福建高等法院金門分院刑事判決 94年度上易字第7號上 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○被 告 甲○○前列二人共同選 任 辯護人 黃怡騰律師上列上訴人因侵占等案件，不服福建金門地方法院91年度易字第32號，中華民國94年3 月18日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署90年度偵字第364 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○、甲○○於民國81年5 月間，擔任金門縣金城鎮和平新村社區興建委員會（下簡稱興建委員會）之委員，被告戊○○並擔任主任委員之職務，與被告甲○○受所有建戶之委託，處理建戶繳款、收購建地、土地所有權之取得、移轉、申請建造及工程發包等事務，均係受所有建戶委任而處理他人事務之人。戊○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於其任職期間：
(一)、先向掌管會計之甲○○核領得購地款新臺幣（下同）5340
萬1 千元，只付出4790萬9500元，將其餘保管之549萬1500元侵占入己。
(二)、再以同一手法，連續侵占所核領之土地辦理合併費用10萬
元、僱用怪手挖管路費用2 萬4 千6 百元、龍邑工程顧問股份有限公司第3 期工程款19萬8 千元。
(三)、又另行起意，並與甲○○基於共同犯意之聯絡，意圖損害
所有建戶之利益，明知林總營造廠有限公司（下稱林總公司）並未依契約施作社區圍牆、大門、側門、小門、路燈、各建物四周小排水溝、Ｏ型ＰＶＣ、取消舖設道路之塊石及另追加之圍牆、鋼筋、級配等，且未經會議決議驗收並辦理減價扣款，竟違背其任務而付款計2739萬元，致生損害於所有建戶本人之利益。
(四)、因認被告戊○○涉有刑法第335 條第1 項及第342 條第1
項之罪嫌，被告甲○○則涉有刑法第342 條第1 項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告戊○○、甲○○涉有前開罪嫌，無非以告訴人代表人丁○○之指訴、證人黃敏修、乙○○等之證述、會議資料、收支明細表、單據、工程計價書、工程設施驗收表、現場照片等，資為論據。上訴意旨另以：依卷內工程計價書所示，林總公司分十期已具領工程款25,100,183元，僅餘2,689,826 元之保留款未領取，並無工程款尚未給付之情形，又被告等應移交告訴人之餘額為2,689,826 元，被告等卻僅移交1,589,817 元，其中之1,100,009 元究流向何方，被告不能為適度之說明。龍邑公司部分，被告等於87年9 月
1 日請得共三期之款項，當時只付二期，迨89年7 月本案告訴後，被告始將第三期給付龍邑公司，已難謂無侵占之犯意，且龍邑公司在89年6 月30日所簽備忘錄，已表明放棄第3、4 期款，被告仍將屬於社區之款項擅自給付龍邑公司，形同以社區資金清償自己債務，客觀上亦有侵占之行為等語。
四、經查：
（一）就購地款部分：
１、被告戊○○堅詞否認涉有將保管之之549 萬1500元之購地款侵占入己，辯稱：其未向會計甲○○領得公訴意旨所述之金額，而係由建戶直接存入金城鎮公所於金門縣農會信用部開立之專戶中，並由金城鎮公所民政課馬永選課長直接辦理核付購地款事宜，其未經手，亦未辦理購地款之發放事宜等語。
２、經查：購地款之發放，經福建金門地方法院檢察署於91年1月29日以金檢朝他字第0910000326號函詢金城鎮公所關於本件購地流程，經該所於91年5 月14日以汁民字第0910002990號函覆稱：「和平新村購地流程，係先由村辦公處召集地主協調會，研討售地價格，報本鎮甄選。支付地主之款項，由本所承辦人員開具存於縣農會之購地專戶支票予地主，分兩期支付。」（見福建金門地方法院檢察署90年偵字第364 號，下簡稱偵卷，第130 頁），足證系爭購地款之發放，共分
