福建高等法院金門分院刑事判決 96年度上易字第3號
上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 乙○○共 同選任辯護人 辛銀珍律師上列上訴人等因違反國家安全法等案件，不服福建金門地方法院95年度易字第17號，中華民國96年1 月18日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署94年度偵字第288 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同對於公務員依法執行職務時，施強暴，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
乙○○無罪。
事 實
一、蔡振烘（已經原審判處有期徒刑6月，緩刑2年確定）於民國94年6月2日凌晨4 時10分許，逃避警察及海岸巡防機關之檢查，由金門縣烈嶼鄉鳳嘴岸際逕行上岸，為行政院海岸巡防署中部地區巡防局第九岸巡總隊隊員李昆軒查覺，立即通報值勤之隊員施正毅、何銘烈、簡吉明等3 人前往上開地點查緝。同日凌晨4時13分許，施正毅等3人到達上開鳳嘴岸際戰備道，見甲○○接應蔡振烘自岸際灘頭步入戰備道，欲乘坐乙○○所駕駛車牌號碼00-0000 號營業小客車離開，施正毅旋上前攔阻盤查，詎甲○○、蔡振烘明知施正毅、簡吉明均係依法執行職務之公務員，且正在執行公務中，竟基於妨害公務之犯意聯絡，拒絕受檢，由甲○○先以所攜帶之木棍揮打施正毅而阻擾盤查，接續以手指抓施正毅臉龐，又口咬簡吉明，蔡振烘則以徒手毆打施正毅，致施正毅受有右眼瞼、右鼻唇溝抓傷、右前臂鈍挫傷，簡吉明受有左前臂外傷等傷害（傷害部分均未據告訴）。
二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1項、第2項尚規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。又檢察官職司追訴犯罪，就訴訟制度之結構而言，檢察官係與被告相對立之當事人，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，若未賦予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，對於被告之防禦權非無妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，以擔保其證言之任意性及真實性，可信度較偵查輔助機關所為者為高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本案證人何銘烈、簡吉明、李昆軒於警詢及證人施正毅、李昆軒於偵查中之證述，均無顯不可信之特別情形，證人施正毅與李昆軒於偵查中之陳述，尚經具結，有其結文在卷可稽，被告及其辯護人對於前開審判外陳述猶表明不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，揆諸前開法文及最高法院判決意旨，上開供述皆應有證據能力。
乙、被告甲○○部分：
一、認定犯罪事實所憑證據和理由：上揭事實，業據證人施正毅、何銘烈、簡吉明於原審及證人李昆軒於偵查中結證綦詳，互核相符，且有金門縣立醫院94年6月2日出具載有施正毅及簡吉明傷勢之診斷證明書存卷可資佐證，堪信與事實相符。又證人施正毅、何銘烈、簡吉明等人彼時係執行有關查緝非法入境之職務，著制服，駕駛有標示之公務車，並曾對被告甲○○、蔡振烘等表明身分，亦經證人施正毅、何銘烈、簡吉明等一致陳明，被告甲○○及共同被告蔡振烘於施強暴前，對於施正毅、何銘烈、簡吉明等3 人為依法執行公務之公務員，應有明確之認識無疑。
二、對於被告辯解之判斷：被告甲○○雖承認傷害海巡人員，然辯稱：伊係先遭海巡人員之毆打，為求自衛而抓傷海巡人員云云。惟查：被告甲○○所辯，查無事證足認與事實相符，已難置信；矧依國家安全法第4 條及海岸巡防法第10條等規定，海岸巡防人員必要時對入境之旅客得依職權實施檢查，巡防機關人員於執行有關防止非法入出國職務上視同司法警察及司法警察官。共同被告係違反國家安全法第6條第2項之現行犯，證人施正毅等3人依刑事訴訟法第88條第2項之規定，本有權加以逮捕；被告甲○○接應共同被告蔡振烘違法入境，自亦得一併加以盤詰調查，被告甲○○為抗拒接受調查，施強暴於施正毅及簡吉明，亦難謂正當，無以資為有利於被告甲○○事實認定之論據。
三、綜上本案事證明確，被告甲○○犯行堪予認定，應依法論科。
四、論罪與科刑
