福建高等法院金門分院刑事判決 97年度上訴字第11號上 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 尤伯祥律師被 告 乙○○上 一 人選任辯護人 李志澄律師
林國明律師被 告 甲○○
之2上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服福建金門地方法院96年度訴字第2號，中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署95年度偵字第90號、194號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、
一、本件公訴意旨略以：
（一）、被告丙○○於民國90年間，擔任金門酒廠實業股份有限
公司（下稱金酒公司）行政副總經理，負責規劃及審核該公司酒品產銷、廣告託播等業務之執行，為依據法令從事公務之人員；被告甲○○係前瞻公關顧問股份有限公司（下稱前瞻公司）實際負責人，並兼為從屬之優廣角有限公司（下稱優廣角公司）實際負責人，從事公關事務之規劃諮詢顧問、廣告業之代理及承攬等；被告乙○○則係被告丙○○之前夫。
（二）、金酒公司於90年3月為開拓酒品行銷通路及提昇銷售實
績，欲藉由電視媒體廣告達到宣傳及刺激買氣之目的，經簽奉金門縣政府核准，以新台幣（下同）2,500萬元規劃「90年度酒類廣告片委託購買電視媒體」採購案，並委由金門縣物資處辦理公開招標，由各投標廠商按其「總收視率」（gross rating points簡稱GRP）之單位成本（CGRP）最低者得標。被告甲○○獲悉是項採購資訊後，為求能順利得標，乃分別以前瞻公司及優廣角公司名義同時參與投標。嗣於90年7月11日上午進行開標程序時，因最低標前瞻公司之標價為1元，顯不合理（底價每CGRP值18,300元），主持人乃宣布保留決標結果，金酒公司並要求所有投標廠商須於7月25日前提出說明，載明各廠商企劃書中保證每30秒GRP值與其標價之合理關連性；俟前瞻公司所提出之說明未獲採信，金酒公司遂改向次低標之優廣角公司要求繳納差額保證金，且由前瞻公司代繳後，於同年8月16日以每CGRP（含稅含佣）3,000元決標予優廣角公司，雙方並於90年8月29日正式簽訂契約書。本案依金門縣物資處同年5月31日招標公告【其他】四、決標方式規定：「以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商」；次依金酒公司酒類廣告片委託購買電視媒體規範書三（七）規定：「決標：凡符合公告廠商資格及媒體購買規範者，以30秒CGRP最低且不超過底價者得標」；另依同年6月20日招標更正公告說明一：「本約價款採總包價法計算，…總價新台幣貳仟伍佰萬元正」，則本案係屬換算價格標之採購案。易言之，係於採購金額固定（2,500萬元）之前提下，由各投標廠商就每一CGRP之金額為競標，而由標價最低且不超出底價者得標，用以獲得為數最多之GRP值，而達成最大之廣告宣傳利益。而金酒公司辦理本採購案之預算金額為2,500萬，由優廣角公司以每一CGRP3,000元得標，即優廣角公司必須履約之GRP數值經換算後，應為8,333.33個（25,000,000元÷3,000=
8,333.33），此由優廣角公司競標時所提出之「提案企劃」第10頁亦載明執行30秒GRP值8,333個，亦顯而易知。詎被告甲○○以低價搶標後，明知該標價遠低於市價，無法履行8,333個GRP合約，優廣角公司本身亦無履約能力（均轉包予經緯公司執行），竟與被告丙○○私下達成協議，於決標前多次在臺北宴請被告丙○○研商；復於決標後，偕同該公司行政經理兼財務張惠敏、採購鍾冠芳抵金密會被告丙○○等人，由被告丙○○邀集本採購案所屬部門主管及承辦人，未經簽核或報准，違法將履約標的從「8,333GRP」減至「1,500GRP」。雙方並據此於同年8月29日訂約後，旋由被告甲○○於同年
9月30日招待被告丙○○及被告乙○○搭乘麗星遊輪赴日本琉球旅遊，為期四天三夜，同行人員尚包括被告甲○○夫婦及其眷屬等，旅費合計共94,150元均由張惠敏持母親施麥之中國信託信用卡墊付，事後再以前瞻公司款項歸墊。另優廣角公司簽約後共分四波段計價履約，依AC.Nielsen四次收視率監測效果評估數據，每波段執行之GRP值分別為511.63、549.55、456.56、379.39個，總執行1,897.13個GRP，若以一個GRP數值3,000元換算，僅應給付5,691,630元，惟均由受被告丙○○指揮不知情之本案承辦人翁雅萍分別於90年11月6日、90年12月14日、91年1月22日、91年3月11日四次上簽呈表示符合約定，並簽准付款（每次付款625萬元），涉嫌圖利被告甲○○計19,308,370元（25,000,000－5,691,630＝19,308,370），並致生損害於金酒公司。
