為妥適之處理，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、修正前第五十六條、第二百十條、第二百十六條、第二百二十條第二項、第三項、修正前第三百二十二條、第三百三十九條第二項、第三百三十九條之二、修正前第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 九十五 年 七 月 十九 日
刑事庭審判長法 官 蔡 清 遊
法 官 黃 玉 清法 官 陳 世 宗上開正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李 麗 鳳中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第322條（常業竊盜罪）以犯竊盜罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。