福建高等法院金門分院刑事判決 94年度上訴字第12號上 訴 人 福建連江地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○被 告 丁○○被 告 丙○○被 告 己○○上四人共同選任辯護人 林永頌律師
施淑貞律師張毓珊律師被 告 戊○○被 告 辛○○上二人共同選任辯護人 林麗珍律師
徐正坤律師余文恭律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服福建連江地方法院92年度連訴字第11號，中華民國94年4 月27日第一審判決（起訴案號：
福建連江地方法院檢察署91年度連偵字第143 號、92年度連偵字第75號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：戊○○係大棟營造工程股份有限公司（以下簡稱大棟公司）之董事長，辛○○則係大棟公司之執行長，大棟公司係為參與連江縣政府於民國九十年十月三十日辦理「馬祖港福澳碼頭區擴建工程」（以下簡稱福澳碼頭工程）投標廠商之一，劉立群係連江縣前縣長，負責縣內縣務之推動及督導，並擔任福澳碼頭工程第二次開標作業之會議主持人，庚○○係連江縣政府建設局局長，負責綜理該局業務，並監督福澳碼頭工程第二次開標作業之業務，丁○○則係連江縣政府建設局土木課課長，負責督導該課各項營造工程之召開標及執行，丙○○則係連江縣政府建設局負責辦理福澳碼頭工程之發包工作，己○○則為連江縣政府建設局聘僱人員，負責收受並保管連江縣政府福澳碼頭工程投標廠商之投標資料文件及記錄福澳碼頭工程開標過程之業務，劉立群、庚○○、丁○○、丙○○、己○○均為依據法令從事公務之人員，連江縣政府於九十年十月十一日辦理福澳碼頭工程第一次開標作業，大棟公司為瞭解該工程究竟有哪些廠商會參與競標，先佯取投標文件，嗣於投標截止日前（即九十年十月十日）知悉該工程僅有中華工程股份有限公司及瑞鋒營造有限公司（以下簡稱瑞鋒公司）參與投標，為使該工程第一次投標結果流標，遂故意遲誤寄出投標文件而未能參與投標，由於當時僅有二家廠商參與投標，故經當時開標主持人林星寶（即連江縣政府主任秘書）依政府採購法之規定當場宣佈流標；嗣連江縣政府於九十年十月三十日另辦理第二次招標，庚○○、丁○○、丙○○等人為圖利大棟公司，明知第一次投標已因參與廠商未達三家而宣布流標，卻在第二次招標公告上將第一次招標投標廠商特定資格從「需於截止投標日前五年（以完工或驗收日期為準）內完成沈箱結構之碼頭…。並附採購機關（構）出具之驗收證明或使用情形」限縮第二次招標資格為：「需於截止投標日前五年 (以正式驗收合格日期為準）完成沈箱結構之碼頭…。並附採購機關（構）出具之驗收證明或使用情形」，第二次招標公告限制投標廠商之資格需「正式驗收合格」顯然較第一次招標公告之「完工或驗收」更為嚴格，此乃對投標廠商為不正當之限制，而明顯圖利特定廠商之行為，在第二次開標投標廠商收件最後截止日期即九十年十月二十九日十五時四十八分，長虹工程股份有限公司 (以下簡稱長虹公司）之代表乙○○及長虹公司之協力廠商達奇港灣工程股份有限公司（以下簡稱達奇公司）代表甲○○，親自將投標文件送達連江縣政府建設局交由承辦人員丙○○，並由己○○收文掛號發給回條，而同日己○○則復收受瑞鋒公司所郵寄之投標資料文件，嗣於同日十六時五十九分許，大棟公司之代表李榮貴則親自將投標資料交由己○○，而己○○於同日十七時許將該三份投標廠商之投標標單資料交由連江縣政府政風室主任王新鳴保管，惟丙○○及己○○在當日十五時收受長虹公司之投標資料至同日十七時尚未轉交給王新鳴保管期間，即受丁○○及庚○○之指示，共同基於圖利大棟公司之意圖，先開啟長虹公司本次之投標資料，並在得知長虹公司參與本工程投標係以承攬高雄市政府環保局之「南星計畫中程計畫第Ⅱ區工程」（以下簡稱南星計畫）之驗收完成證明書 (以下簡稱驗收完成證明書）作為投標該工程之特定資格，及長虹公司投標該次工程之價格為新台幣（下同）十四億二千萬元，庚○○、丁○○、丙○○及己○○四人得知前開長虹公司之投標資料及投標金額後，復將該依法屬公務上應保密之長虹公司投標資料洩漏予大棟公司董事長戊○○得知，而戊○○於得知長虹公司之上開資料後，立即指示辛○○於同日十六時十三分許以傳真抗議函予高雄市政府秘書處反應，而高雄市政府秘書處接獲該信函後，則由高雄市市長謝長廷批示立即辦理並交由高雄市政府環保局局長張豐藤負責，並因核發長虹公司南星計畫驗收完成證明書之承辦人員林昭宏科長當日於台北出差，而其他承辦人員黃建彬、王建智二人均故意迴避拒絕接受張豐藤之指示處理大棟公司之抗議函，故張豐藤乃命非承辦該業務之人員徐仲禮草擬「本局核發南星計畫中程計畫第二區工程之驗收證明書非屬正式工程結算驗收證明書件，僅係證明該工程目前各階段進行已完成的進度證明，目前全案尚於辦理中」之文稿，另經張豐藤添註「上述非正式書件不得作為符合投標證明資格之用」等語之九十高市環局四字第００４０８００號之書函，並於同日十八時廿六分許，高雄市政府環保局即以迅速之行政效率將該書函傳真予大棟公司，惟依之前高市環保局內部簽呈所示，林昭宏科長確係經張豐藤局長之同意及授權得就前開南星計畫核發各項工程進度、核算完工驗收證明書之權力，並非如上述高雄市政府環保局之書函所言，且高雄市政府環保局依法並無權力決定該證明書是否足以作為投標資格之用，此乃招標機關即連江縣政府之權利，次日即九十年十月三十日上午十時於連江縣政府開標室舉辦馬祖港福澳碼頭工程第二次開標，當日上午八時許開標前，庚○○明知行政院公共工程委員會並無限制驗收證明文件為工程驗收結算證明書，卻基於排除長虹公司投標之意圖，囑咐丁○○、丙○○二人，對於此次本工程證明格式須以一般公務機關制式之工程結算驗收證明書為準，而開標時，雖必須先審查投標廠商之文件及資格，惟大棟、瑞鋒二公司僅由己○○象徵性審核資格文件，而長虹公司卻由丁○○加以嚴格審核，同時丁○○當場即指稱長虹公司所提出之驗收完成證明書並非一般公務機關制式工程結算驗收證明書，與投標資格限制不符，而當時開標會議主持人劉立群明知按政府採購法第四十八第一項第一款之規定，對於變更或補充招標文件內容者應不予開標決標，且當時長虹公司代表甲○○於該開標會議中亦提示相關文件正本供查，並以該工程與本次投標工程性質相符，且該工程已完工，僅因營繕工程結算驗收證明書尚未辦理完成為由申辯，仍不為劉立群、庚○○等審標人員同意，在該爭議中，大棟公司投標代表人李榮貴、陳家才提出高雄市環保局上述高雄市政府環保局之傳真文