福建高等法院金門分院刑事判決 97年度上訴字第9號上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 辛銀珍律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服福建金門地方法院97年度訴字第5號，中華民國97年4月1日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署96年度偵字第492號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○、周福志（已於民國（以下同）94年2月15日歿）於85年起至90年1月16日間，分別在金門縣金湖鎮蓮庵村（現改為蓮庵里）擔任里長、里幹事之職務，負責辦理該里公務暨綜理里回饋金及公益款項之使用、保管業務，均為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。該二人明知福建省金門縣金門酒廠（現為金門酒廠實業股份有限公司，以下簡稱金酒公司）及福建省金門縣陶瓷廠（以下簡稱金門陶瓷廠），分別於84年、85年間，因事業所產生之廢棄物運至金湖鎮公所開闢於金湖鎮料羅、蓮庵二村間之新塘垃圾場處理，而陸續撥付蓮庵里各新臺幣（下同）20萬元及8萬7500元，合計28萬7500元之回饋金，係供作蓮庵村購買設備、建設及環境改善之公共事務經費，並存入蓮庵村公所於84年11月30日在有限責任金門縣信用合作社（下稱金門縣信用合作社）金湖分社所開立第00000-0-0號，管理人為周福志之存款專戶（戶名：蓮庵村公所，下稱系爭帳戶）內，已屬蓮庵村（現已改為蓮庵里）所有之公有財物。詎甲○○（蓮庵里里長）明知周福志（里幹事）係保管持有上開回饋金公有財物之帳戶與印章，惟需資金週轉，竟萌貪念，與周福志基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，二人乃於90 年1月16日共同前往位於金門縣○○鎮○○路○○號金門縣信用合作社金湖分社，由周福志蓋用其本人名義系爭帳戶管理人之印章在取款憑條上，自系爭帳戶內領出12萬元後，當場將該12萬元公有財物款項交給甲○○，嗣由甲○○將該公用財物款項12萬元易持有為所有，私擅侵占入己供其個人挪作資金週轉之用。迨於90年9月6日（起訴書誤載為91年9月間某日），甲○○始將上開挪用之12萬元存入系爭帳戶後自動繳交返還全部侵占款項。
二、甲○○另於福建金門地方法院96年8月10日進行其所犯96年度訴字第14號侵占公有財物案件（嗣甲○○上訴後，即本院97年上訴字第2號貪污案件）進行準備程序時，經該院受命法官訊問甲○○有關檢察官起訴其侵占自系爭帳戶所提領另一筆公有財物款項28萬4032 元之犯罪事實時，向蒞庭原起訴檢察官自白上開侵占12萬元公有財物犯行。
三、案經福建金門地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之論斷：
一、被告甲○○於96年1月26日在法務部調查局福建省調查處（以下簡稱調查處）之供述；同年4月16日及同年5月2日、5月25日於檢察官偵查中之供述（福建金門地方法院檢察署96年度偵字第149號偵查卷宗）；同年8月10日在原審96年度訴字第14號侵占案件準備程序之自白，被告及辯護人對該等供述之任意性並無爭執，且同意為證據，故有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人呂玉華於96年4月16日在檢察官前所為之陳述，屬證人於審判外之陳述，被告及辯護人同意作為證據，且無顯有不可信之情況，依上述規定，有證據能力。
三、證人呂丙丁、呂榮碧於96年12月12日在原審96年度訴字第14號被告甲○○侵占案件審理時所為之陳述（原審96年度訴字第14號刑事影印卷第134頁至第137頁、第137頁至第141 頁；以下簡稱原審第14號刑事卷影本），為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，得為證據。
四、證人呂玉華於95年11月9日於調查處之陳述；金門縣信用合作社函檢附之系爭帳戶自84年11月30日開戶日起迄91年12月23日結清日止之交易明細單（對帳單）影本15張（法務部調查局福建省調查處調查卷影本第5頁至第8頁、第24頁至第39頁，以下簡稱調查卷影本）；金酒公司95年8月17日酒人字第0950005635號函1件，及附件金門酒廠垃圾處理協議書影本2張、蓮庵村辦公處出具收受金門酒廠84年8、9、10、11、12 月份及85年5月份回饋金收據影本6張（調查卷影本第41至49 頁）；蓮庵村辦公處出具85年元月24日收受金門陶瓷廠回饋金12,500元、85年12月5日收受金門陶瓷廠回饋金75,000元之收據影本各1張（調查卷影本第50頁、51頁）；金酒公司96年8月22日酒人字第096 0005585號函1件（原審第14號刑事卷影本第51頁)；金門陶瓷廠96年8月20日瓷讓字第0960001471號函1件，及附件簽呈、支出傳票、統一收據影本各2張（原審第14號刑事卷影本第41頁至第49頁）；金湖鎮蓮庵里辦公處96年8月24日汀蓮字第09600014號函1件（原審第14號刑事卷影本第79頁）；金湖鎮公所96年9月13 日汀環字第0960007921號函1件，及附件簡便行文表影本3張、金門酒廠垃圾處理協議書影本2張、金門酒廠96年8月22日酒人字第0960005585號函影本1紙（原審第14號刑事卷影本第89頁至第95頁、97頁；第98頁)；金門縣政府96年8月21日府社行字第0960031436號函1紙及檢送之蓮庵里社區發展協會登記案卷影本4件（原審第14號刑事卷影本第52頁至第78頁）；金湖鎮蓮庵里社區發展協會96年10月24日汀蓮字第09600016號函1件，及附件章程影本1份（原審第14號刑事卷影本第108頁至第117頁）。以上證據被告及辯護人未抗辯有顯不可信之情況並同意作為證據，本院審酌以上證據，為判斷被告侵占公款犯行所必要，且該等證據作成之情況，認為適當，均有證據能力。