2 期支付，且確係由金城鎮公所承辦人員開具存於縣農會之購地專戶支票予地主，被告戊○○辯稱其未經手乙節，堪信為真；其既未經手購地款，衡諸常情應無侵占之可能。
３、復就第1 期購地款之發放部分，該次係支付購地款總額之3分之1 於地主，且由金門縣金城鎮公所89年3 月17日（89）汁民字第89001529號函附之金城鎮和平社區收購業主土地訂金具領清冊2 份（下簡稱具領清冊一、二，其中第1 期發放為具領清冊一，第一行以小字註記1/3 ；第2 期發放為具領清冊二，第一行以小字註記2/ 3）以觀，第1 期發放共有許伯明、吳亞和、戴福壽、戴德更、戴天羅、吳光佑、吳光權、戴克回、戴克霖、戴德岩、戴德揚、吳陳雲、戴德愿、戴德裕、戴德森、戊○○等16名地主為具領，總金額為1006萬4500元，有該具領清冊附卷可稽（見福建金門地方法院檢察署89年度他字第22號卷，下稱偵他卷，第18至20頁），而該具領清冊，均係經上開16人蓋章，且原件由金門縣金城鎮公所保管持有，應無變造之可能，堪採為真實。
４、另就第2 期購地款之發放部分，則係支付購地款總額之3 分之2 於地主，而由具領清冊二以觀，第2 期發放除有上開16名地主為具領外，尚有吳候山、吳候妙、吳金城、戴德堅、戴水評、戴德強、吳月娟、歐陽蓮及另一名由被告戊○○代領之地主等9 名，其總金額扣除戊○○、戴天王所具領外，共有3109萬2000元，兩相對照，足證第1 期發放之地主具領清冊，其具領之地主人數，顯較第2 期發放之地主具領人數，缺少如上之9 名地主之具領資料。則吳候山等9 名地主是否實際受領另外3 分之1 之購地款，為被告戊○○是否涉有侵占犯行之前提。
５、依金城鎮公所民政課於83年4 月8 日簽呈載稱之第2 期全部地主購地款計算，則吳候山等9 名地主於第2 期發放之購地款總額為1096萬3000元，依此金額推算，如9 名地主實際受有購地款之發放，則吳候山等9 名地主於第1 期發放之購地款總額，即應為548 萬1500元（即1096萬3000元除2 得548萬1,500元）。
６、而以本件購地每平方公尺1500元，有偵卷第82頁所附金門縣政府之公文會辦單可證，而吳候山等9 名地主於第2 期發放之金額，依上開具領清冊二所載，係以每平方公尺1000元為據，準此，顯見上開9 名地主於第2 期所受領之購地款，僅就各該地主應受領購地款之3 分之2 （即1000元/1500 元＝2/ 3），而本院遍查卷內，並無吳候山等9 名地主曾經主張另外3 分之1 購地款有未給付之情事，或有確實之證據可以證明吳候山等9 名地主所有之土地購地款每平方公尺僅為1000元，而非1500元，益可證另外3 分之1 之購地款，並無如公訴人所指，由被告侵占之情事。。
７、再由金門縣農會提供之支票存根以觀，於編號ＡＣ059668至059676號之9 張支票存根，其受領人即為上開9 名地主，用途均載明為「和平社區收購訂金」且以上開9 名該地主受領之金額，與具領清冊二所載之3 分之2 購地款金額相較，上開支票存根所載之金額，均為具領清冊二所載購地款金額之一半，足徵上開9 張支票存根所載之金額，即為3 分之1 之購地款無誤，益證上開具領清冊一之記載，確有疏漏之處。
８、另就具領清冊二所載，該次發放之購地款，關於地主吳候妙部分，係由蔡欽珠所受領，其金額為75萬元，此對照上開編號ＡＣ059669號吳候妙之存根之金額37萬5000元，則地主吳候妙實際受領之金額即屬無誤。
９、綜上所述，將具領清冊一所示之金額（1006萬4500元，代表第1 期具領清冊上16名地主受領之總金額，為16名地主本件購地款應受領之總金額之3 分之1）、 具領清冊二所示之金額（31,092,000元，代表第2 期25名地主受領之總金額，為