件，同時表示長虹公司之驗收證明書不得作為符合投標資格證明之用，因此劉立群即以長虹公司資格審查不合格予以排除在決標名單外，當時雖在場監標之連江縣政府政風室主任王新鳴表示本次開標應予以廢標，惟劉立群為圖利大棟公司，不惜以動用警察權之非法方法將長虹公司現場代表人員甲○○、乙○○逐出會場，使其無法進行該工程之投標，劉立群、庚○○、丁○○、丙○○、己○○明知長虹公司當時開標時有提出異議，卻基於共同之犯意聯絡，由當時擔任會議紀錄之己○○於開標紀錄表中登載「開標前說明…２、『採購機關《構》出具之驗收證明…』，其認定方式為…若屬政府公務單位之工程實績，則以『工程結算驗收證明書』為準」及３、『以上說明經徵詢在場廠商均無異議』」等不實事項於開標記錄備註欄中，劉立群、庚○○、丁○○、丙○○等人亦於該開標記錄表上簽名確認，劉立群、庚○○等人對於長虹公司九十年十一月十三日之異議未依法處理，劉立群、庚○○等人隨即基於共同圖利大棟公司之犯意聯絡，使長虹公司無法參與投標，進而使大棟公司得以十六億元之投標金額得標，排除長虹公司之合格投標金額十四億二千萬元，致圖利大棟公司共一億八千萬元之不法利益，因認庚○○、丁○○、丙○○、己○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第一百三十二條第一項、第二百十三條之罪嫌；戊○○、辛○○涉有刑法第一百三十二條第一項及政府採購法第八十七條第四項、第六項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年台上字第八六號、三十年台上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例可資參照）。再按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題，故如無積極證據足資證明被告之行為已該當行為時之刑罰法律者，即應為無罪之諭知，尚不生比較新舊法之問題。本件公訴人起訴被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪，而該規定業於九十年十一月七日修正公布，同月九日施行，其修正前規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，雖修正前後之構成要件有所變動，惟如無積極證據足資證明被告之行為已該當修正前之構成要件，即無比較新舊法之問題，則被告是否成立犯罪，仍應以是否該當修正前之構成要件為斷。再依修正前之規定以觀，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為為構成要件，亦即須以行為人主觀上有為自己或第三人圖取不法利益之犯意始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得利益，即據以推定該公務員有圖利他人之犯意，是如無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪名相繩。
三、公訴人認被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第一百三十二條第一項、第二百十三條之罪嫌及被告戊○○、辛○○涉犯刑法第一百三十二條第一項、政府採購法第八十七年條第四項、第六項之罪嫌，係以㈠被告戊○○、辛○○於偵查中之自白、中興銀行之連帶保證金、郵局掛號單、瑞峰公司負責人與大棟公司會面之行事曆記錄、大棟公司與瑞峰公司之協議書、政治獻金及證人楊文宋之證詞，認被告戊○○、辛○○涉有刑法第一百三十二條第一項之罪嫌為主要論據；㈡被告丙○○、丁○○、己○○、庚○○之自白、大棟公司九十年十月二十九日之函文、高雄市政府環保局九十年十月二十九日之函文、大棟公司與高雄市政府環保局之電話通聯記錄、法務部調查局測謊報告書、法務部調查局之鑑定報告、長虹公司歷次向高雄市政府環保局申請證明書、行政院公共工程委員會（以下簡稱公共工程委員會）函文、第二次開標記錄表、長虹公司申訴異議書、證人王新鳴、鄧振中、甲○○、林昭宏、王建智、徐仲禮、張豐藤之證詞，認被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第一百三十二條第一項、第二百十三條之罪嫌為主要論據。
四、訊據被告六人均堅決否認有何公訴人所指之犯行，被告戊○○、辛○○辯稱：㈠系爭工程第一次招標時，大棟公司即參與投標，惟因業務行政部門於九十年十月八日將投標文件以郵務方式寄送至招標機關時，因投標文件遲誤送達致未能參與投標，足以證明大棟公司之工程投標原則一向秉持公平原則，後連江縣政府依據政府採購法施行細則第五七條第一項之規定，將流標文件退還廠商並無不法；㈡於第二次公開招標截止投標當日（九十年十月二十九日）上午，辛○○從大林浦工地回報獲知長虹公司可能參加福澳碼頭工程之投標，於告知戊○○後，依其判斷，長虹公司並無符合系爭工程規定之實績，除非以尚在施工中之南星計畫充作實績，戊○○遂要求辛○○向高雄市政府環保局查詢，經查詢後，瞭解高雄市政府環保局似已發給南星計畫工程完工驗收證明書予長虹公司，因時間緊急，遂先由辛○○向高雄市政府環保局陳情，並由戊○○於當日下午南下高雄洽公時，將陳情函遞交高雄市長謝長廷，戊○○於下午三點多面見謝長廷市長並遞交陳情函，而高雄市政府環保局張豐藤局長接獲市長室查詢本件有無違法發給完工證明書情事後，於當日下午四時許親自赴市長室說明原委，謝長廷市長獲悉本件確實有高雄市政府環保局承辦人員違法提前發給長虹公司驗收完成證明書，當場指示張豐藤應立即改正，並將陳情結果回覆陳情人大棟公司，於當日晚間七時許戊○○即接獲辛○○電話告知高雄市長已指示環保局長查明本件是否確有環保局人員違法提前發給長虹公司驗收完成證明書之傳真函，而本件並無證據足資證明渠等係自連江縣政府建設局人員取得長虹公司之投標資料，於九十年十月二十九日當日渠等未與連江縣政府建設局人員有過任何接觸，是渠等根本非因長虹公司投標後，方自連江縣政府取得長虹公司之投標訊息，而起訴書係認定長虹公司於九十年十月二十九日下午三時四十八分許，將標單遞交連江縣政府建設局後，庚○○、丁○○、丙○○、己○○四人得知長虹公司之投標資料及投標金額後洩漏於大棟公司，惟並未提出任何證據以資證明，且長虹公司於九十年十月二十九日下午三時四十八分將標封遞交連江縣政府建設局，而大棟公司假設有違法串通連江縣政府建設局之人員