貳、程序方面：本件原審為判斷被告甲○○是否為公務員以及金酒公司、金門陶瓷廠回饋金之性質是否為公款，依職權調取被告甲○○所犯原審96年度訴字第14號侵占案件刑事卷宗（含法務部調查局福建省調查處調查卷宗及福建金門地方法院檢察署96年度偵字第149號偵查卷宗）（見原審卷第20頁），並有上開96年度訴字第14號侵占案件刑事卷宗、調查處卷宗及96年度偵字第149號偵查卷宗等影本各在卷可稽（外放），合先敘明。
參、實體方面：
一、訊據被告甲○○除供承其本人因做生意失敗，故有挪用如事實欄第一段所述之回饋金12萬元，惟已於里幹事周福志退休之前將挪用之款項12萬元補回存入原來系爭帳戶外，另辯稱：1、關於公積金是其本人尚未擔任蓮庵村長之前的事情，大約是83年左右，是蓮庵里公所與金湖鎮公所之契約，金湖鎮公所要倒垃圾到新塘垃圾場，每個月給蓮庵里公所之基金，當初里幹事周福志告訴其本人該筆款項等社區發展協會成立之後放在社區發展協會裡面當作基金。2、原審判的太重。
二、被告辯護人為被告辯護略稱：1、本案回饋金之性質，非屬公有財物。2、按公庫法第2條規定，為政府經管現金、票據、證券及其他財物之機關稱公庫，鄉（鎮、市）之公庫稱鄉（鎮、市）庫，以鄉（鎮、市）公所為主管機關。惟查本案系爭回饋金是直接由蓮庵村備據具領，款項並未經金湖鎮公所依據預算法、財政收支劃分法及各級地方政府回饋金收支預算處理要點等相關規定歸入金湖鎮公庫，並編入年度預算後，再交由蓮庵村公所執行，顯非具備公有財產之要件。縱上述回饋金是以蓮庵村名義設立銀行專戶保管，然而蓮庵村依地方制度法第14條之規定，非地方自治團體之公法人。又系爭回饋金之受回饋對象係蓮庵村，解釋上應是指蓮庵村村民，而非是蓮庵村公所這個行政組織，此可從具領之收據是由當時村幹事周福志為具領人，而非以蓮庵村公所或村長之名義為具領人可知真意；且證人呂丙丁於原審結證稱：回饋金是回饋居民，提供的對象是里民（原審第14號刑事卷影本第135頁、136頁）。雖該筆款項是以「蓮庵村公所」之名專戶存放在信用合作社，亦不過是村幹事周福志幫蓮庵村村民保管該筆私有款項，不應該因戶名為村公所，即改變其性質成為「蓮庵村」之行政組織的公有款項。3、依被告所認識之回饋金是蓮庵村村民之公積金，應交由社區發展協會運用，而非「蓮庵村公所」之公有款項。職是，縱被告自白侵占事實而罪證明確，惟被告主觀上所認識之犯罪事實，亦是該當刑法第336條第1項公務公益侵占罪之構成要件，按「所知輕於所犯，從其所知」之法理，宜以該罪相繩；故被告不該當犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪。4、本案與另案（鈞院97年度上訴字第2號），被告先後二次之侵占挪用行為，均係基於為償債而週轉用之概括犯意，二個犯罪行為發生之時間或有一段間隔，然亦不失為本於同一個持有的狀態，自始均在一個預定侵佔的計劃以內，基於主觀上始終同一侵占之犯意先後而為，應屬連續犯，而為同一案件。5、另臺灣高等法院臺南分院93年度上更(一)字第565號判決（經最高法院94年度台上字第2265號判決定讞），與本案最大不同之處在於：（1）、前案的回饋金是經過議會同意後核撥，先入鄉公所公庫，再由公所轉交給村公所，存入村長開設之帳戶；而本案的回饋金則是直接由村幹事備據向回饋者具領，存入村幹事開設之帳戶，未經金門縣議會同意，亦未入鎮公所公庫。（2）、前案回饋金是以「守望相助」戶名存入農會，提領須蓋村長印鑑；本案回饋金是以「蓮庵村公所」戶名存入信用合作社，提領是蓋村幹事的印鑑。
（3）、前案回饋金之動支須受鎮公所監督，均要憑證及填報費用動支請示單；本案回饋金之動支不受鎮公所之監督等。足見兩案就回饋金的存入公庫、核撥、監督、提領等均有明顯不同。上開案例對於回饋金是公有財物之認定，不能適用本案。況且，最高法院94年度台上字第2265號判決之見解，固然認為所謂公有財物，乃公家所有之財產物品，凡動產與不動產均屬之，不限預算法、會計法、決算法、審計法及相關法令規定辦理預算編製、執行及決算編造者方屬之。惟上開判決同時認為「回饋金」之性質是否屬於公有財物，應就其來源、交付對象、使用目的等客觀因素加以審酌，亦指出「公務機關應核發之款項，於發放前，因尚未移入個人之實力支配下，非屬個人所有，自仍為公有財物」等語，如此相反解釋，若未依法完成移入公庫或編列為公有財，自非屬公有財物。本案從回饋金之具領及監督，金湖鎮公所均未涉入，帳戶之管理人亦非村長，動支又未被要求與一般公款之核銷相同，事實明顯自始至終非在行政機關之管領支配之下，實不能僅以專戶名稱為「蓮庵村公所」，即認定該款項為公有財物。6、按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。本案被告坦承犯行，又於調查前便將挪用之款項返還，惡性應非重大，且犯罪情節輕微，原審判決科處被告有期徒刑2年6月，仍有未符比例原則，爰請再予減輕其刑。7、（1）、按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要，最高法院63年台上字第1101號著有判例可資參照。又犯罪人在其犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，不以自動到案向該管公務員告知為必要，即因其他犯罪受追問時，告知其未發覺部分之犯罪，而接受審判，仍不失為刑法上之自首，最高法院93年度台上字第1205號亦著有刑事判決在案。（2）、被告挪用12萬元之犯行，是被告於96年8月10日在另案原審96年度訴字第14號侵占案件第一次準備程序期日，主動向法官陳述挪用之犯罪事實（見原審96年度訴字第14號刑事卷第26頁），而該庭期本案起訴之檢察官亦有蒞庭（原審96年度訴字第14號刑事卷第30頁），應屬在偵查犯罪職權之公務員知悉前，主動告知犯罪，被告雖未有言明「自首」或「願受裁判」等語，揆諸上開判例及判決意旨，被告應合於刑法第62條自首之要件，得減輕其刑。