25 名 地主本件購地款總額之3 分之2）及 上開9 張支票存根所載之總金額（548 萬1500元，代表第1 期吳候山等9 名地主應受領之總金額，為本件購地款應受領總金額之3 分之1）， 合併計算，則為本件25名地主實際受領之總金額，與被告所列之購地款收支明細相符，就上開25名地主之購地款，確有如數之支付無訛。
１０而就給付戴天王圍牆拆除補償費部分，由具領清冊二所載，
戴天王雖僅受領25萬元，然佐以被告甲○○所製作之支票登記簿以觀，則於84年7月18日曾以支票支付戴天王1萬元，有上開支票登記簿載明在卷外（原審卷二第207 頁），復有卷附支票簿編號三內支票編號ＡＣ059813號支票在卷足憑，足證實際支付戴天王之補償費應為被告提出「購地款收支明細表」所載之26萬元，而非具領清冊所記載之25萬元。
１１簡而言之，告訴人代表人指稱被告戊○○侵占購地款549 萬
1500元，僅係漏算吳候山等9 名地主應具領之1/3 購地款（
580 萬1500元），及戴天王另受領之1 萬元。１２綜上所述，則將上開25名地主所受領之購地款金額，及地主
李成君購地款金額（90萬元）、購買國有土地二筆共1602平方公尺之金額（24萬3000元）及上開給付戴天王圍牆補償費（26萬元）相加，則總金額與被告戊○○提出之「購地款收支明細表」所載金額相符；被告戊○○就上開核領之購地款，並無侵占之犯行益明。
(二）、就土地合併費用部分：
１、公訴人指稱被告戊○○就土地合併費用支出10萬元部分涉及侵占犯行，無非係認被告戊○○就上開合併費用支出，因欠缺公務機關收款單據，從而認被告有重複付款之罪嫌云云。
２、經查，被告雖未能提出該次支出之公務機關收款單據，然被告於90年4 月23日偵查庭時曾提出金城鎮公所於83年11月30日之簽呈，由該簽呈內容主旨所載：「為處理和平新村建地合併，需各項手續費新台幣10萬元…」（偵他卷第173 頁），足證本件被告戊○○支出合併費用10萬元乙節，確有公務上之依據，至被告無法提出收據之情，經本院函詢金門縣地政局調取合併規費收據，經該局於93年6 月17日以地測字第0930002840號亦函覆稱無合併規費收據可資提供（原審卷三第112 頁），益徵本件被告雖未能提出收款單據，然由上開金城鎮公所之簽呈及金門縣地政局之回函綜合判斷，實不能僅以被告未提出收款單據，即謂被告就該合併費用涉有侵占之犯行。
３、另就上開簽呈以觀，係由當時金城鎮公所民政課長馬永選所簽署製作，核其性質，屬公務員於職務上所製作之文書，佐以原審職權向臺灣土地銀行金城分行調取金城鎮和平新村第0935號帳戶自83年1 月份至同年12月27日，及84年4 月至同年8 月止之交易明細表，經該分行於92年7 月18日以金城存字第0920000105號函附之交易明細表以觀，該帳號於83年11月30日確有一筆以支票號碼93636 號為支付方式，金額10萬元之支出（原審卷二第226 頁），且有金門縣農會支票編號ＡＣ93636 號支票存根（支票簿編號二）在卷可參，而對照上開簽呈與上開支票存根、交易明細表紀錄，其日期均係83年11月30日，足證該筆款項確係基於公務上所簽署之簽呈而為辦理，並於同日即由會計甲○○以支票方式為付款。而該公務員於職務上製作之文書，雖因製作人馬永選已於90年5月3 日病逝而無法求證，但查無其他足認該文書有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 之4 第1 款規定，自得採為證據。準此，就合併費用10萬元部分，既係基於公務上文書為之，復有確實支出並經受款人兌領之證明，則該費用無公訴人所指稱之侵占犯行自明。
（三）、就應付怪手挖管路費24600元部分：
１、公訴人指稱被告就應付怪手挖管路費24600 元部分涉有侵占犯行，無非係以告訴人之指述為唯一依據。
２、然查，雇用怪手挖管路費用共251900元部分，已經被告戊○○於84年6 月11日以金門縣農會支票編號ＡＣ059808號支票為支付，此有該支票存根在卷足憑（支票簿編號三），且經證人即工人陳韋明於90年5 月4 日偵查中及原審93年3 月17日審理中均就該款項確實受領乙節證述甚詳，足證該款項確有支付之事實無誤。