，大棟公司只要將投標金額更改較低於長虹公司之投標金額，即可排除長虹公司得標之可能，又何需大費周章向高雄市政府陳情，甚且從長虹公司遞交標封至大棟公司獲悉資料，亦需一段時間，大棟公司需擬向高雄市政府陳情書函之內容併與高雄市政府人員聯絡陳情時間，更不可能在四十分鐘之內完成，是起訴書所指顯非事實；㈢而招標機關連江縣政府本於職權對廠商投標資格之規定及投標文件之認定，與其無涉，雖第二次招標公告對於投標廠商之特定資格即實績之認定，從第一次招標公告之「完工或驗收日期」修改為「正式驗收合格日期」，惟連江縣政府於九十年十月十二日第二次公佈招標時即已修正招標文件，而該公告之等標期至九十年十月二十九日已有十七日，依當時公共工程委員會所頒佈之招標期限標準第二條第三項之規定，業已符合規定，且長虹公司亦未於投標前對於投標資格提出質疑；㈣高雄市政府環保局林昭宏科長所出具之九十年十月二十三日驗收完成證明書並無證明結算金額之權限，而南星計畫之結算書長虹公司迄九十年十一月一日始函送監造單位中華顧問工程司，監造單位審核無誤後方於十一月二日始核定結算金額，是長虹公司於九十年十月三十日開標時尚未完成結算，亦無從出具符合招標公告所定結算金額之驗收證明，甚且長虹公司若認為連江縣政府之決標違法不當，長虹公司亦應依政府採購法之規定異議及申訴，卻誣指招標人員及渠等違法涉嫌洩密：㈤本系爭採購為一次投標分段開標，長虹公司因資格不符，依政府採購法施行細則第四十四條第三項之規定，長虹公司之價格標未予開封即由連江縣政府發回，長虹公司之實際投標金額為何，已無從查證，長虹公司稱其投標金額為十四億二千萬元，未見任何資料佐證，是長虹公司之指述顯無法採信等語；被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○則辯稱：㈠圖利罪係以行為人明知違背法令，並因而獲得自己或其他私人不法利益為要件，起訴書中認定渠等限縮投標資格，圖利特定廠商顯有誤會，渠等係因發現法令修改，才修改第二次招標公告，並未悖離工程招標常態，而長虹公司係因為所提出之驗收完成證明書未記載結算金額而遭排除，與修改公告無關，而渠等於投標當日並未變更投標條件，係因以工程結算證明書作為公家工程之審查依據，為一貫之作法，實際上之認定仍以公告為準，並非因高雄市政府所發出之函文而更改審查依據，而長虹公司所出具之驗收完成證明書確係違法，因該案尚未驗收完成，不應有結算金額，且實際上亦未有單位出具過所謂驗收完成證明書，而檢舉人甲○○雖指稱渠等圖利大棟公司，惟因開標時長虹公司之價格標並未開封，亦無其他證據可資證明，並無法確定長虹公司競標價格低於大棟公司，是渠等若採用該驗收完工證明書，反係圖利長虹公司，於開標過程中，經渠等請示公共工程委員會，公共工程委員會建議渠等向主辦工程機關查詢有疑義之證明文件，而主辦工程機關即高雄市政府環保局已認定該證明書不得作為投標之用，且其後核發證明書之林昭宏科長亦遭記過等處分，更足以證明該驗收完成證明書並非合法文件；㈡在審查標準上，雖由己○○及丁○○二人審標，因審標標準相同並未違反平等原則，且審標人員分工合作本即屬常態，並無為差別待遇之情形；㈢而開標當日長虹公司係自行離去，警員雖有到現場，並未請警員將長虹公司驅離現場；㈣於本件經在場人員一致同意長虹公司並不符合投標資格，爭議業經解決下，自無庸記載在開標記錄欄內，且縱使渠等對於長虹公司抗議一事登載不實，仍不影響長虹公司異議申訴之權益，且縱有記錄，長虹公司仍無法得標，是對於長虹公司而言，並未生任何損害等語。
五、經查：㈠關於被告戊○○、辛○○涉犯政府採購法第八十七條第四項、第六項之規定部分：
⒈按政府採購法第八十七條第四項規定：「意圖影響決標價
格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」。其主觀構成要件係有「影響決標價格或獲取不當利益之意圖」，其客觀行為方式係「以契約、協議或其他方式之合意」，而其結果係使「廠商不為投標或不為價格之競爭」。
⒉起訴意旨雖以瑞峰公司之總經理楊文宋曾與被告戊○○於
福澳碼頭工程第一次開標前會面，並於檢調人員搜索瑞峰公司之辦公室時，扣押楊文宋之筆記本內容載有「霖園密談、協商馬祖、台北大棟辦公室」等語，及協議書載有「甲方：大棟公司，乙方：瑞峰公司，緣雙方就福澳碼頭工程，曾於九十年十月四日簽立合作承攬協議書，雙方同意解除，並立即將上開協議書正本銷毀，並保證不留存任何影本」各一紙（參偵查第二卷第十六頁至第十九頁），為認定戊○○、辛○○與楊文宋有不為價格競爭之合意。惟上開楊文宋之筆記本內容，僅能證明楊文宋與被告戊○○有會面之事實，而上開協議書僅為電腦打字用紙，其上並無大棟公司與瑞峰公司之用印或署押，是上開證據無法證明被告戊○○與瑞峰公司已達成不為價格競爭之協議，另據證人楊文宋於原審審理時結證：其與大棟公司之董事長戊○○於福澳碼頭工程開標前有見面三次，雙方有洽談福澳碼頭工程投標之合作，惟因二個公司要合作，難度相當高，且因瑞峰公司業績快要過期了，所以其堅持一定要投標，雙方主要之重點為合作，至於戊○○有無要其放棄投標，其已經忘記，其並未看過上述之協議書等語（見原審第三卷第二三一頁），及證人楊文宋於偵查中證稱：其有與戊○○二次聚會，第一次戊○○要求其放棄投標，由於瑞峰公司五年內達十七億七千萬元之業績即將過期，若可以得到此工程施作，將有利於瑞峰公司往後工程之競標，因此其拒絕大棟公司之要求，其並未與大棟公司簽立任何協議，其不知大棟公司為何會留存該份協議書等語（參偵查第二卷第十二頁），是被告戊○○與楊文宋於福澳碼頭工程第一次開標前雖有過會面，雙方並未就影響決標價格或獲取不當利益之意圖達成合意。縱認瑞鋒公司與大棟公司曾於九十年十月四日簽立合作承攬協議書，惟雙方業於九十年十月八日另行協議解除上開協議書（原審被證二十一），顯於開標前已無該協議存在，而瑞峰公司確有參與第一次投標，亦可資佐證。衡諸政府採購法第八十七條第四項之規定，行為人之主觀上須有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，客觀上須有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格競爭之結果，始得成立本罪，倘若行為人並未就使廠商不為投標或不為價格競爭達成合意，自無損害政府採購程序公正性之虞，非受該罪所規範，是被告戊○○尚未與楊文宋達成合意，並無法以政府採購法第八十七條第四項、第六項之未遂犯相繩。公訴人認二人既有多次見面，且就特定事項商談並且立有書面，應不論其形式有無用印或署押，二人已就價格之競爭或不競爭達成協議云云，自不可採。