肆、本院查：
一、被告甲○○於96年8月10日於其另犯96年度訴字第14號侵占案件準備程序，在原審法院受命法官訊問時供稱：「（問：被告對於檢察官控訴你涉嫌的犯罪事實，是否承認？或作無罪的答辯？）我知道錯了，我曾經在本件結清款項之前，還有因為個人經商失敗，於90年1月份挪用系爭帳號內現金12萬元周轉用，不過我有在91年9月（應係90年9月始正確）存回去。」等語明確在卷（原審第14號刑事卷影本第26頁）。
由此可知，被告甲○○已於原審準備程序時，在受命法官訊問時業已供承前開侵占公有財物罪犯行至明。
二、原審法院於97年2月18日在原審準備程序時，訊問被告甲○○與其辯護人：「（問：辯護人對於檢察官所控訴被告涉嫌的犯罪事實，請陳述答辯要旨（爭執及不爭執之事項）」，被告之辯護人陳稱：「事實承認，法條也同意是貪污治罪條例，、、、。」；被告甲○○亦供稱：「律師幫我講的沒錯，我承認犯貪污治罪條例第四條第一項第一款的罪名。」各等語明確，並據被告甲○○於其供述之筆錄之後簽名在卷，此有上開被告甲○○與其辯護人之準備程序筆錄在卷可稽（原審卷第18頁、16頁）。嗣被告甲○○亦供稱：「（問：被告與辯護人有無要提出證據調查？）沒有請求證據調查，都承認犯罪，、、、。」，被告之辯護人亦陳稱：「同被告所言。」各等語在卷（原審卷第26頁）。
三、被告甲○○於97年3月19日在原審審理時供稱：「（問：被告對於檢察官控訴你涉嫌的犯罪事實，是否承認？或作無罪的答辯？）承認。」，「（問：被告甲○○在96年8月10日本院96年度訴字第14號準備程序時之自白（本院96年度訴14號審卷26頁、28頁）有何意見？）無意見。」，「我真心認罪。」各等語明確（原審卷第39頁、45頁、第47頁）。
四、又如事實欄第一段所述，被告甲○○係於90年1月16日與其里幹事周福志共同至前揭金門縣信用合作社金湖分社，由周福志蓋用其本人名義系爭帳戶管理人之印章在取款憑條上，自系爭帳戶內領出12萬元後，再由周福志將該12萬元交給甲○○以供甲○○個人資金週轉之用等情，亦據被告甲○○於
97 年3月19日在原審審理時供稱：「（問：你改管理人從周福志改為你的名義在91、12、10改的，但本件是90、1、16領出來的，當時還是在周福志管理人名下，這筆錢是如何領？）當時是與周福志一起去領的。」，「（問：當場領出來是你拿的還是周福志拿的？）他（周福志）拿給我的，印章當時由他（周福志）保管。」，「（問：你有跟周福志說領這筆錢做何用？）他（周福志）知道，是資金週轉，他（周福志）有說等他（周福志）退休之前要存進去。」等語明確（原審卷第41頁）。此外並有金門縣信用合作社金湖分社90年1月16日支出現金12萬元之交易明細單（對帳單）（影本）及90年9月6日存入前開侵占之款項12萬元之交易明細單（對帳單）（影本）各1張在卷可證（調查卷影本第36頁、39頁）；再者，周福志係於民國90年1月16日退休，上開系爭帳戶嗣由蓮庵里里長即被告甲○○保管，迨至91年12月10日則由被告甲○○將系爭帳戶管理人周福志變更為被告甲○○各等情，此有金湖鎮蓮庵里辦公處96年8月24日汀蓮字第09600014號函1紙與金門縣金湖鎮蓮庵里辦公處91年12月10日證明書1張等各在卷可稽（原審第14號刑事卷影本第79頁；調查卷影本第11頁）。由上說明可知，被告甲○○前開供稱其是在周福志退休前之90年9月6日，將挪用之回饋金12萬元存入上揭系爭帳戶以為返還等情節相符。可見被告甲○○與周福志共同犯有侵占上開回饋金12萬元之犯行，事證明確。
五、被告上開侵占犯行，並有周福志於85年12月5日，代表蓮庵村公所，收受金門陶瓷廠回饋金75,000元之收據影本1紙（調查卷影本第51頁，同原審第14號刑事卷影本第45頁）；金酒公司95年8月17日，酒人字第0950005635號函1件，及附件金門酒廠垃圾處理協議書影本2件、回饋金收據影本6件（調查卷影本第41頁至第48頁）；金門縣陶瓷廠96年8月20日，瓷讓字第096 0001471號函1件，及附件簽呈、支出傳票、統一收據影本各2紙（原審第14號刑事卷影本第41頁至第49 頁）；金門縣信用合作社96年3月2日，金信業字第09600073號函附系爭帳戶自民國84年11月1日開戶日起至91年12月23日結清日止之交易明細影本15張（調查卷影本第24頁至第39頁）；被告以蓮庵里里長名義於91年12月10日出具之里辦公處證明書影本1張（調查卷影本第11頁）；等各在卷在卷可稽；可見本案事證明確。
六、
（一）、查被告甲○○於85年4月1日至95年7月31日，擔任上開
蓮庵里里長之職務，負責辦理該里公務暨綜理里回饋金及公益款項之保管業務之事實等情，已據被告於96年4月16日在96年度偵字第149號被告甲○○本人侵占案件偵查時供明在卷，（96年度偵字第149號偵查卷影本第8頁）；可見被告係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員至明。
