福建高等法院金門分院刑事判決 95年度上訴字第16號上 訴 人 福建連江地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李芝杭上 訴 人即 被 告 邱乾光上 訴 人即 被 告 劉麗華被 告 黃湘芸（即黃米麗）選任辯護人 周信宏 律師
謝幸伶 律師劉彥詮 律師被 告 鄭子駿
陳學宇上列上訴人因被告妨害投票案件，不服福建連江地方法院95年度訴字第2號，中華民國95年5月9日、95年5月25日第一審判決（起訴案號：福建連江地方法院檢察署9年度選偵字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李芝杭、黃湘芸部份撤銷。
李芝杭、黃湘芸均無罪。
其餘上訴駁回。
劉麗華緩刑參年。
事 實
一、邱乾光原設籍居住於臺北市○○區○○街○○號2 樓，先於民國（下同）94年7 月27日將戶籍遷入連江縣南竿鄉四維村38號戶內，復於同年11月9 日再將戶籍變更為連江縣南竿鄉福沃村79號戶內，惟均仍居住於臺北市上址，使連江縣南竿鄉戶政事務所及連江縣選舉委員會，於同年辦理「連江縣第四屆縣長、縣議員暨第八屆鄉長選舉」時，依據公職人員選舉罷免法（以下簡稱選罷法）第15條及第4 條之「有選舉權人在各該選舉區繼續居住4 個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人」及「居住期間之起算，以申報戶籍遷入登記之申請日期為準」之規定，認邱乾光之資格已符合上開規定，即於同年11月21日公告其取得該次選舉連江縣及南竿鄉選舉區之選舉權人資格，詎邱乾光接獲投票通知單後，明知未繼續居住於該址，僅因遷入戶籍而取得該選舉區之選舉權，竟基於妨害該次投票正確之犯意，為支持某特定候選人，而於94年12月1日搭機進入馬祖地區後，於同年12月3日前往該戶籍所在地之第二投票所投票，而以上開非法之方法，致使該次縣長、縣議員暨鄉長選舉之投票總數及投票得票率發生不正確之結果，嗣並隨即於94年12月4 日搭機離開馬祖地區。
二、劉麗華原設籍居住於臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○弄○○號
1 樓，先於94年8月3日將戶籍遷入連江縣南竿鄉四維村27號戶內，復於同年9月6日再將戶籍遷入連江縣南竿鄉介壽村74號戶內，惟皆仍居住在板橋市前址，使連江縣南竿鄉戶政事務所及連江縣選舉委員會，於同年辦理「連江縣第四屆縣長、縣議員暨第八屆鄉長選舉」時，依據選罷法第15條及第4條之「有選舉權人在各該選舉區繼續居住4 個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人」及「居住期間之起算，以申報戶籍遷入登記之申請日期為準」之規定，認劉麗華之資格已符合上開規定，即於同年11月21日公告其取得該次選舉連江縣及南竿鄉選舉區之選舉權人資格，詎劉麗華接獲投票通知單後，明知未繼續居住於該址，僅因遷入戶籍而取得該選舉區之選舉權，竟基於妨害該次投票正確之犯意，為支持某特定候選人，而於94年12月2 日搭機進入馬祖地區後，於同年12月3 日前往該戶籍所在地之第一投票所投票，而以上開非法之方法，致使該次縣長、縣議員暨鄉長選舉之投票總數及投票得票率發生不正確之結果，嗣並隨即於94年12月
4 日搭機離開馬祖地區。
三、案經連江縣警察局移送福建連江地方法院檢察署檢察官偵查起訴及自動檢舉。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件言詞辯論終結前，被告均未爭執被告以外之人即法務部戶役政連線作業系統之戶籍資料，戶政機關製作之被告戶籍謄本、戶口名簿，警察機關製作之被告93年8月1日至94年12月5 日進出馬祖紀錄表（下稱艙單紀錄）、戶口查察通報單、戶口卡片、戶口卡片副頁，選舉委員會製作之「連江縣第四屆縣長、縣議員暨第八屆鄉長選舉」第一投票所及第二投票所選舉人名冊，於審判外之陳述無證據能力，本院復審酌該等陳述依其作成之情況應均屬適當，且具有相當之公示性及公信力，依法自具有證據能力，合先敘明。