⒊起訴書雖另以大棟公司曾於九十年十一月二十八日捐贈競
選經費給楊文宋之姊姊楊色玉（第五屆立法委員高雄市第一選區參選人），而做為佐證之依據，惟據證人楊文宋於偵查中證稱：雖與大棟公司董事長戊○○因立場不合而未合作，但是基於同業間之善意，戊○○對於其胞姐參選立委時贊助競選經費，其未經手捐款經費，實際的捐款金額要以收據為準等語（參偵查第二卷第十三頁），並參酌大棟公司於九十年十一月間對於多位立委候選人及縣長候選人皆有為競選經費捐贈，並不僅限於楊色玉，其中大棟公司捐贈予楊色玉之競選經費為三十萬元（參見偵查第四卷第一三三頁至第一三七頁），而上開競選經費捐贈皆有開立公職候選人競選經費受贈收據，亦符合公職人員選舉罷免法第四十五條之四第四項之規定，並無違法之處。至於證人楊文宋雖曾證稱大棟公司捐贈之競選經費為一百萬元云云（參原審第三卷第二二九頁），檢調人員從瑞峰公司搜索中扣押之筆記本上亦記載「競選總部成立大棟一百萬元」等語（參偵查第二卷第二十頁），惟證人楊文宋亦證稱其並無經手捐贈金額，實際的捐款金額要以收據為準等語，且捐贈競選經費乃楊色玉與大棟公司間之關係，亦不能資為不利於被告戊○○之認定。
⒋起訴書中雖另認定：大棟公司為瞭解該工程究竟有哪些廠
商會參與競標，先佯取投標文件，嗣於投標截止日前（即九十年十月十日）知悉該工程僅有中華工程股份有限公司及瑞鋒公司參與投標，為使該工程第一次投標結果流標，遂故意遲誤寄出投標文件而未能參與投標，由於當時僅有二家廠商參與投標，致使第一次招標流標等語，惟連江縣政府於九十年十月十一日進行第一次開標工作，而大棟公司於九十年十月八日以郵寄方式將標單寄出，並無任何證據顯示大棟公司當時已知悉有哪些廠商參與競標，甚且若大棟公司欲使福澳碼頭工程第一次招標流標，只需不將標單寄出即可，何需大費周章遲誤寄出標單，是起訴書中所載，顯乏依據，且與本罪無涉，不能資為不利於被告戊○○、辛○○之認定。
⒌按「機關辦理公開招標，因投標廠商家數未滿三家而流標者，得發還投標文件。廠商要求發還者，機關不得拒絕。
」，政府採購法施行細則第五十七條第一項定有明文。是連江縣政府於福澳碼頭工程第一次開標作業流標後，依上開規定將參與投標之廠商文件發還於廠商，並無違誤之處，併與敘明。
⒍小結：被告戊○○與楊文宋雖於福澳碼頭第一次開標前曾
有會面，惟並無證據證明雙方已就不為價格競爭達成合意，是並無法以政府採購法第八十七條第四項、第六項規定之未遂犯相繩。至於起訴書證據欄一之待證事實雖記載：
大棟公司曾試圖參與九十年十月十一日馬祖福澳碼頭擴建工程第一次投標，同時並委請瑞峰公司陪標等語，證據清單亦羅列相關證據。惟犯罪事實欄中並未就被告辛○○與戊○○與證人楊文宋就意圖影響決標價格，如何以協議方式，使廠商不為投標之犯意聯絡及行為分擔為記載，是自無從認定被告辛○○有違反政府採購法第八十七條第四項、第六項之規定。
㈡關於被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○、戊○○、辛○
○涉犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密罪及被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管及監督事務直接圖利罪部分：
⒈被告庚○○、丁○○、丙○○涉嫌限縮第二次投標廠商資格部分：
⑴連江縣政府於九十年十月十一日進行第一次開標，第一次投
標公告對於廠商資格限定為「需於截止投標日前五年（以完工或驗收日期為準）內完成沈箱結構之碼頭…。並附採購機關（構）出具之驗收證明或使用情形證明」，第一次招標流標後，連江縣政府於同年十月三十日進行第二次開標，第二次招標公告對於廠商資格限定為：「需於截止投標日前五年（以正式驗收合格日期為準）完成沈箱結構之碼頭…。並附採購機關（構）出具之驗收證明或使用情形」，第二次招標公告限制投標廠商之資格需「正式驗收合格」，對於此項更改，被告庚○○、丁○○、丙○○辯稱：係因投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第五條第一項原係規定「…，並得含採購機關（構）出具之驗收證明或使用情形證明」，更改為「…，並得含採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明」，渠等才更改招標公告等語。上訴意旨則以：第一次招標，僅有二家廠商應標，造成流標之情況下，應朝放寬投標資格修改相關規格，應更多廠商得以應標始符常情云云。
①按投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第五條第一項已
於九十年八月八日做修改，改以「具有相當經驗或實績者。其範圍得包括於截止投標日前五年內，完成與招標標的同性質或相當之工程、財物或勞務契約，其單次契約金額或數量不低於招標標的預算金額或數量之五分之二，或累計金額或數量不低於招標標的預算金額或數量，並得含採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明」作為認定之依據，上開標準已將使用情形證明更改為啟用後功能正常之使用情形證明，而因第一次投標公告上所記載之「完工」並未等同於啟用後功能正常，是以被告庚○○、丁○○、丙○○為使招標公告更趨明確且符合上開標準，而將第二次招標公告限制投標廠商之資格需「正式驗收合格」，並無違法之處。
②依據公共工程委員會於九十一年七月十八日工程稽字第０九
一００二二七七００號函之函釋所載「本案第一次招標公告所定完工驗收完成日期及第二次招標公告所定之正式驗收合格日期，其目的係供招標機關認定廠商所取得與採購標的同性質或相同之工程實績，是否確係於截止投標日前五年內；按一般工程實務，該日期多以驗收合格日期為準，有關驗收合格日期之意涵，請詳參本會訂頒工程結算驗收證明書說明三。至於上揭公告所定完工驗收日期及正式驗收合格日期，按其字義與驗收合格日期大致相仿，是以尚無悖離一般工程招標之常態」（見偵查第三卷第三五頁），是以參酌上開公共工程委員會之函釋內容，足證被告庚○○、丁○○、丙○○將第二次招標文字改為以正式驗收合格日期為準，並無違誤之處。尚難以第一次招標僅有二家廠商應標，而謂應朝放寬投標資格修改相關規格，始稱合理。
⑵連江縣政府於九十年十月十二日第二次公告招標時即已修正