（二）、按本件被告行為時之貪污治罪條例第2條第1項規定，依
據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。嗣該條例於95年5月30日修正公布，同年7月1日起施行，其中第2條修正規定，公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。則公務員之定義為何，該條例並未規定，依同條例第19條規定，應適用刑法第10條之規定。依本件被告行為時之刑法第10條第2項規定，所謂公務員者，係指依法令從事於公務之人員。而被告行為後刑法第10條第2項第1款關於公務員之定義業已於民國94年2月2日經修正公布，並於00年0月0日生效施行，依上開修正公布施行之刑法第10條第2項第1款所稱之公務員，乃指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務之權限，與其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。其立法目的，在於限縮刑法上公務員之範圍。因此，適用修正後之刑法10條第2項第1款規定，並無不利於被告之情形，自應適用修正後刑法第10條第2項第1款公務員之規定，以定義本件被告是否為貪污治罪條例第2條所規定之公務員。按村（里）置村（里）長一人，受鄉（鎮、市、區）長之指揮監督，辦理村（里）公務及交辦事項，地方制度法第59條第1項前段定有明文。查本件回饋金，係金酒公司將事業廢棄物運往金湖鎮新塘垃圾場而發放於地方之回饋金，目的在於補助金湖鎮垃圾處理之油料費，及村（里）公共事務費，並依金酒公司與蓮庵村達成之協議，由蓮庵村備據向金門酒廠申請並存入設立專戶之帳戶，且經金湖鎮公所發文通知蓮庵村辦公處，回饋經費作為蓮庵村公共事務經費，請該村按月具領，此有金門縣金湖鎮公所96年9月13日，汀環字第0960007921號函附金酒公司84年8月
19 日（84）酒行字第983號函與金酒公司84年10月4日，（84）酒行字第1181號、85年3月19日，（85）酒行字第320號簡便行文表2件及金門酒廠垃圾處理協議書影本2件等各在卷可證（原審第14號刑事卷影本第89頁至第95頁）。則被告係依法令服務於地方自治團體所屬機關，受金湖鎮鎮長之概括交辦具領金酒公司之回饋金，充為公共事務經費，並保管回饋金，為具有法定職務權限之公務員，應堪認定。又金門陶瓷廠係金門縣政府之縣營機構，其支給蓮庵村回饋金，係將其事業廢棄物傾倒於金湖鎮新塘垃圾場，作為該村建設及環境改善經費，而且係出自於蓮庵村之請求，此有金門縣陶瓷廠96年8月20日，瓷讓字第0960001471號函附該廠簽呈影本1件在卷足憑（原審第14號刑事卷影本第41頁、43頁、44頁）。本件被告行為時身為蓮庵村村長（里長），代表該村向金門縣陶瓷廠請求給付回饋金，作為該村建設及環境改善經費，既為法令所不禁止，則其請領回饋金，並予保管，此等事務，自係蓮庵村之公務，合於刑法第10條第2項第1款所規定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員甚明。
（三）、由上說明，可見被告為依據法令從事公務之人員已明。
七、
（一）、依金湖鎮鎮長與金門酒廠，先後於84年8月1日及85年2
月1日達成協議，同意金門酒廠自84年8月1日起至85年4月30日止，將垃圾自行運往金湖鎮所開闢位於料羅、蓮庵兩村間之新塘垃圾場內處理，金門酒廠必須按月回饋該兩村各2萬元，由各該村辦公處備據具領，協議書附本並送料羅、蓮庵村辦公處，此有上開金門酒廠垃圾處理協議書影本2件、金門酒廠85年3月19日（85）酒行字第320號簡便行文表影本1件各在卷可證（原審第14號刑事卷影本第92頁、95頁、94頁）。嗣金門酒廠復函請金湖鎮公所請就回饋金等協辦具領，並經金湖鎮公所發函料羅、蓮庵村辦公處，請按月具領，並指示回饋經費，作為兩村之公共事務經費，亦有金門酒廠84年8月19 日
（84）酒行字第983號函影本，及金湖鎮公所84年10月5日（84）汀民字第1933號簡便行文表影本各1件等在卷足憑（原審第14號刑事卷影本第93頁、91頁）。又依上開金酒公司來函表示，支付回饋金，係為使該公司所生垃圾能運往新塘垃圾廠內處理，回饋對象為蓮庵村。而金湖鎮公所亦具函表示，回饋金受贈人，該鎮部分，作為垃圾場油料費；村（里）則作為公共事務費，每月由料羅、蓮庵兩村依協議書備據向酒廠申請，並存入設立專戶帳戶等情，此有金酒公司96年8月22日，酒人字第0960005585號函與金湖鎮公所96年9月13日汀環字第0960007921號函各1件在卷可稽（原審第14號刑事卷影本第51頁、89頁）。再者，關於蓮庵村辦公處村幹事周福志按月出具收據，經被告蓋章由周福志持以具領金門酒廠2萬元回饋金等情，亦有該收據影本1紙在卷足憑（調查卷影本第49頁）。
（二）、而金門陶瓷廠支付回饋金，係為將事業廢棄物傾倒於金
湖鎮新塘垃圾場，其回饋對象係蓮庵村公所（應係辦公處）。而且依據該廠85年12月9日簽呈，顯示為平息民怨及解決垃圾問題，由金湖鎮協調有在新塘垃圾場傾倒廢棄物之各單位，每年列回饋金給料羅、蓮庵村，作為建設及環境改善經費，該二村先後要求該廠各撥回饋金75,000元、12 ,500元，為免廢棄物無處傾倒，同意其請求，此有金門縣陶瓷廠96年8月20日瓷讓字第0960001471號函1件附該廠簽呈影本2件等在卷可稽（原審第14號刑事影印卷第41頁、43頁、44頁、47頁、48頁）。且金門陶瓷廠之2次回饋金，均由蓮庵村村幹事周福志具領（經被告蓋章），亦有金門陶瓷廠支出傳票及周福志具領之收據影本各2紙在卷可證（原審第14號刑事卷影本第42頁、46頁、45頁、49頁）。