３、另告訴人指稱就該筆款項部分，由被告戊○○所提出之收據影本，其中一紙金額24600 元，雖與蔡水添所簽收之估價單（偵他卷第27頁），其細目之品名及金額與另紙由新建豐電器所開立之收據相同（偵他卷第28頁），從而認被告有重複出帳之犯行云云，然按由卷附關於應付怪手挖管路費之估價單以觀，共有5 筆支出及估價單，其金額分為別：88,500元、64,800元、66,000元、8,000 元及24,600元，其中，除該紙24,600元之估價單外，餘4 張估價單之樣式，於「品名」、「數量」、「單價」、「金額」、「備註」之橫軸上，均係以黑底白字之方式為之，與該紙24,600元之估價單，就樣式上顯然有別。復就該紙24,600元之估價單，與安裝臨時用水工資耗材等費用共78,600元之單據相較，其費用項目分別為：16,000元、18,000元、20,000元及24,600元，其中除24,600元外之估價單，均係以「估價單」名義為之，樣式則與上開告訴人質疑之由蔡水添所簽估價單之樣式相同，而金額24,600元之收據，就金額、日期及品項而言，均與蔡水添所簽收之估價單相同（偵他卷第18頁），且輔以告訴人所質疑之單據係由「蔡水添」所簽發，與另紙由新建豐電器行所開立之收據相較，由該收據上所蓋新建豐五金電器行之印章以觀，其負責人為「蔡縹治」，本院審酌上開蔡水添簽收之估價單與新建豐電器行之收據，除樣式相同外，日期、金額及品項亦相同，而簽收者蔡水添雖據被告指稱不認識，然由上開收據及估價單之簽名人姓氏均相同，即不能排除是店內員工或親屬所簽，而上開蔡水添簽收之估價單卻與被告戊○○置放之應付怪手費用之估價單有別，佐以應付怪手之金額恰與安裝臨時用水工資之金額相同，足證告訴人質疑之由蔡水添所簽收之估價單，實與新建豐五金電器行之收據所指之金額為同一筆款項。至於雇用怪手挖管路之費用單據中，短少一筆2 萬4600元，但或因該筆款項之收據已遺失，而遭被告戊○○將金額相同之新建豐五金電器行之估價單錯置於雇用怪手挖管路費用之單據處，而造成告訴人之誤會。既有諸多可能性，則依罪疑唯輕原則，被告就該費用部分，應無公訴人所指稱之侵占犯行亦明。
（四）、就應付龍邑公司工程款19萬8000元部分：
１、本件公訴人指稱被告戊○○涉有侵占應付龍邑公司工程款198,000 元，無非係以龍邑公司分別於87年3 月18日及87年
9 月12日分別向和平新村興建委員會請求撥付規劃費，並經被告戊○○分別給付前二期部分金額，就第三期部分卻未給付，從而認被告涉有上開犯行云云。
２、按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，最高法院68年台上字第3146號著有判例。經查，被告戊○○雖於87年9 月14日即已向臺灣土地銀行請款二筆各198,000 元之款項，然卻僅於當日給付龍邑公司其中一筆，另筆則嗣告訴人於89年7 月4 日提起告訴後，始於同年7 月21日給付龍邑公司，有支出明細表乙紙、請款單三張在卷可稽（89他22號卷第33至35頁），其遲延給付近二年，固令人質疑。就此，被告戊○○辯稱：由於龍邑公司辦理之和平社區細部計畫，並未及時提出書面契約以供雙方簽約，只提出委託合約草案，並未完成委託合約之簽訂，且有部分和平社區人士，強烈表達不認同之異議，並出面主張被告不得繼續給付，否則對被告提出告訴，被告乃決定先行支付第二期應付款，其餘部分則站在保全社區利益之考量下，暫停支付。嗣龍邑公司果於89年7 月初，出具用印之書面委託合約書，交付被告，並向被告請求支付尚由被告扣留中之第三期款，被告旋即同意而於同年7 月21日付款等語。