招標文件，而該公告之等標期至九十年十月二十九日已有十七日，業已符合當時公共工程委員會所頒佈之招標期限標準第二條第三項之規定，且亦無任何廠商於投標前對於投標資格提出質疑，是被告庚○○、丁○○、丙○○更改第二次招標公告之作業程序，亦符合相關程序，併予敘明。
⒉被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○涉嫌將長虹公司之投標文件洩漏於被告戊○○、辛○○部分：
⑴本件投標廠商遞標單時間分別為：
①瑞峰公司之投標資料，連江縣政府於九十年十月二十九日收件（參見偵一卷第一八七頁）。
②長虹公司之投標資料，連江縣政府於九十年十月二十九日十五時四十八分收件（參偵查第一卷第十五頁）。
③大棟公司之投標資料，連江縣政府於九十年十月二十九日十六時五十九分收件（參見偵一卷第十三頁）。
⑵被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○均辯稱：本件工程因
金額龐大，於招標截止日當日經由連江縣政府政風室主任王新鳴之通知，將招標文件交由王新鳴保管，是以己○○於收到招標文件後，即送交王新鳴主任；且依據渠等之通聯記錄記載，並未發現渠等有與大棟公司職員聯繫之紀錄，且依調查局之鑑定報告之記載，長虹公司之價格標信封並無被告庚○○等人之指紋，雖該鑑定報告上認定長虹標單封有膠水重新黏貼痕跡，惟有可能係長虹公司自行所為或扣押後他人所為，並無法證明係開標前被告庚○○等人所為。依據證人王新鳴於偵查及原審審理中證稱：是己○○於九十年十月二十九日下班前一刻，約五點十分將三家公司之標單交由伊保管，伊一拿到就上鎖於櫃內，一次是交三份，櫃子並無被人破壞之痕跡等語，是本案所應探究者為己○○從當日十五時四十八分收件至十七時交給王新鳴間，是否有人將長虹公司標單開封：
①據證人甲○○於原審結證：當時的標單因為沒有貼棉紙，是
否有被拆封，並不易看的出來，其在調查局作調查時，並未看過長虹公司價格標之標單，但是調查員說標單有被拆封之痕跡等語（參原審第三卷第二四四頁至第二四五頁），依據法務部調查局九十一年七月三日調科貳字第０九一００四三０三００號鑑定通知書所載，長虹公司投標資料（標單一冊）上所採得之指紋，與被告庚○○、己○○均不相同（參見偵查第三卷第二八頁），而法務部調查局另對於長虹公司標單套之封口作鑑定，經鑑定結果認為封套、標單封、證件封底端封口有明顯之膠水重新黏貼痕跡，研判曾有遭拆封再黏回封口之情形，但頂端封口未發現有明顯拆封痕跡（參偵查第四卷第一九０頁），雖長虹公司之標單底端封口似有遭他人拆封之痕跡，惟此痕跡係何時遭何人開封並無從認定，另參酌上開指紋鑑定記錄，長虹公司之標封上並無被告庚○○、己○○之指紋，是縱使長虹公司標單於底部有遭開封之痕跡，亦無法為不利於被告庚○○、己○○之認定。
②依據法務部調查局馬祖調查站九十三年四月二十日調馬肅字
第０九三八三０四０五二零號函之通聯記錄所示，並無被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○與戊○○、辛○○聯絡之通聯記錄，是亦無從證明起訴書中所載被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○有將長虹公司投標資料洩漏於戊○○、辛○○之事實。上訴意旨認依長虹公司標單套之封口有膠水重黏之痕跡，可認被告等在開標前已得悉長虹公司標單之內容，而由戊○○於事前防堵長虹公司參與投標，再由大棟公司得標云云，純屬臆測之詞，自不可採。
⑶至於公訴人以被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○將長虹
公司投標之資料洩漏於大棟公司知悉，大棟公司據此而向高雄市政府陳情，作為被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○、戊○○、辛○○涉嫌洩漏國防以外機密罪之佐證等情，被告戊○○、辛○○於偵查及本院審理時辯稱：因大棟公司與長虹公司一起承作高雄市政府環保局南星計畫，工地主任黃志剛每月都會報告長虹公司之工地進度，於第二次公開招標截止投標當日（九十年十月二十九日）上午，辛○○從大林浦工地回報獲知長虹公司可能參加福澳碼頭工程之投標，依渠等判斷，長虹公司並無符合系爭工程所規定之實績，除非以尚在施工中之南星計畫充作實績，戊○○遂要求辛○○向高雄市政府環保局查詢，經查詢後，瞭解高雄市政府環保局似已發給南星計畫工程完工驗收證明書予長虹公司，因時間緊急，遂先由辛○○向高雄市政府環保局陳情，並由戊○○於當日下午南下高雄洽公時，將陳情函遞交高雄市長謝長廷，戊○○於下午三點多面見謝長廷市長並遞交陳情函，而高雄市政府環保局長張豐藤接獲市長室查詢本件有無違法發給完工證明書情事後，於當日下午四時許親自赴市長室說明原委，市長獲悉本件確實有高雄市政府環保局承辦人員違法提前發給長虹公司驗收完成證明書，當場指示應立即改正，並將陳情結果回覆陳情人大棟公司，於當日晚間七時戊○○即接獲辛○○電話告知高雄市長已指示環保局長查明本件是否確有環保局人員違法提前發給長虹公司驗收完成證明書之傳真函等語。經查：
①戊○○曾於九十年十月二十九日面見謝長廷市長，當時面
見謝長廷市長時並無環保局或其他人員在場，而戊○○面見謝長廷市長時，有遞交陳情函予謝長廷市長，謝長廷市長則將陳情函交給高雄市政府環保局局長辦理，此有高雄市政府九十三年五月二十七日高市府環四字第０九三００二九一五一號函附卷可稽（參原審第二卷第三十頁），是被告戊○○於九十年十月二十九日面見謝長廷市長並遞交陳情函，應為屬實。
②另據證人即高雄市政府環保局張豐藤局長於原審審理時證
稱：九十年十月二十九日下午四時左右，高雄市長謝長廷交一份大棟公司陳情函要其趕快處理，因其認為林昭宏所發出之驗收完成證明書係不妥的，而承辦人員林昭宏出差，所以其要求徐仲禮股長代為發函處理，其有要求函文內註明林昭宏所發出之驗收完成證明書不得作為投標之用，函文完成後，其有請秘書傳真給大棟公司，其在處理大棟公司陳情函中，並無大棟公司人員與其聯絡等語（見原審第三卷第二三六頁至第二四０頁），及證人徐仲禮於原審審理時結證：其於九十年十月二十九日有處理大棟公司之陳情函，係張豐藤局長於當日下午五時許交辦，張豐藤局長有交代市長要求需在當日回覆完畢，其在當日下午六點十分許交給張豐藤局長等語（參原審第二卷第三四五頁至第三五九頁）參之，是被告戊○○、辛○○辯稱，其係於九十年十月二十九日上午即接獲大林浦工地之通知，而獲知長虹公司要參加福澳碼頭工程之投標工作，並經緊急聯絡高雄市政府，而於當日下午三點面會謝長廷市長等情，應為屬實。而本件長虹公司之投標資料，連江縣政府係於九十年十月二十九日十五時四十八分收件（參偵查第一卷第十五頁），惟被告戊○○、辛○○早於連江縣政府收件時即已向高雄市政府陳情，並非於長虹公司遞送標單至連江縣政府後始著手向高雄市政府陳情，是亦不能資為被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○不利之認定。