二、㈠被告邱乾光於本院審理時雖未到庭，惟就其於上開時間將戶
籍遷入連江縣南竿鄉後，仍居住於臺北市，因該戶籍遷入登記而取得連江縣及南竿鄉選舉區之選舉權人資格，且於投票日前往投票等情，均據其於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，並有其戶口名簿、戶籍謄本、連江縣警察局南竿警察所戶口查察通報單、戶口卡片、戶口卡片副頁、艙單紀錄、南竿鄉第二投票所選舉人名冊等件在卷可稽，雖其矢口否認有何妨害投票正確之犯行，並辯稱：伊將戶籍遷入南竿鄉，係因於91年7 月31日與大陸地區人民林文云結婚，為求方便探視故將戶籍遷入南竿鄉，以便依試辦金門馬祖與大陸地區通航實施辦法第10條規定取得入出境許可證後，得經由馬祖前往大陸地區（即俗稱小三通），又其於投票當日，礙於人情壓力，雖於前往投票，但係投廢票，故應不致影響由何人當選之投票結果正確性等語，並提出戶籍謄本、林文云中華人民共和國居民身分證及中華民國臺灣地區旅行證為證。惟查，被告係分別於94年7月27及同年11月9日遷籍於馬祖地區不同處所，扣除其二次遷籍而來馬祖地區之次數，僅於投票日前來馬祖一次計一日，而其與大陸地區女子早於91年7 月間即已結婚，馬祖地區小三通復於89年12月間即已開始試辦實施，何以遲至94年7 月間始將戶籍遷入馬祖地區，而其復未能提出其遷籍後確有經由馬祖小三通至大陸地區探親之出入境紀錄，顯然其遷籍馬祖並非基於探親之目的，復參以其於本次選舉投票日前二日之94年12月1 日搭機進入馬祖，於投票後隨即於同年月4 日搭機離開，其在馬祖地區遷籍二次並無正當理由，益見其遷籍馬祖並非基於何等親屬、工作或就學等正當之社會事務關聯，其本次投票並非基於其自主之決定，而係為支持特定候選人之唯一目的而投票，其具有妨害投票正確之犯意，並有客觀投票之行為，已堪認定。至其另辯稱係投廢票云云，惟其既已於投票日參與投票，不論其選票圈選結果係有效票或無效票，皆已經影響本次選舉該選舉區之投票數、投票率、得票比例等投票事項，而使該選舉區之整體投票結果發生不正確之結果，其上揭所辯，委無可採，本件事證明確，應依法論科。
㈡訊據被告劉麗華對於上開時間將戶籍遷入連江縣南竿鄉後，
仍居住於板橋市，因該戶籍遷入登記而取得連江縣及南竿鄉選舉區之投票權，且於投票日前往投票等情，業據其於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有其戶口名簿、戶籍謄本、連江縣警察局南竿警察所戶口查察通報單、戶口卡片、戶口卡片副頁、艙單紀錄、南竿鄉第一投票所選舉人名冊等件在卷可證，雖其矢口否認有何妨害投票正確之犯行，並辯稱伊將戶籍遷入，係因其本為馬祖人，家庭經濟狀況不好，與前夫陳成貴離婚後，須獨自照顧重度精神分裂症女兒，而其在臺灣又僅能從事臨時工之工作，為能符合連江縣政府對縣民「以工代賑」之社會救助就業方案，故將戶籍遷入，惟連江縣政府遲未通知前往就業，而為照顧女兒方住在臺灣並等候縣政府之通知等語，並提出戶籍謄本、診斷證明書等件為證。惟查，被告係於得取得本次選舉權之最後一日即94年8月3日遷籍馬祖地區南竿鄉四維村，同年9月6日復又遷籍於馬祖地區南竿鄉介壽村，而其二次遷籍均未前來馬祖地區而係委託他人辦理，尤以其於本院審理時自承伊不知有遷籍四維村，只知有遷往介壽村，顯與常理不合，而其辦理馬祖就業方案只須遷籍一定期間即可，並無需實際居住，業據其自承在卷，是其以此辯稱遷籍係為回馬祖地區生活，亦無可取。復參以其於本次選舉投票日前一日之94年12月2 日搭機進入馬祖，於投票後隨即於同年月4 日搭機離開，其在馬祖地區遷籍二次並無正當理由，且其經濟狀況已不佳，復又須照顧重殘之女兒，又豈有必要花費數千元至馬祖地區投票，顯見其遷籍馬祖並非基於何等親屬、工作或就學等正當之社會事務關聯，其本次投票並非基於其自主之決定，而係以支持特定候選人之唯一目的而投票，其具有妨害投票正確之犯意，並有客觀投票之行為，已堪認定。其上揭所辯，核係事後卸責之詞，尚無可取，本件事證明確，應依法論科。