３、查金門縣金城鎮和平新村社區發展協會（甲方）與龍邑公司（乙方）就系爭工程發生爭議，於89年6 月30日簽署備忘錄乙紙（他字卷第89頁），議定條款有： (1)乙方同意放棄對甲方未撥付之第三、四期款計三十三萬元整之請求，並開立第一、二期款之統一發票予甲方，唯甲、乙雙方應就原委託合約完成補簽定手續，俾為憑證； (2)乙方保有向甲方前代表人戊○○先生個人追討第三、四期款之權利，嗣後乙方與戊○○先生之權利及義務關係概與甲方無涉等語。足認龍邑公司當初與興建委員會簽訂者僅為草約，其效力受到質疑。依卷附一、二期發票，也未經龍邑公司用印，則被告上開辯解，即非無據。嗣龍邑公司於91年2 月7 日以（91）龍邑字第017 號函亦稱：「至為何要放棄向該協會請求第3 、4 期款及保留向戊○○先生追討款項乙節，係因戊○○君於擔任和平新村社區代表人時，承諾依當時草約內容及付款辦法給付工作經費，然於本公司配合金門縣政府之進度完成本案工作時，僅撥付第一及第二期款，且繼任之社區發展協會（代表人為丁○○）不同意追認原草約之內容，亦不同意撥付第
三、四期款，故經與該協會協議後，本公司同意放棄第三、四款，但保留對戊○○君追討之權利，雙方並簽訂備忘錄，俾為憑證。」輔以證人即黃敏修於上開期日之證述：「…當時有一個合約，約定分四期撥付工程款，未完成用印的手續，但是工程照常進行，並且正常請款，後來整個工程結束，我才知道新的管理委員會與舊管理委員會發生爭執，…因為我的疏忽沒有把合約完成用印手續，所以新的管理委員會不願意再付款。…後二期的工程款新管理委員會不願意給付我，認為其他款項應該直接向戊○○請款，與社區無關…」（原審卷三第11至19頁），足證本件被告戊○○請領第三期款項之時，被告戊○○、告訴人代表人丁○○與龍邑公司間，確已因上開合約用印問題而生爭執，龍邑公司所出具第一、二期發票未蓋公司印，亦產生付款效力之疑義，則被告因此一爭議，暫不給付，即合於事理。嗣龍邑公司於89年7 月初依上開備忘錄之協議，出具用印之書面委託書，被告旋於同年月21日給付第三期款，時間上亦無延宕，並無積極證據足認被告戊○○於持有該筆款項期間，有易持有為所有，將所保管之金錢移作他用之客觀事實，可以認定其有不法所有之犯意，自與侵占罪有間。
（五）、就公共設施部分：
１、公訴人指稱被告二人共同涉嫌背信，無非係以工程計價書內，除第1、2期曾經設計監造單位乙○○建築師簽證外，其餘
3 至10期，均未經簽證即核撥款項，另原公共設施除原始設計外，先後辦理2 次工程追加，被告等人未經決議驗收、辦理追減或計價扣款，即付款於承包商，從而認被告二人涉及背信罪嫌云云。被告戊○○堅決否認上開犯行，辯以：本案工程因建戶意見甚多，致公共設施之施工，發生許多追加或追減之項目，甚至已經施工，再據建戶意見而喊停並拆除之情形，且因許多建戶未支付建築師乙○○委託設計及監造費用，致乙○○建築師拒絕被告戊○○請求，再為和平社區公共設施變更部分、工程追加減帳制作及監工事宜，而管理委員會召開亦不容易，被告戊○○亦以登報尋求其他替代建築師，但未有所獲，而因住戶急於搬遷，所以由被告戊○○負責驗收等語。被告甲○○則辯以：其係擔任出納工作，並非會計人員，負責依據主任委員及金城鎮公所承辦人員之簽呈及命令，而核實開立各種應付款項之用，伊無背信之犯行等語。
２、按刑法第342條第1項背信罪之成立，以行為人主觀上有「意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益」為要件。本件被告戊○○、甲○○均為和平新村社區之承購戶，且依金城鎮和平新村購地款收支明細表（他字卷第16頁）可知，被告戊○○家族，亦有多人承購，則被告二人對於社區公共設施是否完善，與社區其他住戶，利害一致，且係受社區住戶之推舉，義務擔任上開職務，實難認定被告戊○○、甲○○主觀上有何故意損害所有建戶利益之意圖。蓋被告二人亦住戶之一，圖利廠商而損害全體建戶利益，亦等於損害其自身之利益。
３、關於和平新村各住戶以外之公共設施工程，被告曾於86年10月22日召集全體興建委員集會討論，作成同意追加減之決議，有會議記錄乙紙在卷可參（告證十）。又被告戊○○曾於