⑷至被告丁○○、丙○○、辛○○雖於九十一年三月二十日
，被告己○○於九十一年十月二十九日，在法務部調查局接受測謊，測謊人員利用控制問題法、混合問題法、對於被告進行測謊，而認被告丁○○就「渠不知長虹公司的投標資料是否遭私下拆封、渠不知縣府人員有無將長虹公司的投標資料洩漏給大棟公司、渠的長官沒有指示渠在本案投標過程中要給大棟公司方便」部分、被告丙○○就「渠不知縣府人員有無將長虹公司的投標資料洩漏給大棟公司」部分、被告辛○○就「本案在開標前渠不知道長虹公司投標金額、縣府人員沒有將長虹公司的投標資料洩漏給大棟公司、大棟公司沒有致送縣府人員金錢好處」部分、被告己○○就「未將長虹公司投標資料洩漏給大棟公司、沒有長官指示給大棟公司得標、資料送政風處前，未將資料交給其他長官、丁○○未指示給大棟公司得標、丙○○未告知渠要讓大棟公司得標」部分，呈情緒波動反應，研判有說謊，此有法務部調查局九十一年三月二十九日及九十一年十一月十一日測謊報告書附卷可稽（見偵查第四卷第二三頁至第二五頁），惟按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一、絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨，蓋測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素而受影響，且人的行為、思想又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，測謊之結果應係有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，作為補強證據證明力參考之用，而非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑證。
是被告丁○○、丙○○、辛○○、己○○之測謊測試未獲通過，至多僅能作為其所述非實之參考，不能據以推測被告丁○○、丙○○、辛○○、己○○犯罪事實之存在，甚且依上所述，並無其他客觀具體證據足以證明被告丁○○、丙○○、辛○○、己○○涉有洩密犯行，尚難僅憑上引之測謊鑑定結果，遽為認定被告有如公訴人所指之犯行。
⒊被告庚○○、丁○○被指違反政府採購法第四十八條一項
第一款部分；⑴按「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予
開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：一、變更或補充招標文件內容者。…」，政府採購法第四十八條第一項第一款定有明文。
⑵被告庚○○、丁○○固於開標前宣示有關廠商特定資格
第一項工程實績之規定，採購機關（構）出具之驗收或啟用後功能正常之使用情形證明，其認定方式為：若屬於私人企業或機構之證明文件，主辦單位當場向該機構查證；若屬政府公務單位之工程，則以工程結算驗收證明書為準。經查：
①被告庚○○、丁○○辯稱：因福澳碼頭工程為馬祖金額
最高之工程，為慎重起見，渠等擔心若有廠商拿出私人企業所出具之實績難以認定，遂於開標前先開會討論，至於公家機構之實績認定亦有一併拿出來討論，並無預見廠商會發生爭議，而依據以往的經驗，公家的實績都是公共工程委員會制式的格式等語，據公共工程委員會九十三年十一月八日工程企字第０九三００四二二九五０號函釋：本會尚無因工程性質或機關（構）之不同而頒行其他格式之工程結算驗收證明書，惟各工程主辦機關依採購案件之特性及實際需要，得以旨揭格式為基礎增加相關欄位等語參之，公共工程委員會有頒佈工程結算驗收證明書供公家機關參考，上有記載標的名稱、數量、採購金額、履約期限、開工日期、實際竣工日期、開始驗收日期、履約逾期總天數、逾期違約金、其他違約金、契約金額、增減價款、驗收扣款、結算總額、驗收意見等欄位（參原審第二卷第二六五頁），另據證人即高雄市政府環保局人員高宗勇及連江縣政府政風室主任王新鳴於原審審理時亦結證：在一般工程結算驗收後，公家機關一定會出具一定格式之工程結算驗收證明書等語屬實（見原審第二卷第三七０頁及第三八四頁），並參酌福澳碼頭工程之招標公告，對於投標廠商之實績有具體規定金額，而制式之工程結算驗收證明書可清楚的認定工程實績，且依據以往之開標經驗，公家機關所出具之證明書皆為制式之工程結算驗收證明書，是被告庚○○、丁○○參酌以往之開標經驗，以公共工程委員會所頒佈制式之工程結算驗收證明書為審查之標準，並無違法之處。至證人甲○○雖於原審審理時另證稱：其之前參與麥寮港之工程，只要有完工證明書即可云云（參原審第三卷第二四四頁），惟證人甲○○卻無法具體指出有哪個公家單位曾出具過非制式工程結算驗收證明書，是證人甲○○此部分之證詞，並不足採。而被告庚○○、丁○○於第二次開標前宣示認定投標廠商之資格所應參酌之資料，渠等當時並不認有變更或補充招標文件之內容，是亦無依政府採購法第四十八條第一項第一款之規定不予開標決標之情事。
②另公共工程委員會於九十二年六月二十六日及九十三年
五月十三日以工程企字第０九二００二四七六二０號及00000000000號函說明：公共工程委員會並無規定公家機構所出具之證明書僅限於工程驗收結算證明書，而連江縣政府此項宣示屬自行變更或補充招標文件內容等語（參原審第二卷第六頁至第八頁），據此，公共工程委員會雖並未強制公家機關必適用此制式格式，惟參酌上開證人所言，公家機構辦理工程驗收結算皆使用此制式格式，是被告庚○○、丁○○於開標前宣示屬政府公務單位之工程，則以制式工程結算驗收證明書為準，並無違背常理之處，渠等主觀上認此一宣示，並非屬變更或補充招標文件內容，尚難指係明知而違反前開規定。
⒋被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○涉嫌為不同之審查基準部分：