三、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於00年0 月0日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查，被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1 日，易科罰金」。而該折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（已於95年5月17日修正公布，並自同年7月1日起刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」。經比較修正前、後易科罰金之折算標準，自以修正前之規定較有利於被告（以新臺幣900元折算1日），依前揭說明，應依刑法第2條第1項，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。至刑法關於禠奪公權之內容及其宣告之規定，雖亦經修正，但本件係依選罷法第98條第
3 項之規定宣告之，且從刑依附於主刑之原則，應依主刑所適用之法律，自無比較新舊法之問題。
四、原審本於同一事證，認被告犯妨害投票正確罪證明確，適用刑法第146條第1項規定，審酌被告投票之結果，關乎國家及地方之施政、法律及政策之興廢、中央及基層公務員之進退、民主憲政之維繫與興衰，影響國家根基及人民之權益至深且鉅；連江縣地狹人稀，僅需些微選票差距，即可影響選舉結果，本次連江縣選舉委員會舉辦「連江縣第4 屆縣長、縣議員暨第8 屆鄉長選舉」，為防治相同犯罪再次發生而影響選舉之公平、公正性，已經檢、警機關於連江縣地區之主要平面、電子媒體刊登相關新聞，勸導因戶籍遷入而取得投票權者勿前往投票等情，有馬祖日報平面、電子新聞資料在原審卷可查，詎其等仍前往投票，足徵其等規範之遵守能力薄弱，應予適度處罰，以端正選風，兼衡被告素行尚稱良好，以及其等戶籍遷入之動機、教育智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，均量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，復依公職人員選罷免法第98條第3 項之規定，以被告既均係犯刑法第六章之妨害投票罪，且均經宣告有期徒刑以上之刑，爰依前開規定並參酌刑法第37條第2 項規定，併予宣告褫奪公權3 年，其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨猶否認犯罪，檢察官上訴意旨認量刑過輕，均核無理由，應予駁回。
五、被告劉麗華前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一件在卷可稽，經此偵審程序，並經科刑判決，應已足資警惕，且其尚有一罹有精神分裂症之女待養，有其所提診斷證書一紙附於原審卷82頁可按，信當無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年（緩刑應依裁判時法之情狀審認之），以勵自新，並啟來茲。
六、被告邱乾光經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
貳、無罪部分