87 年1月3 日，以存證信函通知乙○○建築師：「…委託台端為監造人，前經本會全體住戶決議原設計案應各別予以變更，惟台端延宕多時遲未交付各戶之變更設計圖說及公共設施工程追加預算之報告書，為函告台端希於文到十日內將上開應備證件送達本會，另本社區之施工期間請台端派員或親赴現場監工，以善盡設計監造人之職責…」（原審卷二第28
8 頁），而乙○○建築師針對上開存證信函，則於同年月26日復以存證信函覆稱：「…有關本社區公共設施部分，本人僅係幫忙規劃設計，並未收取任何費用，惟因該社區住戶眾多，意見分歧，前後修所多次，實不勝甚煩…本人亦無從以該議價之金額配合制作工程追加預算報告書，且本人就公共設施部分僅為協助規劃設計而已，往後之施工監造自非屬本人之義務，本人亦不負其責。…」（原審卷二第292 頁），證人乙○○建築師於本院審理時亦證稱：委建戶還有一百三十萬元的委託監造費用沒有給○○○區○道路、排水溝、路燈是我為社區設計的，是義務性幫忙的，建造初期我有做監造的事務，後來就請人幫忙，那時有些住戶對修改公共設施有意見，沒有定論，弄得我時間上沒有辦法配合社區，所以我就推辭該工作，寫了存證信函，後來細部變更我就沒有參與，住戶對圍牆高低、是否要做、路燈、排水溝、基地高低落差有意見，有變更設計之必要。工程變更要設計的人來處理，要由專業人員來處理等語（本院94年9 月20日審判筆錄），足證被告戊○○已先以存證信函通知乙○○建築師履行其監造義務，然因本件社區建戶之意見眾多，復因若干建戶未給付乙○○建築師委託設計及監造之費用，從而使乙○○建築師拒絕本件公共設施之監造、變更設計等事宜。況本件興建委員會之委員除被告二人外，尚有戴德強、蔡榮權、薛建民、董漢愿、楊子芳、李沃實、王增英等人，而據董漢愿、薛建民、蔡榮權於91年10月30日審理時均證稱：興建委員會未按照分工在執行（原審卷二第34頁）。足證本件興建委員會之功能不彰，自難期被告二人透過召開委員會之方式，而為多數決之進行。準此，被告辯稱當時委員會無法進行，始由其以主任委員身分單獨進行驗收之詞，即足採信。而被告並非工程專業人員，其義務為和平社區負責工程之監工、驗收，自難期與工程專業人員之監工品質相同，追加減之計算及付款，在無會計人員情形下，亦難期十分精確完整，不應過於苛責。
４、已施工部分：經查已施工部分，雖有給付林總公司之事實，然查：
（1） 公訴人指稱被告未經決議辦理減價、扣款，從而認被告等
均涉有背信罪嫌。惟遍查卷內，關於各階段工程完工後，如何辦理驗收之流程，未見檢察官舉證證明，亦查無任何被告戊○○有「需經決議始得為之」之依據；且被告戊○○並無監工之專業知識，僅能就一般常人之經驗能力加以判斷，即使因疏失未確認林總公司是否依建築技術成規及工程圖說完善施工，亦僅係出於過失，難認有何故意可言；自與背信罪之「故意違背職務」要件有別。又依林總公司88年1 月18日營字第016 號函說明二所示內容為：本次辦理完工初驗時間，業經貴會主任委員戊○○先生與建築師乙○○先生確認，訂於88年1 月23日上午10點，於和平新村工地進行完工初驗（他字卷第80頁），可知本件公共設施工程，僅只於完工初驗階段，而尚待進行最後之決算，既尚未正式驗收，自無公訴人所指「未經決議驗收並辦理減價扣款」之背信行為可言。
（2） 復查，就已施工部分，據林總公司於上開函令亦稱係依照
工程施作數量收費，且經證人即林總公司經理丙○○於原審證稱：「正常情況請款的時候要經過建築師乙○○的簽名，後來建築師不來看現場，才由現場監工歐陽正來看，後來歐陽正離職，我原本要停工，後來才由委員會來看，大部分由主委戊○○來看，全部都通過沒有問題。」（原審卷二第103 頁）；嗣證人丙○○於本院審理時證稱：在建築師、監工離場之後，我報公文上來報停工，等你們派人來我才繼續做，後來委員會跟我協調，也有住戶在催，就說工程繼續做，該給我多少錢都照合約的給，變更與追加的部分，建築師應做追加減帳，因為建築師不願意進場，後來，就由我們逕自估算作成加減算，有作成書面。