⑴按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」、「
行政機關行使裁量權時，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的」，行政程序法第六條及第十條定有明文。
⑵福澳碼頭工程第二次開標中，係由曹佩青審查大棟公司
與瑞峰公司之招標文件，丁○○審查長虹公司之招標文件，固屬事實，惟據證人王新鳴於原審審理時結證：建設局在其他工程開標時，如果有兩個人在場，其審標就會分工合作審標，當時其並未認為審標人員的標準不一等語（參原審第二卷第三八一頁），是本案縱使分由不同之人員負責審標，惟若審標標準相同，即無違法之處。本件，投標廠商之應具資格，已公告於招標文件中，審標標準均相同，且被告等僅係依投標廠商提出之文件作形式上之審理，與審查人是否具工程專長無涉，無論由何人審查，結果應均相同，且均須送主審人員複核，自無差別待遇可言。檢察官上訴意旨，認被告己○○本身並無工程專長卻受命分配負責審查二家投標廠商之資格，而由具專業能力之主管課長即被告丁○○負責審查長虹公司之資格，認有不公平情事云云，應屬臆測之詞，尚不可採。
⑶而本件大棟公司係提出公家機關制式之工程結算驗收證
明書，長虹公司則提出非制式之工程結算驗收證明書，長虹公司所提出之工程驗收完成證明書內容係記載有工程名稱、業主、承建廠商、工程金額、結算金額、履約期限、竣工日期、驗收完成日期、工程內容等項目（參偵查第一卷第十九頁），被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○認定不符合投標資格，是否違法：
①被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○於原審辯稱：當
日開標過程中，因長虹公司所提出之工程驗收證明書不符合公共工程委員會所規定之制式表格，經過主計室主任劉羽茵打電話詢問基隆審計室，認為與公共工程委員會所規定之制式格式不合，最後經主持人劉立群裁示長虹公司不符招標資格等語，據證人劉羽茵於原審審理時結證：其有向審計單位查詢，並請審計單位傳真制式之工程結算驗收證明書，而長虹公司所出具之工程驗收證明書並不符合該制式證明書等語（參原審第二卷第三九五頁），證人王新鳴於原審審理時證稱：因制式工程結算書有追加減後之金額，長虹公司所提出之驗收完成證明書並未記載，所以主席裁示長虹公司不符資格等語，並據被告丁○○於原審審理時以證人身分結證：其先打電話向高雄市政府環保局查詢，但未找到承辦人員及可以詢問之人員，後又打電話給公共工程委員會之人員，公共工程委員會請其自行判斷，後經由主計室主任向審計單位查詢，審計單位告知要以公共工程委員會頒佈之制式文件為準等語屬實（參原審第三卷第二七一頁至第二七二頁），是被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○對於長虹公司所提出非制式之工程驗收完成證明書，經由多方查證，且因本件工程需有廠商實績之規定，而制式之工程結算驗收證明書會有工程施作後追加減之金額，而長虹公司所提出之驗收完成證明書並無此記載，確認係非屬制式，方作出不符規定之認定，並非自始即有意排除長虹公司之投標資格。
②雖依據公共工程委員會九十二年六月二十六日及九十三
年十一月八日工程企字第０九二００二四七六二０號、第00000000000號函所示「所指驗收文件，本會尚無規定僅限為工程驗收結算證明書」、「該證明之格式，如招標文件無其他規定，尚非單指旨揭工程結算驗收證明書格式，只要由機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明均可」（見偵查第四卷第一八一頁及原審第二卷第二六三頁），惟如前所述，公共工程委員會並未頒佈其他格式之工程驗收結算證明書供公家機關適用，而一般公家機關所出具亦為此種制式格式之證明書，且公共工程委員會於當日接受連江縣政府以電話查詢時，亦未表示非制式之工程結算證明書可作為投標之認定依據，而依據被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○以往之開標經驗，亦未看過其他格式之公家機關證明文件，是為求慎重起見，於多方查詢下，始認定長虹公司所提出之工程結算證明書不符規定，雖與公共工程委員會上開函示之意旨不合，惟此為被告等行政裁量權之行使，並無違法之處。
⒌被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○是否有違法使用警察權驅離長虹公司代表乙○○、甲○○部分：
被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○辯稱：開標當日長虹公司係自行離去，警員雖有到現場，並未請警員將長虹公司驅離現場等語，並據證人長虹公司協力廠商達奇公司甲○○及劉羽茵、王新鳴於原審審理時證稱：當時縣長雖有請警察至一樓，開標室在地下室，並無警察進入開標現場將甲○○及乙○○驅離現場等語屬實（參原審第三卷第二四四頁及第二卷第三八八頁、三九六頁），雖被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○為避免發生衝突，而請警察至開標室外面待命，惟證人甲○○係自行離去，並非因被告渠等請警察驅離才離去，是被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○所辯之情節，應屬可採。
⒍小結：本件並無積極事證證明公訴人所指述之情節，自無
從認定被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○、戊○○、辛○○涉犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密罪及被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管及監督事務直接圖利罪。
㈢關於被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○涉嫌違反刑法第二百十三條使公務員登載不實部分：
⒈被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○於偵查及原審審理