（三）、嗣被告甲○○取得該2,500萬元之廣告託播款後，即先
指示張惠敏於91年間某日，在前瞻公司會議室中，交付被告乙○○1紙不詳金額之甲○○個人支票（尚無提兌紀錄）作為對價；復於同（91）年10月25日，自臺灣銀行城中分行之前瞻公司帳戶，跨行轉帳94,800元至被告乙○○之華南銀行南京東路分行帳戶內完成賄款交付；因認被告丙○○、乙○○所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款（起訴書誤載為第1款，嗣檢察官於96年2月8日在原審準備程序時陳明更正為第4條第1項第5款，原審卷第42頁）之違背職務收受賄賂罪嫌；被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第11條第1項之行賄罪嫌等語。
二、按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或有限縮，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴之判決；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但行為時之法律並無處罰明文者，即應本於刑法第1條罪刑法定主義規定諭知無罪之判決。又被告之行為，依行為時之法律規定，已不能證明其犯罪者，依裁判時之法律規定不問是否成立犯罪，亦應諭知無罪之判決。從而，被告行為後，因刑法法律之變更，致其犯罪構成要件有擴張或限縮時，自應先分別依舊法及新法處罰規定之構成要件，加以審認說明被告之行為是否均成立犯罪，始再依刑法第2條第1項之規定，就裁判時法與行為時法或中間法比較適用之，不得僅就新、舊法之犯罪構成要件，逕予比較適用有利於被告之法律，或逕依新法之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據，最高法院97年度台上字第1424號著有刑事判決可資參照。
三、關於證據能力部分：本案關於證人即金酒公司總務室副管理師歐陽良義於94年6月8日在法務部福建省調查處調查之供述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告丙○○與其辯護人、檢察官等於原審及本院調查證據時迄至本院於言詞辯論終結前均未爭執或聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5第2項規定，視為同意作為證據。
貳、本院查：
一、本件被告丙○○行為時係金酒公司之副總經理；金酒公司為公營事業，依當時90年11月7日公布有效之貪污治罪條例第2條之規定，為依據法令從事公務之人員，被告甲○○依同條例第3條之規定，與第2條人員共犯該條例之罪者，亦依該條例處斷。然依95年5月30日條正公布，同年7月1日施行之貪污治罪條例第2條規定修改為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」（按貪污治罪條例嗣於民國98年4月22日經總統以華總一義字第09800097661號令修正公布第6、10條條文；並增訂第6之1條條文；上開同條例則未再修正）。
二、按所謂「公務員」，上開貪污治罪條例並無立法解釋，故依刑法第11條前段之規定，刑法第10條第2項之公務員定義，應適用於貪污治罪條例。又刑法上所稱之公務員，民國94年2月2日修正前之刑法第10條第2項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；94年2月2日修正、95年7月1日施行之刑法第10條第2項修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」其中，第一款前段係「身分公務員」，同款後段則為「授權公務員」，無論係「身分公務員」或「授權公務員」，祗要是具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項均屬之。而法定職務權限，其中所謂「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更。且貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。故本件被告丙○○是否為現行貪污治罪條例之公務員，則為本件主要關鍵點。
三、