一、本件公訴意旨略以：被告李芝杭、黃湘芸、鄭子駿、陳學宇原分別設籍於台北市○○區○○路42之3號2樓、台中市○○區○○街○○○號（實際住居於台中縣○○鄉○○路○○巷○號6樓）、台北縣中和市○○街○○巷66之3號、台北市○○路○○○號4 樓，分別於93年8月10日、94年5 月30日、93年10月8日、93年11月17日，將戶籍遷入連江縣南竿鄉四維村59號、連江縣南竿鄉介壽村47之14號、連江縣南竿鄉介壽村61號、連江縣南竿鄉介壽村120 號戶內，惟分別仍居住於台北市、台中縣、中和市及新竹地區，其中李芝杭、黃湘芸均僅來回台馬、地區，並未實際居住於其在馬祖地區之設籍地，鄭子駿及陳學宇則分別於94年11月7日、94 年11月11日前來連江縣南竿鄉服替代役，致使連江縣南竿鄉戶政事務所及連江縣選舉委員會，於同年辦理「第四屆連江縣第四屆縣長、縣議員暨第八屆鄉長選舉」時，依據公職人員選舉罷免法第15條及第4條之「有選舉權人在各該選舉區繼續居住4個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人」及「居住期間之起算，以申報戶籍遷入登記之申請日期為準」之規定，認李芝杭等4人已於投票日（94年12月3日）前1日於該戶籍繼續居住4個月以上，並於同年11月21日公告李芝杭等4 人取得選舉權確定，李芝杭等4 人接獲投票通知單後，皆自知實際未居於該戶籍地址，因虛報遷入戶籍而取得該選舉區選舉權，如前往投票將影響選舉結果之正確性，竟皆仍於該次選舉投票日前往該戶籍所在地投票所投票，致使該次縣長、縣議員暨鄉長選舉之投票總數及投票得票率發生不正確之結果，因認李芝杭等4人均涉犯刑法第146條第1 項之妨害投票正確罪嫌等語。
二、按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按，刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「無罪推定」、「罪疑唯輕」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之有罪認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可參）。再者，「刑法第146 條明文規定以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。其客觀犯罪構成要件之一為須以詐術或其他非法之方法為之，之二為須使投票發生不正確之結果或變造投票之結果；所謂其他非法之方法，即指除詐術外，其他一切非法律所允許之方法均屬之，並不以構成刑事法上犯罪之非法行為為限。至所稱使投票發生不正確之結果，係以該選區之整體投票結果發生不正確之結果為已足，而不以行為人所支持之特定候選人是否當選為必要。因依公職人員選舉罷免法第38條第3 項、第45條之4、第45條之5、第65條等規定，候選人保證金之發還、沒收，競選經費捐贈之限制，選舉經費之補助，均以得票比例之多寡而為決定及分配。則各候選人得票之多寡，除關係候選人之當選與否外，亦與上開各項選舉結果攸關。故所謂使投票發生不正確之結果者，應兼指使得票比例等投票結果發生不正確結果之情形在內，非僅指使候選人之當選或不當選而已。又憲法第129 條雖規定投票係採無記名投票方式，有使投票內容隱密之效果，惟倘無居住之事實，而虛報遷入戶籍登記，經戶籍機關編入選舉人名冊，並參加選舉投票，顯足以使該選舉區計算得票比率基礎之選舉人人數及投票之票數為不實之增加，縱因查證困難，無法得知其投票選舉之特定候選人為何人？然不論如何，均已使投票結果發生不正確。又按公職人員選舉罷免法第15條第1 項規定有選舉權人在各該選區繼續居住4 個月以上者，始得為公職人員選舉各該選舉區之選舉人之規定以觀，足見該法所重視者，為在選舉區繼續居住之事實，至於戶籍登記簿僅為4個月起算之在客觀上不得不然之判斷依據。