當初設計的是大排水溝，後來經過建議修改為小水溝，工程做到一半，發現臨近環島南路的圍牆因為視線的原因就沒有做，大門、側門、小門都沒有做，這部分我們也沒有請款。工程估驗表上27,390,000元，後來改為28,490,009元是我的筆跡，是因為追加的部分沒有算到，到後面發現才改過的。請款過程是因後來沒有建築師、監工，才請建委員看過，由主委簽名、認可等語（本院94年11月22日審判筆錄），足證就該部分，縱被告等二人雖有未經決議之情事，然該部分之給付，係因沒有建築師、監工，才經被告戊○○以主任委員身分，親赴現場監造後，始就已施工部分，採行實作實算方式為給付，故以林總公司所受領之給付以觀，並無任何溢領之情況，從而亦不生損害於建戶，準此，自與背信罪之要件有間。況由上開證言輔以前述被告戊○○與乙○○建築師之存證信函來往之情形以觀，益徵本件被告戊○○係先請求乙○○建築師為公共設施之監造，經其回函拒絕後，復由歐陽正續為監造工作，嗣經歐陽正離職後，登報徵求監工無著，出於不得已之情況下，始由被告戊○○以主任委員克服無適格之人監工之難題，復無其他委員或住戶明示反對之意，始自行決定驗收付款事宜，衡諸一般常情，實難認被告戊○○有何違背職務之行為。
５、就未完工但已部分施工部分之工資：
（1） 就未完工工部分（即部分圍牆、大門、側門、小門）部分之之工資：
經查，本件公共設計尚有未完工之部分（即部分圍牆、大門、側門、小門、路燈），且該未完工部分及已施工之工資部分，據林總公司於91年2 月8 日益營91第001 號函稱：「…工資部分未收費…未施工部分之公共設施，本公司尚未請款。」（原審卷二第296 頁)。 且依卷附87年10月11日系爭工程第10期之計價估驗單所載，圍牆合約數量為
719 ，金額為556,197 元，當期完成數量則為120 ，金額為139,560 元。圍牆地樑及腰樑工程合約數量為720 ，金額為1,722,240 元，當期完成數量為120 ，金額為287,04
0 元（參本院卷被證一）足認確係依實作數量計價。而大門、側門、小門，則僅有合約數量及價額，並無計價。此外，復查卷內亦無證據足證被告等二人已就未施工部分（圍牆、大門、側門、小門）及已施工部分之工資為給付之事實，是上開回函即與事實相符，可以採信。
（2） 就路燈部分：
證人即承包商丙○○於90年4 月23日偵查中到庭證稱：「路燈部分原先是設計舊式的路燈（水泥柱），但住戶反應不美觀，所以有的不作，但我材料都已經買來了，不可能退，所以他們仍然要付錢，而且有些路燈，他們還要求要拔掉，拔掉的工程比施作的工程還費工，所以價金錢要照付。」（他卷第170 頁背面），於原審理時證稱：「路燈是因為住戶要求才沒有施作，但是材料我已經買了，所以價格要照算。」（原審審理二卷第103 頁），嗣於本院審理時，亦同此證言（本院卷第167 頁），足證就路燈部分，雖屬未施工部分，然由上開證人證言以觀，乃因建戶於施工過程中之要求，故就已經購買之材料支出，核其性質既屬可歸責於定作人之事由所致之支出，即應由定作人負責。則該部分支出即無致生損害於建戶之理，從而此部分之支出，即與背信罪之構成要件有間。。
（3） 再者就告訴人代表人指訴被告戊○○、甲○○就具體工程背信部分：
①小排水溝部分：由卷內照片以觀，於各住戶門前（每二
戶間），地面上均有小型長方形鐵蓋，而於巷道上，則復有大型長方形鐵蓋（他卷第98頁上方、110 頁上方照片），而上開鐵蓋均係排水溝之溝蓋，且輔以本件社區建築設計圖以觀，足證被告辯稱本件社區內仍有排水溝之設計，亦即由各住戶，每二戶間，設計小排水溝，上並覆有如上所稱之小型長方形鐵蓋，而各住戶間小排水溝再匯流至巷道間之主幹管，即上所稱之大型長方形鐵蓋等語，即值採信。至告訴人所指稱未設計排水溝等情，其應係指各住戶間，未設計圍繞建築之凹型排水溝，然由卷內資料，並無法證明當初住戶間，有必須以圍繞建築之凹型排水溝之約定。準此，被告選擇以上開方式建築排水溝，自無任何違背職務之情形。