（三）、又蓮庵村公所（應該是蓮庵村辦公處），於84年11月30
日，在金門縣信用合作社金湖分社開戶，即自是日起至
91 年12月23日結清日止，共存入如附表「存入系爭帳戶日期及金額欄」所示之各筆款項，合計26萬元。此期間先後於各年度6月及12月均計息1次，本息累計共為284,032元。此外，並無其他款項存入，此有金門縣信用合作社96年3月2日，金信業字第09600073號函附系爭帳戶自民國84年11月1日開戶日起至91年12月23日結清日止之交易明細單（對帳單）影本15張在卷可證（調查卷影本第24頁至第39頁）。故由前述說明可知，上開帳戶顯係蓮庵村辦公處，為對應金酒公司及金門陶瓷廠發給該村回饋金，而開設上述專款帳戶，以保管受領之回饋金。而村（里）長為村（里）之法定代表人，村（里）幹事，承村（里）長之命而辦理村（里）公務。故蓮庵村幹事受村長即被告指示，具領本件回饋金，存入上開帳戶，而保管、持有、使用、處分、收益該等回饋金，自屬被告之法定職務權限至明。
（四）、綜上所述，金門酒廠之回饋金，係金湖鎮鎮長與金門酒
廠協議，金門酒廠同意自84年8月1日起至85年4月30 日止，給付轄內蓮庵村每月2萬元回饋金。金湖鎮公所並發函指示蓮庵村辦公處按月具領，回饋經費作為該村之公共事務經費。被告亦依鎮公所指示，按月具領並存入蓮庵村辦公處設於金門縣信用合作社金湖分社之前述帳戶內。由上說明，足以認定金門酒廠之回饋金，係金湖鎮長概括交辦蓮庵村辦公處受領，日後作為該村公共事務費，專款專用，自屬蓮庵村之公有財物甚明。又鄉（鎮、市）長依法負有指揮監督村（里）之職責，本件回饋金作為村辦公處之公共事務費，既為鎮長概括交辦事項，對其執行情形，自有監督之職責；故金湖鎮公所前揭96年9月13日汀環字第0960007921號函之說明欄三、雖另陳稱，回饋金不受該鎮之監督云云，自不可採。關於金門陶瓷廠之回饋金，明顯係被告代表蓮庵村向該廠爭取回饋金，作為該村建設及改善環境之經費，而金門陶瓷廠為公營事業單位，其支付蓮庵村回饋金，亦基此而為給付。又被告爭取而來之回饋金，亦於具領後存入上開同一專戶內，雖未受金湖鎮鎮長之摡括交辦，然就其回饋金之性質，實亦為蓮庵村之公有財物，則無庸置疑。依上說明，本件回饋金係金酒公司及金門陶瓷廠，為順利將事業廢棄物運往金湖鎮新塘垃圾廠掩埋，而回饋蓮庵村辦公處，作為公共事務費或建設及環境改善經費，可見係蓮庵村辦公處之公有財物至明。從而，被告將金門酒廠及金門陶瓷廠所給付之回饋金，業經指定作為蓮庵村之公共事務費及建設或改善環境經費之該村公有財物，自系爭帳戶提領後將該款項易持有為所有，私擅侵占入己並予挪用，足見被告侵占公有財物犯行事證明確。
八、
（一）、按金門酒廠及金門陶瓷廠同意發給蓮庵村回饋金時，蓮
庵里社區發展協會即尚未成立，且社區發展協會為民間社團，與蓮庵村辦公處係地方自治機關，屬性完全不同，自不可能約定發給蓮庵里社區發展協會回饋金。
（二）、蓮庵里社區發展協會，係85年8月9日成立，有金門縣政
府核發之府社行字第0920003961號金門縣人民團體立案證書影本1張在卷可證（原審第14號刑事卷影本第60頁）。而金門陶瓷廠最後一筆回饋金75,000元，係於蓮庵里社區發展協會成立後之85年12月5日發給，亦有該收據影本1紙在卷足憑（原審第14號刑事卷影本第45頁），苟如辯護人所言，何以仍由村幹事周福志給據受領，而非蓮庵里社區發展協會？又何以受領後，未移交該協會？甚至之前所受領之回饋金，為何均未移交該協會？
（三）、金門酒廠之回饋金，係金湖鎮長與金門酒廠協議成立，
協議書明定回饋對象為蓮庵村辦公處，並經金湖鎮公所指定作為蓮庵村辦公處之公共事務費；而金門陶瓷廠之回饋金，亦係被告本於村長之身分，為蓮庵村爭取而來，並經回饋單位明白表示作為蓮庵村之建設及環境改善經費，已見前述，並無所謂回饋蓮庵里社區發展協會之情事。
（四）、證人呂丙丁於96年12月12日在原審96年度第14號被告所
犯侵占案件一案審理時證稱：其本人是蓮庵里社區發展協會第一屆理事長，瞭解本件回饋金的情形。回饋金是發給村辦公處，是給蓮庵村的，作為建設經費，當時蓮庵里社區發展協會尚未成立等語在卷（原審第14號刑事卷影本第135頁至第137頁、134頁），由此亦可證明回饋金之對象為蓮庵村，而非如辯護人所聲稱為蓮庵里社區發展協會；另證人呂榮碧於同日在原審96年度第14號侵占案件審理時雖亦證稱：其於95年起擔任蓮庵里社區發展協會第二屆代理事長，不知道本件回饋金之事情云云（原審第14號刑事卷影本第138頁至第141頁、137頁），故上揭證人呂丙丁、呂榮碧二人之證言均不足資為被告有利之證明。
（五）、又接任被告之新任里長呂玉華於上任後，因被告所犯侵
占另一筆回饋金28萬4032元交接不清，乃寄發存證信函並向調查機關檢舉，以釐清責任，此亦有呂玉華在前開福建省調查處筆錄在卷在卷可稽（調查卷影本第5頁至第10頁）。則本件回饋金之回饋對象，若非蓮庵村辦公處，則呂玊華何以至此？由此可見，辯護人所辯，本件回饋金為蓮庵里社區發展協會所有，該回饋金並非公有財物云云，自非可採。
九、綜上調查，本件被告行為時係擔任金門縣金湖鎮蓮庵里里長，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其犯有侵占如事實欄第一段所述之公有財物款項12萬元之犯行，事證明確，其犯行應堪認定。被告事後於本院審理時辯稱，前開回饋金是公積金，並非政府發給金湖鎮公所之財產；辯護人雖亦辯稱：1、依被告之認知，上開回饋金是社區發展協會之公積金，公積金性質上是公益所持有之財物；上開回饋金未依預算法等相關規定，依法編入預算歸入公庫，並非具備公有財產之要件；蓮庵村依地方制度法第14條規定，非地方自治團體之公法人；且系爭回饋金之受回饋對象係蓮庵村，解釋上應指蓮庵村村民，而非蓮庵村公所該行政組織，故系爭回饋金非屬公有財物。2、本案系爭回饋金之性質，被告係認為村民之公積金，故就被告主觀上所認識之犯罪事實，係該當犯刑法第336條第1項之公務公益侵占罪云云，因均與本院前揭調查認定之事證不符，可見被告所辯，無非事後卸責之詞；從而被告與辯護人前開所辯自難採信。