（一）、按公營事業人員是否為公務員，應視該人員是否「依法令從事於公共事務，而具有法定職權限者」：
查刑法第10條第2項之公務員有三種類型；從事於公營事業機構職務之員工，依司法院釋字第8號、第73號解釋意旨，本屬刑法上之公務員。然刑法第10條第2項於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行後，觀諸該修正之立法本旨，公營事業機構所從事之事務，原則上非基於國家公權力之作用，故非屬行使國家統治權之公務機關，其所屬之人員，自非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務員。至公營事業機構人員若因從事於特定之公共事務，而由法令授予一定之國家權力，使其得從事與國家權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項，為節制使其代表國家適當行使公權力，固得課予特別之保護義務及服從義務，而視其為刑法上之公務員，但其基於法令授權所從事者，若非代表國家行使公權力，即為無關乎國家統治權作用之行為，自無課予特別保護義務與服從義務，而將之列為刑法上公務員，嚴予規範其職權行使之必要（最高法院96年度台上字第387號判決意旨參見）。
（二）、公營事業機構人員非當然即為公務員：
依刑法第10條第2項立法理由（四）之說明：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。」，亦即修正後刑法第10條第2項第1款後段之「授權公務員」，限於「其他依法令從事於公共事務，而具有法定權限者」，始克相當；如具有「公營事業」之職務者，需依據法令從事於公共事務而具有法定權限者，例如依政府採購法規定之「承辦、監辦採購等人員」，始屬於該條款所規定之「授權公務員」。
（三）、本案被告丙○○非屬採購監辦人員：
按依政府採購法第13條規定，機關辦理公告金額以上採購之開標、比價、議價、決標及驗收，除有特殊情形者外，應由其主（會）計及有關單位會同監辦。未達公告金額採購之監辦，依其屬中央或地方，由主管機關、直轄市或縣(市)政府另定之。未另定者，比照前項規定辦理。公告金額應低於查核金額，由主管機關參酌國際標準定之。第一項會同監辦採購辦法，由主管機關會同行政院主計處定之。所謂監辦，依「機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法」第3條規定，本法第13條第1項所稱有關單位，由機關首長或其授權人員就機關內之政風、監查（察）、督察、檢核或稽核單位擇一指定之。無該等單位者，由機關首長或其授權人員就機關內部熟諳政府採購法令人員指定之。查被告丙○○非屬主會計人員，亦非政風、監查（察）、督察、檢核或稽核單位人員，也未經金酒公司之董事長或總經理指定擔任監辦職務，自非屬監辦採購人員。
（四）、被告丙○○亦非公營事業之承辦採購人員：
1、依金酒公司組織規程第2條規定，副總經理之職務係「輔助總經理辦理各項業務」，並未明定參與採購業務之決策或執行之法定職務權限，此有金門酒廠實業股份有限公司96年3月22日酒人字第0960001887號函，檢送之該公司87年2月6日發佈之金門酒廠實業股份有限公司組織規程在卷可證（原審卷第127頁至第128頁、同第151頁）。另被告丙○○雖曾代理總經理職務，惟其代理期間自90年6月13日起至90年7月17日止，亦有金酒公司97年3月7日酒字第0970001502號函附卷可證（原審卷第290頁）。本件採購原於90年5月20日公開招標，擬於90年5月29日開標（見金酒公司90年酒類廣告片委託購買電視媒體案第二卷，編號9─3，頁21；原審有向金酒公司調取，見原審卷第194頁）；後因金門縣政府認不屬於勞務之專業服務評選，於90年6月6日決定改委託金門縣物資局公開招標（同上卷，頁28），均由總經理辛寬得批准。爭議處理依金酒公司90年7月27日之簽所示，係營業組提出審查意見後，由總務組擬辦意見，會辦單位為營業組、會計室與工安室，再由被告丙○○核閱後，由董事長李成義批准（見金酒公司90年酒類廣告片委託購買電視媒體案第二卷，編號9─2，頁190）；足見被告丙○○均未曾以「代理總經理」之身分，參與本件採購案，則被告丙○○自非承辦採購人員至明。
2、按依金酒公司組織規程第5條明文規定營業組職掌包括
（一）、經營政策及經營策略之研擬與檢討。（二）、年度經營計畫之研擬與檢討。（三）、中長期計畫之研擬與檢討。（四）、全盤營業計劃之釐定與調整。（五）、產品銷售計畫之釐定與執行。（六）、產品市場調查、行銷研究與統計分析。（七）、產品售價之釐定與調整。（八）、產品之儲運、推廣與銷售業務。（九）、其他有關經營企劃事項。此有上開金門酒廠實業股份有限公司組織規程在卷足憑（原審卷第第128頁、同第151頁）。由上述說明可知，本件系爭金酒公司酒類產品之廣告託播，為上揭（五）、產品銷售計畫之釐定與執行，依上開之組織規程規定，顯屬營業組職掌業務範圍。