次查現代民主政治主權在民之原則，將政權付諸人民，由人民選舉代表行使，其中因各國幅員大小不一，小者固可由人民共同決定，大者則非區分各級行政區域、組織治理不可，在區分若干行政區域下，該行政區域之政權行使，按諸主權在民原則，理應由該行政區之人民行使，且僅能由該區域之人民行使，非能由其他區域之人越俎代庖。若為遵守上開公職人員選舉罷免法之規定，以支持某特定候選人為目的，而將戶籍及實際住所遷入該選舉區，固符合上開規定及主權在民原則；然若實際上並未居住該選舉區，僅為支持某特定候選人，而虛報遷入戶籍者，其有妨害選舉之純正及公正性，至為顯然。或有謂憲法賦予人民有遷徙自由云云，然按人民有居住、遷徙之自由，及有選舉、罷免、創制、複決之權，固為憲法第10條、第17條所明定，惟所謂居住遷徙自由及選舉權，並非漫無限制，得任意行使，在為防止妨害他人自由、避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者，仍得以法律限制之，憲法第23條亦定有明文，此即所謂法律保留原則。戶籍法第20條至22條規定之遷出、遷入登記及同法第54條對故意為不實申請者之處罰；及公職人員選舉罷免法第15條第1項有選舉權人在各該選舉區繼續居住滿4 個月以上，為取得各該選舉區選舉人資格之要件。其規範目的在於戶籍管理、維護社會秩序及選舉之公平性，均係為維護社會秩序之必要，而對人民遷徙自由及選舉權附加之限制。從而，人民固有遷徙之自由，但並無為虛偽戶籍登記之自由與權利。以不實遷入戶籍之方式，致使非實際居住於選舉區之人取得選舉權而參與投票，即係以虛報遷入戶籍取得投票權而參與投票，自屬刑法第146 條所規定非法方法之範疇，與憲法所保障之遷徙自由無關。」，最高法院91年9月5日（91）台文字第00
575 號函及所附之法律問題研究結論可資參照。準此，若實際上並未居住該選舉區，僅為支持某特定候選人，而虛報遷入戶籍者，即應構成刑法第146 條之罪。亦即，行為人客觀上，須未在選舉區繼續居住達4 個月，而虛報遷入戶籍；主觀上，則須有僅為支持某特定候選人，而使投票發生不正確結果之主觀犯意，始為該當。至居住期間之認定，戶籍法第
4 條規定之形式要件（以戶籍登記簿所載申報戶籍遷入登記之申請日算至投票日前一日），固為客觀上不得不然之判斷依據，但並不以此為限，該規定僅係立法上為有明確標準可循，以達行政效率及選務工作順利推展之目的所設，刑法第
146 條之罪有其主客觀之要件，非必一律以該行政法規之違反即認構成刑法第146條之罪，其理至明。
三、且查，現代民主政治係奠基於人民之公民意識與法治精神，法治精神為人民對於憲法以至行政處分等國家規範之遵守與共同維持，固不待言；至公民意識則係每一公民依其個人之理性，自主地決定參與國家公共事務，而非盲從於他人之指導、利誘或其他非理性手段，苟係其個人基於自由意志之理性決定，基於憲法之民主原則，國家機關均須予以尊重，刑法乃國家制裁最嚴厲之法律，具有最後手段性，本於謙抑之思想，應就公民對於公共事務之決定，採取最高限度之審查標準，以免不當侵害公民對於公共事務之參與，進而影響國家民主之發展。就公民之選舉權而論，其係參與國家政治事務最重要之權利，如何保障並促使其健全發展，當係相關法律所關注之目的，惟無論如何，如係公民基於理性之自主決定，國家即須予以尊重，業如上述，亦即，除能高度確定公民之決定乃妨礙國家民主之發展，基於上述「罪證有疑，利於被告」之無罪推定原則，自不能遽為不利於被告之認定。