伍、關於法律之比較適用問題：
一、按貪污治罪條例自被告甲○○行為時即民國90年1月迄今，雖數度修正，惟該貪污治罪條例第4條之內容與法定刑度均未修正，故逕行適用現行貪污治罪條例第4條第1項第1款之規定，對於被告而言，並無有利或不利之情形，自不生比較新舊法之適用問題。
二、查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自於95 年7月1日施行，行為後法律有變更，應依刑法第2條第1項予以比較適用。又刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用修正後第2條第1項規定，依「從舊、從輕」原則，為新舊法律之比較適用。修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，剔除未參與犯罪實行行為之預備及陰謀共同正犯。惟依修正後現行刑法第28條規定，對本件被告而言，並無何有利或不利之情形，自不生新舊法比較適用之問題，適用現行法第28條規定即可。
三、被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣三元。而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣一千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。
四、依貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，該法並未規定褫奪公權宣告之期間標準，該法為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪公權之宣告即應適用刑法第37條第2項規定。依上開規定，只要係犯該條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑者，即應宣告褫奪公權，故無論修正施行前、後刑法第37條第2項關於褫奪公權應受「宣告六個月以上有期徒刑」或「宣告一年以上有期徒刑」，而依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者之限制部分，即無適用餘地，而應僅有宣告褫奪公權期間（1年以上10年以下）適用。據此，修正施行前、後刑法第37條第2項關於褫奪公權期間之規定，乃均相同（即均為1年以上10年以下），故依修正施行後刑法第37條第2項關於褫奪公權期間之規定，對於被告而言，並無有利或不利之情形，自勿庸為新舊法比較適用，逕行適用現行法之規定即可。
陸、
一、查被告甲○○行為時係擔任金門縣金湖鎮蓮庵里里長，為依據法令負責辦理該里公務暨綜理里回饋金及公益款項之保管業務，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其因個人需資金週轉，竟萌貪念，與周福志二人於90年1月16日共同前往上述金門縣信用合作社金湖分社，由周福志蓋用其本人名義系爭帳戶管理人之印章在取款憑條上，自系爭帳戶內領出公有財物款項回饋金12萬元後，再將該12萬元公有財物款項交給被告甲○○，嗣由被告甲○○將該公用財物款項12萬元易持有為所有，私擅侵占入己供其個人挪作資金週轉之用等情已如前述。核被告甲○○所為，係犯現行貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪。被告甲○○與周福志間，就所犯上開侵占公有財罪犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
二、
（一）、按民國95年7月1日修正施行前刑法第62條前段關於自首
之條文係規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。」；修正後刑法第62條前段關於自首之條文係規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」。故不論修正前後關於自首之法律構成要件並未修正變更。故關於自首之要件，必以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而接受裁判；所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪人而言，最高法院75年度台上字第1634號著有判例可資參照。而所謂該公務員則係指有偵查犯罪權限之檢察官、司法警察官、司法警察、調查局等之偵查機關而言。
（二）、又按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：犯第4條至第6
條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。查本件被告甲○○於本案起訴前，在原審法院對其所犯另案96年度訴字第14號侵占公有財物案件（嗣甲○○上訴後，即本院97年上訴字第2號貪污案件）進行準備程序時，因檢察官在該案已提出系爭帳戶交易明細，知悉系爭帳戶在90年1月16日業經提領