3、另依證人即金酒公司總務室副管理師歐陽良義於94年6月8日在法務部福建省調查處調查時證稱：「本公司營業組於90年3月為提升銷售實績，欲藉由電視媒體廣告達到宣傳及刺激買氣之目的，經奉金門縣政府核准，以新台幣（下同）25,000,000元規劃『90年度酒類廣告片委託購買電視媒體採購』案，並委由金門縣物資處辦理公開招標……本案招標需求係由營業組負責，當時本案由營業組承辦人陳欽進及組長黃蘇生負責，但陳欽進離職後，全案改由營業組翁雅萍負責辦理；營業組提出媒體規範書、契約書草案，媒體購買規範項目清單後，其餘相關的招標文件則由我負責辦理。」等語明確（福建金門地方法院檢察署94年度他字第54號偵查卷第167 頁、168頁）。而金酒公司營業組則於90年3月20日簽請核准本件系爭採購案之簽呈；嗣金酒公司就金門縣政府對本案系爭之投標須知及契約草案等招標規範所為核復意見，亦係由該公司營業組函覆說明各等情，有上開金酒公司營業組90年3月20日之簽呈與金酒公司90年6月8日，（90）酒營字第765號函以及隨函檢送之「『酒類廣告委託購買電視媒體』投標文件縣府核復意見說明」影本各在卷可證（福建金門地方法院檢察署95年度偵字第194號偵查卷第30頁、73頁至第79頁；同原審卷第157頁、158頁至第164頁）。由上說明，可見本件系爭採購案係營業組規劃，委由金門縣物資處辦理招標，簽約後之執行亦係由營業組翁雅萍負責辦理等情至明。
4、依上述1、至3、各點說明可知，足見被告丙○○並非公營事業之承辦採購人員亦明。
（五）、本件系爭採購業務係劃歸金酒公司總務室辦理：
1、另依上開金酒公司組織規程第5條明文規定總務室職掌包括：（一）、公文之收發、分辦、稽催、文稿之繕校。（二）、檔案之管理。（三）、印信之典守。（四）、庶務之處理。（五）、車輛之管理。（六）、材料之採購，倉儲、分配與存量控制。（七）、呆廢料之處理。（八）、資訊系統之綜合規劃與執行事項。（九）、不屬於其他組室辦理之事項。（原審卷第第128頁、同第152頁），是依上揭金酒公司組織規程第5條規定可知，業已明文將採購業務劃歸總務室辦理。
2、又依上揭證人歐陽良義於94年6月8日在前開福建省調查處調查時證稱：「我的業務執掌是負責綜理總務室業務，包括原物料採購、庶務、財物和勞務採購、資訊、檔案文書、車輛、敦親睦鄰、營業外捐助、環境維護及其他臨時交辦事項。」等語明確（94年度他字第54號偵查卷第167頁）。故由證人歐陽良義之證述可知，總務室確屬職掌採購業務無訛。
3、再依上開證人歐陽良義於94年6月8日在前開福建省調查處調查時證稱：「90年7月11日開標時，部分廠商標價均有偏低的現象，且最低標前瞻公司以1元出標，本公司認為標價偏低，所以保留決標，同時並要求所有投標廠商必須在90年7月25日前提出說明，載明各廠商企畫書中保證30秒GRP值與其標價之合理關聯性，最後經本公司營業組審查，不採納前瞻公司的說明，所以改決標給次低標3,000元的優廣角公司。」，「所有在90年7月25日前送交本公司審查之合理關聯性說明，先由營業組陳欽進提出專業意見，再移交總務室由我簽請董事長李成義核示。」，「我根據本公司營業組陳欽進所提出之建議處理情形表，判斷優廣角公司所提GPRS值合理，我遂於90年7月27日辦理簽呈，經主任董文禮簽章，並會會計室、營業組、公安室等相關單位，再呈予行政副總經理丙○○，最後由董事長李成義核示後決行。」、「因為營業組為需求單位，規範由他們訂定，而且本標案涉及專業知識，所以實際合理性之審查由營業組陳欽進負責辦理。」等語綦詳（94年度他字第54號偵查卷第167頁、168頁、169頁、171頁）。由上可知，本件系爭採購案由於營業組係需求單位，而總務室則負責依其需求辦理本件系爭採購，故由營業組陳欽進審查廠商之合理關聯性說明，總務室再據其意見簽請決標予優廣角公司等情至明。
4、又金酒公司總務室於90年7月27日簽請決標予優廣角公司之簽呈，除於說明欄三稱：「本案提出說明廠商，經營業組辦理審查（標價低→高）（審查結果如附件），其中優廣角公司所提GRPs值合理…。」等語，並附有「金酒公司電視廣告媒體購買函請廠商提出說明乙案建議處理情形」表在卷可稽（95年度偵字第194號偵查卷第42頁至第43頁；同原審卷第165頁、166頁）；經核與證人歐陽良義上揭證詞相符外，而上開簽呈上確有李成義：「如擬。請依規定程序辦理。」之核批在卷可資佐證。
5、故由上述說明可知，本件系爭採購業務係劃歸金酒公司總務室辦理至明。