(一)被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法修正條文，已於95年7月1日起施行，其中與本件有關之部分規定有所修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，本較有利於行為人，惟本件被告既係直接從事構成要件犯罪事實之行為，則不論依修正前或修正後刑法第28條規定，均構成共同正犯，尚不生新舊法比較之問題。此外，刑法第135條第1項之妨害公務罪，法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，比較修正後刑法施行法第1條之1 與罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，因對於上開妨害公務犯罪所規定之罰金刑之最高額度均屬相同，並非刑罰法令之變更，無刑法第2條第1項比較新舊法之適用，應適用裁判時之刑法施行法第1條之1。
另刑法第33條第5 款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第135 條藏匿人犯罪所得科處之罰金刑為銀元三百元，最低則為新臺幣一千元，與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元相比較，新舊法關於上開二罪所得科處之罰金刑最高額並無不同規定，然新法將上開二罪罰金刑之最低額提高為一千元；因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於刑法第33條第5 款規定科處罰金刑之法律較有利於被告。刑法第41條修正後之第1 項規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」。修正前該條第1 項規定則為：「犯法定最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，然而被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2 條業已刪除，而刑法第41條第1 項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元一百元、二百元、三百元修正為新台幣一千元、二千元、三千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要。依刑法第2條第1項前段之規定比較結果，應適用舊法即依修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，諭知以銀元三百元即新台幣九百元折算一日為易科罰金之折算標準，較有利於被告。參合上述比較可知依修正前、後之規定，易科罰金之折算標準較修正前提高，顯然不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前之規定。
(二)核被告甲○○所為，係犯刑法第135條第1項之妨害公務罪。被告甲○○與共同被告蔡振烘就上開妨害公務犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。原審據以論罪科刑，固非無見；第查：(1)被告行為後，94年2月2 日修正公布之刑法修正條文，已於95年7月1日起施行，其中與本件有關之部分規定既有修正，原判決未為新舊法之比較，亦未說明何以適用廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第1條，顯有違誤。(2)原判決認定並說明施正毅等3 人係依法執行公務之公務員，著制服，駕駛有標示之公務車，且已表明身分，亦為被告甲○○、乙○○及共同被告蔡振烘所明知，故施正毅等3 人確為依法執行公務之公務員等語，惟未載述所依憑之證據，要難謂無認定事實未依證據之違法。(3) 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至同條之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決採取證人李昆軒於偵查中具結之證言，為論處被告犯罪之依據，但前揭證人於偵查中之供述係屬審判外之言詞陳述，為傳聞證據，原判決並未敘明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，自有判決不備理由之違法。(4) 本件被告犯罪時間，在中華民國96年4 月24日以前，所犯之罪，合於減刑條件，原判決未及依中華民國96年罪犯減刑條例減刑，亦有未洽。被告猶執陳詞，提起上訴，非有理由，然原判決既有上開無可維持之瑕疵可指，本院自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○先有接應違法入境之影響公共秩序行為，遇海巡人員查緝，不思反省配合，竟基於妨害公務之犯意，對執勤人員施加不法腕力，視公權力如無物，甚為可訾，應予非難，兼衡其素行、犯罪動機、目的、所用手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並依法減輕其刑，及諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。被告甲○○攜行使用之木棍，未據扣案，亦無事證足認係被告甲○○或其他共同正犯所有，且不詳已否滅失，是以未予沒收，附此敘明。