時辯稱：當日開標前丁○○有對在場之投標廠商說明，投標廠商所提出之實績資格，公家機關需以公共工程委員會所頒佈之制式為準，經在場投標廠商無異議後，進行開標作業，於開標後認定長虹公司不符合招標資格，雖經長虹公司提出異議，及王新鳴主任雖有提出要廢標，惟業經諮詢審計單位、公共工程委員會等單位後，全體審標人員已決議長虹公司不符合資格，並非屬未解決之爭議，是並不需記載在開標記錄上，甚且此項爭議未記載，亦未影響長虹公司異議及申訴之權利，對於長虹公司並無任何損害等語。
⒉依據連江縣政府開標議價決標流標廢標記錄表上之記載，
對於投標廠商欄位記載三家，而在標價上，對於第二家記載資格不符，於異議申訴欄位上則為空白，而在備註欄有記載「開標前說明：⒈有關履約保證金繳交之期限，投標文件中有不一致之情形，依合約第三十條文件優先順序之規定，應以補充投標須知為優先，故繳納之期限為開標日起十日內。⒉有關廠商特定資格第一項工程實績之規定，採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明，其認定方式為：若屬私人企業或機構出具之證明文件，主辦單位當場向該機構查證；若屬政府公務單位之工程實績，則以工程結算驗收證明書為準。⒊以上說明經徵詢在場廠商均無異議。⒋廠商對於本次採購，如有認為違反法令者，得依法提出異議或申訴。」（參偵查第一卷第九頁），而證人甲○○於原審審理時亦證稱：當審標人員做宣示時，其並未異議，其係在審資格標時，大棟公司認為其資格不合，其才提出異議等語（見原審第三卷第二四九頁），並據證人王新鳴於原審審理時證稱：上開開標記錄欄中，異議或申訴欄位如有記載，就是開標無法進行，就要廢標；其後認為程序合法，並在開標記錄上簽名等語參之，是本件長虹公司人員於開標前審標人員宣示標準時，並無異議，而上開開標記錄之異議及申訴欄位，又註明為尚未解決之爭議始需記載，而本件關於長虹公司資格之爭議，業經現場審標、監標人員同意主席之裁決，爭議已解決，是被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○於上開開標記錄之記載，並無違法之處。
⒊長虹公司因認連江縣政府決標過程違反法令，依政府採購
法之相關規定於九十年十一月十三日提起異議，並經連江縣政府於九十年十二月做出決定（見偵查第四卷第一三九頁至第一四一頁），雖據長虹公司之代表甲○○表示，長虹公司對於連江縣政府之異議不服，另向公共工程委員會提起申訴，惟據公共工程委員九十二年七月二日工程訴字第０九二００二五九八二０號函說明公共工程委員會並未收到長虹公司申訴申請書（參偵查第四卷第一八三頁），是長虹公司就本件爭議只提出異議，並未提出申訴，核先敘明。依據政府採購法第六章爭議處理之規定，廠商對於機關辦理採購，認為違法致損害其權利或利益者，得以書面向招標機關提出異議（見政府採購法第七十五條之規定），若不服採購機關之異議處理結果或採購機關於一定時間內不為處理者，廠商並得依法提出申訴（見政府採購法第七十六條至第八十條），該等規定並未有機關需於開標文件上有特別註明爭議情形，始得提起，是被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○於上開開標文件上之記載，亦無損害長虹公司權益之虞。
⒋按刑法第二百十三條之公務員登載不實之文書罪，以公務
員明知為不實之事項而登載於其職務上所掌之公文書，為其構成要件，如僅單純消極的故意不予製作，並無積極的為不實登載之行為，尚難繩以該罪名，最高法院八十八年台上字第八三二號著有判決。本件告己○○於開標文件上為上開記載，而未記載長虹公司爭議情形，不成立刑法第二百十三條公務員登載不實之罪名。上訴意旨指摘被告己○○於開標紀錄上未如實記載長虹公司代表就其資格疑義確已力爭情形，認成立該條之罪云云，亦不可採。
六、原審因認本件被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○並無圖利特定廠商之行為，且對於職務上知悉之事項，亦無洩漏於他人知悉，對於開標記錄亦無為不實之記載，核與貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第一百三十二條第一項、第二百十三條之構成要件不合；而被告戊○○、辛○○亦無與其他廠商達成不為價格競爭之合意，且亦無與公務員共犯對於職務上知悉之事項，洩漏於他人知悉，核與政府採購法第八十七條第四項、第六項及刑法第一百三十二條第一項之構成要件有間，自不得遽以上開規定之罪責相繩。公訴意旨所舉之證據，尚難為被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○、戊○○、辛○○有罪之積極證明，其所指出證明之方法，亦無從形成被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○、戊○○、辛○○有罪之心證。此外，復無其他積極證據足資證明被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○、戊○○、辛○○有公訴人所指之貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第一百三十二條第一項、第二百十三條、政府採購法第八十七條第四項、第六項犯行。本件不能證明被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○、戊○○、辛○○犯罪，依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，自應為被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○、戊○○、辛○○無罪之諭知。核原審認事用法，並無違誤，應予維持。公訴人提起上訴，仍執陳詞，指述被告等涉嫌圖利、洩密、偽造文書及違反政府採購法等罪嫌，請求將原判決撤銷改判，核無理由，上訴應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 九十五 年 七 月 十九 日
刑事庭審判長法 官 蔡 清 遊
法 官 黃 玉 清法 官 陳 世 宗上開正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李 麗 鳳中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十 日