準此，以馬祖（連江縣）地區而論，其地狹人稠，工商經濟活動極不發達，謀生不易，故中央設有離島建設條例等法律，以推動離島開發建設，健全產業發展，維護自然生態環境，保存文化特色，改善生活品質，增進居民福利，故離島地區居民雖因相關福利措施（如機票優待、小三通資格、稅捐及學費減免、兵役特別措施等）設籍於此，但卻每多生活、工作於台灣本島等地區，如以前揭選罷法第4條第1、2 項及第15條第1 項之規定以觀，能符合該標準於投票日前一日起算4 個月內「每日」均繼續居住於馬祖地區之公民實幾希，況民主政治並非狹隘之地域政治，憲法之民主原則僅期待、要求公民為理性自主之決定，至選舉區之劃分或選舉權人之確定，不過係選務行政上為利於選舉權之行使所為之措施，自不能僅以居住或停留日數之多寡為決定是否觸犯刑法妨害投票正確罪之唯一標準，蓋現代社會資訊之流通，既廣泛且迅速，身處國際化下地球村之一員，欲了解某一特定區域之人與事，實非僅居住於該地區一途，此所以先進國家為鼓勵在世界各地生活、工作之公民，亦能有適當管道關心並促進國家政治事務之進步與發展，尚設有通訊投票等制度以擴大國家政治事務之民意基礎，並保障維護公民之參政權，益見其等所重視者無非公民理性自主之意思決定，而非居住或停留於國內某區域時間之多寡。以馬祖地區居民而言，因迫於先天環境之不良多須前往台灣地區謀生、就學或工作，以圖個人生涯之有利發展，其處境已較一般人為艱難，此所以須另設離島建設條例以提供多項優惠之措施鼓勵離島地區之建設發展，縱其平日多於台灣本島等地區活動，而非每日或長期居住於馬祖，但如其與馬祖地區具有親屬、工作、學業、兵役等社會活動、事務之密切關聯，且不能證明其非自主理性之投票，即應認其不具有妨害投票正確之主觀犯意。從而，刑法第146條第1項之妨害投票正確罪，固應參酌上述之客觀標準，然行為人是否非基於理性自主之決定而具有妨害投票正確之構成要件故意，亦屬該罪成立與否之要件，合先敘明。
四、訊據被告李芝杭、黃湘芸、鄭子駿及陳學宇固就其等確有於前揭時間將戶籍遷入連江縣南竿鄉各址，惟均矢口否認有何妨害投票結果之罪嫌，李芝杭辯稱：伊早於93年8 月10日即已遷入戶籍，並非為94年12月3 日之投票而遷入，且伊之同居人在馬祖地區開設餐館，伊經常台灣、馬祖兩地跑，而戶籍如在馬祖機票等較為優惠，故伊才遷入戶籍等語；黃湘芸辯稱：伊於94年5 月30日即遷入戶籍，並非為該次投票而遷入，且伊之前夫在馬祖地區開設商號，伊須台灣、馬祖兩地跑，而戶籍如在馬祖機票等較為優惠，故伊才遷入戶籍等語；鄭子駿、陳學宇則均辯稱：伊等係因欲回連江縣服替代役方將戶籍遷入連江縣親友家中（鄭子駿於93年10月8 日遷入其舅舅曹振鏞戶內，陳學宇於93年11月17日遷入其父親戶內），且現在皆在連江縣服替代役等語，經查，㈠被告李芝杭早於投票日前一年餘之93年8 月10日即已遷入上
址戶籍地，證人高又生於原審及本院審理時均證稱：伊與被告自90年上半年起同居迄今，被告係在臺北市陽明醫院從事看護工作即醫院護士之助理，伊於93年3 月間迄今在馬祖開設餐廳（閩東之珠），被告於醫院未排班時即會前來南竿鄉，於餐廳人手不夠時，亦會幫忙餐廳工作，每個月約前來居住1 星期，伊與被告之戶籍遷過來，可享有機票之優惠等語（見原審卷164 頁，本院95年12月20日審判筆錄），雖依其艙單紀錄，顯示其自戶籍遷入至94年12月5 日止，僅停留約
47 日，但其前後往來台灣、馬祖地區達9次之多，每次約數日至十餘日，足見證人高又生所言尚非虛妄，而其於投日票前之94年11月30日即已進入馬祖地區，迄同年12月5 日仍未離去，有其出入馬祖地區紀錄表一紙附於偵查卷33頁可查，是其顯與馬祖地區具有相當於親屬及工作等社會活動之密切關聯，且依其平日及投票日前後進出馬祖之紀錄，亦難認定其係遭候選人或其支持者動員前往投票之所謂「幽靈人口」，至其遷入戶籍為求交通費用之優惠，實屬人情之常且亦合於上述離島建設條例之規定，則其本於公民之選舉權前往投票，係其正當權利之行使，不能單純僅以其前後停留於馬祖地區之日數或遷入戶籍以享有交通費用之優惠，即當然推認其有妨害投票正確之主觀犯意，此外復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指犯行，自難遽入被告於刑法第
146 條第1項之罪。㈡被告黃湘芸於94年5 月30日即遷入上址戶籍地，而其遷入之