丙、被告乙○○部分：
一、公訴意旨另略以：被告乙○○、甲○○、蔡振烘於94年6月2日凌晨4 時13分許，在金門縣烈嶼鄉鳳嘴岸際戰備道，明知施正毅、何銘烈、簡吉明等均係依法執行職務之公務員，且正在執行公務中，竟基於妨害公務之犯意聯絡，拒絕受檢，由甲○○先以所攜帶之木棍揮打施正毅而阻擾盤查，再以手指抓施正毅臉龐，蔡振烘則以徒手毆打施正毅，致施正毅受有右眼瞼、右鼻唇溝抓傷、右前臂鈍挫傷等傷害（傷害部分未據告訴），甲○○復以口咬傷簡吉明，致簡吉明受有左前臂外傷之傷害（傷害部分亦未據告訴）。在旁之乙○○見岸巡人員仍不讓其等離去，竟另行起意，未經岸巡人員同意，強行駕駛岸巡人員車牌號碼00-0000 號之執勤公務車，駛離現場約100 公尺之戰備道路肩停靠後，再回頭駕駛車牌號碼
00 -0000號之營業小客車強行搭載蔡振烘、甲○○2 人離開現場，因認被告乙○○涉有刑法第135條第1項之妨害公務罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、訊據被告乙○○固不諱擅自將海巡人員車牌號碼00-0000 號執勤公務車駛離現場約100 公尺之戰備道路肩停靠後，再回頭駕駛車牌號碼00-0000 號之營業小客車搭載蔡振烘、甲○○2 人離開現場，惟辯稱：伊係見共同被告甲○○、蔡振烘與海巡人員衝突流血，急於送醫，乃將擋道之公務車駛離道路等語。經查：刑法第135條第1項之罪，以對於公務員依法執行職務時施強暴脅迫為要件。此之所謂施強暴，不以對於公務員之身體直接實施暴力為限，凡以公務員為目標，而對物或對他人施暴力，其結果影響及於公務員之執行職務者，亦屬之，最高法院84年度台非字第333 號判決宣示相同意旨，可供參考。關於被告乙○○係於何種情況下，以如何之手段將執勤公務車輛駛離道路一節，證人何銘烈於警詢中證稱：伊見施正毅與甲○○拉扯，蔡振烘走向簡吉明，伊在簡吉明旁加以保護，隨後見車牌號碼00-0000 號公務車遭被告乙○○駛離現場，伊追趕30公尺，見被告將上開公務車棄置路旁，伊即將之駛回等語，於原審審理時結證稱：伊見被告乙○○將公務車駛離，伊於車後大聲要求被告乙○○不能將公務車駛離等語；證人簡吉明、李昆軒於警詢中之證述及李昆軒接受檢察官訊問時皆未提及公務車遭被告乙○○駛離之情節，簡吉明於原審審理時猶陳明伊未攔截被告乙○○駕車離去；證人施正毅於檢察官訊問時僅概略證稱：被告乙○○擅自將公務車駛離原地，於原審審理時則證稱：被告乙○○趁伊不注意時將公務車移走，公務車原由何銘烈駕駛，何銘烈下車時未將鑰匙一併取下帶走，伊不知公務車遭被告乙○○駛離，迨何銘烈追過去後方知何人所為等語。綜觀上揭證人之證述，被告乙○○將公務車駛離現場所用手段，乃趁在場值勤人員忙於應付、處理共同被告甲○○及蔡振烘，無暇他顧、未及阻止之際，移置留有鑰匙之公務車，無何直接或間接施暴力於公務員之情形發生，抑且被告乙○○將公務車移置路旁後，旋棄車離去，公務車隨即由追及之海巡人員何銘烈駛回，顯見被告乙○○亦無將公務車據為己有或使值勤人員不能繼續使用之意思，揆諸上揭法文及說明，被告乙○○所為，尚難以妨害公務罪名相繩，此外復無積極事證足認被告乙○○有何妨害公務犯行，核屬不能證明被告犯罪。原審未經詳察，誤為被告乙○○有罪之判決，實有不當。從而，被告乙○○提起上訴否認犯罪，指摘原審遽而對其予以論罪科刑，應有違誤云云，為有理由，應由本院將原審判決關於被告乙○○部分撤銷改判，另為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第135條第
1 項、修正前刑法第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項、第3條第1項、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 20 日
刑事庭審判長法 官 林勤純
法 官 朱光仁法 官 蔡新毅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李麗鳳中 華 民 國 97 年 2 月 27 日※附錄本案論罪科刑法條全文※中華民國刑法第135條（妨害公務執行及職務強制罪）對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。