12 萬元之事實，嗣經原審法院受命法官訊問被告甲○○有關檢察官起訴其侵占自系爭帳戶所提領之該一筆公有財物款項28萬4032元之犯罪事實時，被告甲○○向原審法院受命法官供稱：「我曾經在本件結清款項之前，還有因為個人經商失敗，於90年1月份挪用系爭帳號內現金12萬元周轉用，不過我有在91年9月（應係90年9月始正確）存回去。」等語明確在卷（原審第14號刑事卷影本第26頁）；並經蒞庭原起訴檢察官知悉，被告即向檢察官坦承本件犯行等情，此亦有前開原審第14號刑事案件準備程序筆錄影本在卷足憑（原審第14號刑事卷影本第24頁、26頁、30頁）。而檢察官知悉被告前述侵占12萬元公有財務犯行後，即主動簽分偵辦（見福建金門地方法院檢察署96年度偵字第492號偵查卷第1頁簽呈）。由上述調查說明可知，被告係於審理犯罪案件之法院訊問他案時，一併供出本件侵占12萬元公有財物犯行等情，已如前述。被告並非主動向有偵查犯罪權限之偵查機關公務員主動供承上開本件侵占12萬元公有財物犯行，核與上揭刑法第62條前段關於自首之法律構成要件自有未合，從而被告並非自首。惟被告於原審法院訊問他案時，一併供出本案侵占12萬元公有財物犯行，並向蒞庭之原起訴檢察官坦承犯行等行為，已如前述。被告雖非向有偵查犯罪權限之偵查機關自首，惟因係向蒞庭之原起訴檢察官在原審法院坦承侵占該12萬元公有財物犯行，故被告前開在原審法院供述本案侵占12萬元公有財物犯行之行為，應認係自白。辯護人為被告辯護稱係自首云云，容有誤會，自不足採。
（三）、又查被告甲○○侵占本案12萬元公有財物犯行部分，已
據其於90年9月6日（起訴書誤載為91年9月間某日）自動將上開挪用之12萬元款項存入系爭帳戶後自動繳交返還全部等情，除據被告甲○○本人供述如前外，並有金門縣信用合作社金湖分社90年1月16日支出現金12萬元之交易明細單（對帳單）（影本）及90年9月6日存入前開侵占之款項12萬元之交易明細單（對帳單）（影本）各1張在卷足證（調查卷影本第36頁、39頁）。由上述說明，可見被告合於貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之規定，自應依法減輕其刑。
柒、原審以被告係犯現行貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，事證明確；且與里幹事周福志間，就所犯上揭侵占公有財罪犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定論以共同正犯。並以被告於檢察官偵查時業已自白犯上揭侵占公有財物罪，且被告於犯後已自動存入繳交其前述侵占公有財物之全部犯罪所得，故依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，對於被告依法減輕其刑。原審並參酌外國立法例，認為德國與日本，關於公務員侵占公有財物，則未列為貪污罪處罰，而以業務侵占罪論處；故以我國貪污治罪條例所規定之公務員貪污罪之法定刑，遠較日本及德國刑法為重；且以我國現行貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金，此與德日兩國未將其納入貪污罪處罰，僅依業務侵占罪處罰，兩者法定刑相較，認我國立法顯然過苛。另認前開貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，該罪之法定最低本刑為10年以上有期徒刑，若不分犯罪情節輕重，一律處以10年以上有期徒刑，將有可能發生罪刑不相當之失平之情形。另考量本件被告未曾受有期徒刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（原審卷第5頁、本院卷第138頁），復審酌被告所侵占上揭公有財物款項僅12萬元，於事發後已於90年9月16 日主動全部返還，回復被害機關之損害，已如前述。並審酌上述情形，若處以被告本罪之法定最低本刑10年有期徒刑，顯有情輕法重，罪刑不相當之情形，認被告前開犯罪情狀尚堪憫恕，故援引刑法第59條規定，對於被告遞以減輕其刑。另審酌被告身為里長，本應奉公守法，為里民表率，竟起貪念，與里幹事周福志共同侵占公款，挪為私用，固無可取。惟念其因經商失敗，負擔卡債，始罹於刑章，而啟犯罪動機；所侵占公款並非鉅額，犯罪情節尚非重大及被告於犯後已坦承犯罪，並早已返還侵占款項，犯後態度尚稱良好等一切情狀，對於被告判處有期徒刑2年6月，並依貪污治罪條例第17條與刑法第37條第2項等規定，對於被告宣告褫奪公權2年。
另以本件被告侵占之前開公有財物款項已全部返還等情，已如前述，故依貪污治罪條例第10條規定，勿庸為追繳發還之諭知（按貪污治罪條例第10條雖經修正，並經總統於98年4月22日公布，於同年0月00日生效，經核該條係僅增列第2項，對於原有第二項改列第3項，並修正為「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」，該條例第10條之修正，對於本案被告之犯罪構成要件自不生影響，亦無比較新舊法適用之問題，附此併明）。經核原審認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。