原因係因前夫呂木發於馬祖地區賃屋經營「金立大油漆量販店」，復因子女在台就學、服役及小三通需要，經常來往於台、馬二地等情，業據其自承在卷，併有商號照片多幀及入境許可證一紙在原審卷74頁以下可按，而依其艙單紀錄，顯示其自戶籍遷入至94年12月5 日止，雖僅停留約25日，但其前後往來台灣、馬祖地區達7 次之多，每次約數日之久，足見其所言應非虛妄，而其於投日票前之94年12月1 日即已進入馬祖地區，迄同年12月5 日仍未離去，有其出入馬祖地區紀錄表一紙附於偵查卷58頁可查，是其顯與馬祖地區具有相當於親屬及工作等經濟活動之密切關聯，且依其平日及投票日前後進出馬祖之紀錄，亦難認定其係遭候選人或其支持者動員前往投票之所謂「幽靈人口」，至其遷入戶籍為求交通費用之優惠，實屬人情之常且亦合於上述離島建設條例之規定，則其本於公民之選舉權前往投票，係其正當權利之行使，不能單純僅以其前後停留於馬祖地區之日數或遷入戶籍以享有交通費用或稅捐、小三通資格之優惠，即當然推認其有妨害投票正確之主觀犯意，此外復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指犯行，自難遽入被告於刑法第146 條第1項之罪。
㈢被告鄭子駿、陳學宇分別於投票日前一年餘之93年10月8 日
、93年11月17日遷籍，且均係替代役第37梯次之役男，於94年9月22日徵召入營接受軍事訓練，且各於11月9日、11日前往服役單位連江縣立中正國中小學、連江縣大同之家服指定之替代役職役，有被告之替代役徵集令、役籍表、服役單位之服役資料、服務證明書在原審卷可稽，此外，被告陳學宇因就學因素緩徵至94年8 月31日亦有臺北市政府函文附卷可佐。而其中鄭子駿、陳學宇所遷入戶籍之戶長分別係其舅舅與父親，足見其等係因返鄉服役而至馬祖地區居住並遷入戶籍，其等各於投日票前之94年11月7 日及同年11月11日即已進入馬祖地區服役，有其出入馬祖地區紀錄表一紙附於偵查卷16、25頁可查，是其等顯與馬祖地區具有親屬及服役等社會事務之密切關聯，且依其平日及投票日前後進出馬祖之紀錄，亦難認定其係遭候選人或其支持者動員前往投票之所謂「幽靈人口」，至其遷入戶籍係為能返鄉服役，則其本於公民之選舉權前往投票，係其正當權利之行使，不能單純僅以其遷入戶籍前後停留於馬祖地區之日數，即認其係非理性自主之投票而當然推認有妨害投票正確之主觀犯意，此外復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指犯行，自難遽入被告於刑法第146條第1項之罪。
五、綜上，就被告李芝杭部分，原審徒以被告停留馬祖地區之日數作為論罪科刑之唯一依據，未能自被告公民權利之實質內涵認定其主觀犯意，尚有未洽，檢察官提起上訴認原審量刑過重，同有未合，李芝杭提起上訴否認犯罪，認係其公民權利之正當行使，核屬有理，自應由本院撤銷改判。就被告黃湘芸部份，檢察官提起上訴認量刑過重，雖無理由，但原判決既有前揭可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。另就被告鄭子駿、陳學宇部份，原審以其等犯罪不能證明，諭知被告無罪，其理由雖有不同，但結論並無二致，均核無不合。檢察官猶斤斤於計算被告遷籍後停留於馬祖地區之日數以為其犯罪之依據，未能自被告之主觀犯意認定其等有無本件犯行而提起上訴，為無理由，應予駁回。
六、被告鄭子駿經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第74 條第1項1款，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務中 華 民 國 九十六 年 一 月 十六 日
刑事庭審判長法 官 蔡 清 遊
法 官 黃 玉 清法 官 朱 光 仁上開正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李 麗 鳳中 華 民 國 九十六 年 一 月 十九 日