（六）、於採購過程中簽呈上核章者非當然係承辦採購人員：
有謂國際刑事政策不是限縮而是擴大公務員作為行為主體的概念範圍（參見「公務員概念的立法定義」，許玉秀，新修正刑法論文集，頁92，司法院編印，95年12月）；惟此非我國的立法趨勢。我國貪污治罪條例81年7月17日修正時，第6條第1項第4、5款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，及對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者構成貪污罪，當時實務見解均認包括圖利國庫罪。85 年10月23日修正之第6條第1項第4、5款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，及對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者才構成貪污罪，已限縮構成要件在圖私人不法之利益。90年11月7日修正之第6條第1項第4、5款則規定：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，及對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者構成貪污罪，非但主觀要件限於「明知違背法令」，客觀要件則限於「獲得利益者」，並排除未遂犯之處罰。此次刑法第10條第2項有關公務員定義之修正，強調原有公務員定義規定過於抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，故以「公共事務」之執行為核心構成要件；其中第1款前段規定依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，所執行之事務當然為公共事務，不必再就個別行為判斷。但第1款後段及第2款均著重「公共事務」之執行，其中公營事業所從事之行為本即屬私經濟行為，將之認定為「公共事務」應從嚴認定，不應採擴張解釋。故被告丙○○雖於金酒公司的簽呈核章，但對於採購過程既無決策或批准之權，不得認定係「承辦採購人員」，故非屬刑法第10條第2項第1款後段之公務員。
四、綜上所述，本件依公訴人起訴意旨可知，被告丙○○、乙○○所犯係以公務員為構成要件之罪，被告甲○○所犯係以行賄對象是公務員為構成要件之罪，惟因法律修正、刑罰權限縮之結果，可見被告丙○○已不屬於貪污治罪條例所指之公務員，從而被告乙○○自非與公務員共犯本條例之罪；而被告甲○○因非對公務員違背職務行賄罪，則就被告丙○○、乙○○二人而言，核與貪污治罪條例第2條、第4條第1項第5款所規定之違背職務收受賄賂罪之犯罪構成要件自有未合；而就被告甲○○而言，因其並非對於公務員違背職務行賄罪，亦與貪污治罪條例第11條第1項行賄罪之犯罪構成要件亦有不合，從而自難遽論被告丙○○、乙○○二人論以違背職務收受賄賂罪責；亦難遽論被告甲○○以上開行賄罪。經核本件被告三人均屬犯罪後法律已廢止其刑罰之情形，揆諸前揭說明，自應依法諭知免訴之判決。
五、另依公訴人起訴事實以觀，被告丙○○並非受委任而為他人處理事務，核與刑法第342條第1項背信罪之犯罪構成要件自有未合；則同案被告乙○○亦難認其涉犯有何共同背信罪責；從而自難均論被告丙○○、乙○○二人以背信罪，併予敘明。
六、原審經調查結果，認本案被告丙○○於行為時係金酒公司之副總經理；而金酒公司為公營事業，依當時有效之貪污治罪條例第2條之規定，雖為依據法令從事公務之人員，然被告丙○○於行為時，並非屬主會計人員，亦非政風、監查（察
）、督察、檢核或稽核單位人員，也未經金酒公司之董事長或總經理指定擔任監辦職務，自非屬監辦採購人員；而被告丙○○均未曾以「代理總經理」之身分，參與本件採購案，且其對於採購過程既無決策或批准之權，自亦不得認定係屬「承辦採購人員」。因被告丙○○行為後，貪污治罪條例已於95年5月30日條正公布，同年7月1日施行，依該條例第2條規定已修改為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。而刑法第10條第2項有關公務員之定義亦於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，因法律修正、刑罰權限縮之結果，被告丙○○已不屬於貪污治罪條例所規定之公務員，故被告丙○○於行為後，依現行裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已無刑罰處罰之規定，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，故原審依刑事訴訟法第302條第4款規定，對於上開被告三人均諭知為免訴之判決，並不經言詞辯論，經核並無不合，應予維持。