捌、被告提起上訴略稱：前開回饋金是公積金，並非政府發給金湖鎮公所之公有財產；辯護人為被告上訴略以：1、上開回饋金並未依預算法等相關規定，依法編入預算歸入公庫，並非具備公有財產之要件；蓮庵村依地方制度法第14 條規定，非地方自治團體之公法人；且系爭回饋金之受回饋對象係蓮庵村，解釋上應指蓮庵村村民，而非蓮庵村公所該行政組織，故系爭回饋金非屬公有財物。2、本案系爭回饋金之性質，被告係認為村民之公積金，故就被告主觀上所認識之犯罪事實，係該當犯刑法第336條第1項之公務公益侵占罪。3、本案與另案（鈞院97年度上訴字第2號），被告先後二次之侵占挪用行為，均係基於為償債而週轉用之概括犯意，二個犯罪行為發生之時間或有一段間隔，然亦不失為本於同一個持有的狀態，自始均在一個預定侵佔的計劃以內，基於主觀上始終同一侵占之犯意先後而為，應屬連續犯，而為同一案件。4、原審判決量刑過重，請再予減輕其刑。5、本件被告合於應合於刑法第62條自首之要件，得減輕其刑云云。經查：
（一）、本案主要爭點在於被告所侵占之款項否為公有財物，惟
上開回饋金款項係來自兩處，即金門酒廠回饋金及金門陶瓷廠回饋金，金門酒廠之回饋金係要經過金湖鎮長概括交辦給蓮庵村之村公所（村辦公處）專款專戶存入蓮庵村之前開系爭帳戶，故該部分可以清楚明白認定是公有財物；金門陶瓷廠回饋金部分，辯護人雖辯稱，陶瓷廠之回饋金款項是給蓮庵村不是給蓮庵村公所，然重點不在於給蓮庵村或蓮庵村公所，該二者名稱之差異並非重點，村公所並非地方自治之名稱，現在均稱呼某村辦公室，而非稱作村公所。本案重點是在蓮庵村不在於是否為村公所，而應探究其真意，即就系爭回饋金之本質，其用途當應運用在村里民身上而非供私人運用，故就該回饋金之本質而言，應為公有財物至明。由上述說明，前述金門陶瓷廠之回饋金亦屬公有財物當無疑義。被告認該回饋金係屬村民之公積金；辯護人認該回饋金非屬公有財物一節，容有誤會。
（二）、上開回饋金之性質既屬公有財物，且被告行為時係擔任
里長，而由被告予以保管，然經被告提領後，易持有為所有，私擅侵占入己並予挪用供其清償私人債務之用，自該當犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，辯護人認被告係犯犯刑法第336條第1項之公務公益侵占罪云云，自非可採。
（三）、按連續犯，必須基於一概括犯意，反覆實施同一犯罪構成要件相同之數個行為，而觸犯同一罪名，始足當之。
查檢察官起訴被告所犯本案侵占公有財物罪事實部分，與被告另犯之96年度偵字第149號侵占公有財物罪案件事實部分（即原審96年度訴字第14號侵占公有財物罪案件），前後二罪犯罪之時間相隔達1年11個月之久，且被告所犯本案檢察官起訴之上開侵占事實部分，已據被告於90年9月間將所侵占之款項返還，此據被告於原審準備程序時供明在卷（被告誤稱91年9月存回去，應予更正；原審96年度第14號刑事卷影本第26頁）。可見檢察官起訴本案侵占公有財物罪之犯罪事實，業據被告於90年9月間將所侵占之款項返還完畢後，業已經過將近1年3個月之期間，被告始另行起意再犯前述檢察官起訴之96年度偵字第149號侵占公有財物罪案件之犯罪事實。故由上開說明，實難認檢察官起訴本案之侵占公有財物罪事實部分與檢察官起訴另案之96年度偵字第149號侵占公有財物罪案件之犯罪事實部分有連續犯之關係，可見被告所犯上開二件侵占公有財物罪係犯意各別，並非基於概括犯意，且時間相隔達1年11個月之久，並無連續犯裁判上一罪之關係，而非裁判上之同一案件，自不得予以併案審判，故辯護人認有連續犯裁判上一罪之關係，且係同一案件云云，亦有誤會。
（四）、查本件被告係犯前開貪污治罪條例第4條第1項第1款之
侵占公有財物罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金，原審業已考量被告已於檢察官偵查時自白犯前述侵占罪，且已於案發後已主動全部返還侵占款項，除依同上條例第8條第2項規定對於被告減輕其刑外，並審酌被告之前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告侵占之前開公有財物款項金額數目非鉅，犯後已主動繳交返還該侵占款項，認被告上開侵占公有財物犯行，情輕法重，認被告犯罪之情狀尚堪憫恕，故再援引刑法第59條規定，對於被告予以遞減其刑，判處被告有期徒刑2年6月，顯見原審於量刑方面，業已詳細慎重考量。由上說明可知，原審判決對於被告量刑並無過重之情形。被告與其辯護人提起上訴指摘原審判決量刑過重，應再予減輕其刑云云，自非可採。
（五）、本件被告係於法院審理其所犯前述原審96年度訴字第14
號侵占公有財物罪案犯罪事實時，自行向原審法院受命法官供承其另犯有侵占本案12萬元公有財物罪犯行，並向蒞庭之原起訴檢察官坦承其犯有侵占本案12萬元公有財物罪之事實，已如前述。本件被告並非於本案事實未被發覺前，由其主動向有偵查犯罪權限之檢察官供承本案犯罪事實，而接受裁判，核與自首之法律構成要件顯有未合，被告之辯護人為被告上訴辯稱被告合於自首之規定云云，尚有誤會，所辯自非可採。
（六）、綜上所述，被告與其辯護人提起上訴各點，經核並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
刑事庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳容正法 官 陳坤地上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃月瞳中 華 民 國 98 年 11 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文現行貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二 藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四 以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。