②就Ｏ型ＰＶＣ管線埋設部分：告訴人及公訴人均未舉證
證明係針對何者之管線埋設，而被告則辯稱係指供埋設電話線、電線及第四台管路電纜線之塑膠管線等語。本院審酌由卷附之照片以觀，目前該社區已有住戶居住，而社區除外側有電線桿外，地面上並無其他管線之舖設，準此，住戶間既能該等管線之舖設，勢必以圍牆或地下內埋設方式為之，從而，就此部分，被告所辯，尚屬可採。
③就取消舖設道路之塊石部分：公訴人未舉證有何決議要
求被告必須辦理減價扣款等義務，既如前述，另依告訴人所提之證據（他卷第47頁），關於「取消道路舖設塊石」部分，亦未有施工之情事，復依上開證人丙○○證言，就未施工部分，均未請款，而告訴人及公訴人就該部分，亦無法證明被告二人有給付之事實。
④就另追加之圍牆、鋼筋、級配部分：由告訴人所提之證
據（他卷第47頁），就該部分並無任何給付紀錄，遍查卷內，亦無任何被告二人就該部分已為給付之證據。
（4） 關於被告移交短少1,100,009元部分：
依第10期工程計價書之記載，本件總工程款為27,390,000元，工程未付餘額為2,689,826 元，被告等實際移交之金額為1,589,817 元，相差1,100,009 元，似有短少。惟本件工程嗣有變更追加，已如上述，計追加項目及金額為：
1、排水溝工程：原先小排水溝工程費為5,361,400元，改作中排水溝後工程費為6,067,870 元，追加706,470 元。
2、聯外道路舖設工程，追加295,939 元。3、第四台管路舖設工程：97,600元，合計共為1,100,009 元。又建築師乙○○後來因住戶緣故，拒絕監工及製作加減帳，已如上述。就追加款部分，乃由證人丙○○於第九次請款時，將上開追加款計入，即該次「實付金額」應為1,333,821 元，且前次即第八次請款之「未付餘額」為5,020,820 元，該次「未付餘額」應為3,686,999 元。然而該「工程計價彙計表」上「未付餘額」卻載為4,787,008 元，此一增加之數目，恰為1,100,009 元，即是丙○○將追加工程款計入之結果（本院卷被證二）。可知，工程計價書所載「未付餘額」2, 689,826元，係包含追加工程款1,100,009 元，故而，真正剩餘而應列入移交之金額，應僅為1,589,81
7 元，被告等移交金額為1,589,817 元，並無短少之情。至於上開作法，或與會計記帳方式有違，但在建築師不願參與，無人可做加減帳，而工程確有追加上開項目及金額，廠商請求依約付款，否則應負遲延給付之責任等情形下，此一權宜之作法，實乃不得已之措施，不能遽認係意圖為第三人不法之利益，或意圖損害本人之利益。
（5） 從而，就公共設施部分，被告戊○○、甲○○並無背信之
動機與意圖，復無具體違背任務之行為，被告戊○○於第
3 期之後，自行辦理監工、驗收係出於不得已之情況，加以欠缺專業知識以確認林總公司是否妥善完工，即便認工程施工品質或內容，與建築技術成規或設計圖說或有所不符，亦僅屬被告二人是否應負擔民事委任契約不完全給付之損害賠償責任問題，與刑法上背信罪之構成要件有別。
被告甲○○係擔任出納，依社區主委之指示付款，亦查無明知不應付款而付款之情事，均不成立背信罪名。
五、原審因認依檢察官所舉之證據，均不足證明被告二人有前揭公訴意旨所指侵占及共同背信之犯行，而達於有罪之確信，而為被告二人無罪之諭知。核原審認事用法，尚無違誤，應予維持。檢察官提起上訴，仍執陳詞，指摘被告二人犯罪，為無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 十九 日
刑事庭審判長法 官 蔡 清 遊
法 官 黃 玉 清法 官 陳 世 宗上開正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 麗 鳳中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十 日