參、
一、檢察官提起上訴意旨略以：
（一）、被告丙○○為受金酒公司委託負責規劃及審核系爭廣告
托播案之人，卻於該採購案決標前後與被告乙○○一同接受被告甲○○之餐宴及旅遊招待，而事後被告甲○○又得以遠低於該採購案招標規範及優廣角公司投標時所提之提案企劃書上載明應履行「8333GRP值」之「1500GRP值」訂約，甚者，優廣角公司於簽約後共分4波段計價履約，倘依當時AC.Nielsen四次收視率監測效果評估數據，每波段所執行之GRP值分別為511.63、549.55、4
56.56、379.39個，總執行1897. 13個GRP，若以該公司得標之一個GRP數值3000元換算，僅應給付5,691,630元，被告丙○○卻於承辦人翁雅萍分四次所上簽呈均予核章表示符合約定，准許付款（每次付款625萬元），而因此圖利被告甲○○計19,308,370元，至生損害於金酒公司。
（二）、原審僅於行準備程序後，未調查任何證據，即逕為被告
三人免訴之判決，卻對被告三人何以未成立共同背信罪嫌，而得依法變更起訴法條乙節，未為任何具體之說明。
二、駁回檢察官上訴理由：
（一）、查本件招標案最關鍵的差異係在90年8月29日簽約時，
優廣角公司所提出的「電視媒體購買企劃書」（見金酒公司90年酒類廣告片委託購買電視媒體案第一卷，編號1─81），其卷內所附之「金門酒廠酒類廣告片委託購買電視媒體『媒體購買企劃書』」所載之30"GRP已記載為1500；而優廣角公司參與投標時提出之「提案企劃書」頁10「波段期間、託播頻道及預算配比」所載之30"GRP記載則為8333（見金酒公司90年酒類廣告片委託購買電視媒體案第一卷，編號1─81），當時負責訂約手續者為營業組之助理管理師翁雅萍（見金酒公司90 年酒類廣告片委託購買電視媒體案第二卷，編號9─1，頁224背面）；金酒公司用印後，由翁雅萍簽請將合約書函送優廣角公司，除翁雅萍外，包括被告丙○○另有7人於簽呈上蓋章。按關於該項採購案已生重大爭議，且堤麥策略行銷有限公司曾於90年8月16日提出異議，異議書第9條、第10條特別提醒金酒公司，應「明定決標廠商保證達成GRP值」「以免不肖廠商利用企劃書玩弄文字遊戲」；金酒公司亦由總務組歐陽良義簽辦，會辦人數達10人，並經董事長李成義決行後以正式函文回覆後（同上第二卷，編號9─1，頁220及222），對合約書的重要內容之差異，竟均視若無睹，是相關人員均行禮如儀，蓋章了事？還是有人為因素介入？實無從知悉。惟依卷內證據，不能認定被告丙○○利用其職務指示翁雅萍於明知GRP值變動之情形，仍接受優廣角所提出的合約書，亦不能認定被告丙○○指示營業組組長、會計室、工安室人員於明知GRP值變動之情形，故意不簽註不同意見，故由上述可知，自難遽認被告丙○○有何背信罪責，從而被告乙○○自亦不成立共同背信罪犯行，附此敘明。
（二）、再者，依刑法第342條第1項背信罪之犯罪構成要件主體
，必以受委任而為他人處理事務之人始足當之。經查本案被告丙○○既非承辦或監辦本件採購案之人員，均已如前述。可見本件系爭採購案並非由被告丙○○受金酒公司委任處理系爭採購案之任務，從而其於本案並非背信罪之適格行為主體甚明。則檢察官上訴書謂其係為金酒公司負責規劃及審核酒品產銷、廣告託播等業務執行之人，顯有誤解。從而被告丙○○既非承辦本件系爭採購案而受金酒公司委任處理本案採購案事務之受委任人，核與前開刑法第342條第1項背信罪之犯罪構成要件自有未合，自難遽論被告丙○○予背信罪責，則被告乙○○自亦無成立共同背信罪之共同正犯可言。至於就另一被告甲○○而言，因無積極證據證明被告甲○○有與被告丙○○就檢察官前開上訴背信部分有何共同犯意聯絡或行為分擔，故亦難難遽論被告甲○○有何背信罪責。
（三）、綜上所述，本件檢察官提起上訴，指摘原審判決未審酌
調查被告三人有無共同背信罪嫌，且未依法變更起訴法條一節，經核並無理由，應予駁回。
肆、本件被告三人既經免訴判決，已如前述。則被告丙○○之辯護人聲請傳訊證人張惠敏、翁雅萍、優廣角公司負責人劉炳志；被告乙○○之辯護人聲請傳訊證人張惠敏、共同被告丙○○、甲○○等到庭作證，核無必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 4 日
刑事庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳容正法 官 陳坤地以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 4 日
書記官 周秀香