福建高等法院金門分院刑事判決 98年度上易字第18號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳慶瑞律師上列上訴人因竊佔案件，不服福建連江地方法院98年度易字第7號，中華民國98年6月30日第一審判決（起訴案號：福建連江地方法院檢察署97年度偵字第86號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實 及 理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○係犯刑法第320條第2項、第1項之竊佔罪，審酌被告竊佔之土地面積及被告於偵查期間已不再佔用所竊佔如附件所附土地複丈成果圖編號1、2、3、4、5、9、10所示地號土地（即已登記為中華民國所有之國有土地與目前為權屬未定之國有土地）及被告於原審審理時坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，判處被告有期徒刑1年2月，並以被告於行為時所犯本件犯罪之時間係在民國96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款及第3條規定所定之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款規定，對於被告前開宣告刑有期徒刑減其刑期二分之一為有期徒刑7月；並斟酌被告係因一時失慮致罹刑責，經此偵審教訓後，爾後應無再犯之虞，故認被告上開減刑後之宣告刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款對於被告諭知緩刑4年，以啟自新；復審酌被告所造成之法益侵害程度，認應命被告向公庫支付一定之金額，且以被告於原審審理時亦當庭表示願向公庫給付一定之金額等情，故依刑法第74條第2項第4款之規定，併諭知被告應向公庫支付新臺幣30萬元各等情，經核原審認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、訊據被告乙○○固供稱，其本人是御信營造有限公司負責人，經營預拌混泥土，設置預拌混泥土廠，於95年12月有與案外人官銓安簽訂契約，租用連江縣福沃段619、619之2兩筆土地等情。惟上訴辯稱：1、其本人承認確實有佔用國有土地，但所佔用的面積並未如檢察官起訴認定的事實那麼大。其本人並未竊○○○鄉○○段8之3、8之5、8之11該三筆土地，該三筆土地，原來就有既成道路存在，檢察官將既成道路的面積也算入，該既成道路在其本人承租之前就存在。2、土地複丈成果圖編號2及編號5該兩塊地是連江縣政府在做公共工程時，在那兩塊地上開挖取土的，縣政府開挖後就變成一個很大的面積，所以檢察官勘驗時才會誤認這兩塊地也是其本人開挖的。複丈成果圖編號9部分是既成道路，所以複丈成果圖編號2、5、9部分也不是其本人竊佔的。其本人只有竊佔如複丈成果圖所示編號3、4之中華民國國有土地。
3、原審法官對其表示如認罪，可以判緩刑並繳納公益金，惟原審並未表示金額多少，故其才認罪；因其並不知道要繳公益金新臺幣30萬那麼多，故未就上開未竊佔部份土地爭執，其實其本人所竊佔之土地面積並未如原審判決事實認定那麼大。
三、被告辯護人為被告辯護略稱：1、查福建省連江縣地政事務所97.09.07.土地複丈成果圖編號1、2、5、9、10所示地號土地位置，係福建連江地方法院檢察署檢察長到現場履勘指界，經地政事務所按其標示之點繪製之區塊，並非被告在現場坦承佔有私用之實際面積，固不足以據該土地複丈成果圖所示位置，遽以認定係被告人個人佔用。2、按92年間Google網站之衛星空照圖顯示：上開編號1、2、9、10所示地號位置該區域為貫通福沃國內商港與外界之聯外道路，為供公眾通行之使用情況；足證該區域確為福沃國內商港於92年施工時闢設，俾供該工程施工人員、載運材料進出之便，之後就一直維持供人通行道路之狀況，應屬供公眾通行既成道路之使用事實；自難遽以該履勘指界標示之位置，率以認定被告涉犯刑法「竊佔」罪。3、上開編號5、所示位置之區域，係連江縣政府為介壽沃口海埔新生地工程，需要土方而開挖，並非被告所為，亦無涉犯刑法「竊佔」罪之虞。4、按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意，並無過失者，得請求登記為所有人，民法第769條、第770條分別定有明文。不動產物權得以時效取得要件之一係屬未登記之土地，台灣高等法院台中分院90年上易字第1188號判決參照。又該法文明定其占有之土地應為他人未登記之不動產，所謂「未登記」，指該土地未經地政機關於土地登記簿為所有權歸屬之登記而言；至公有土地，除不得私有之土地，亦得為取得時效之客體（院1718、院2177、院解3386）；未登記之土地既得以占有一定之期間，因時效而請求登記為所有人；準此，占有未登記之土地（包括公有土地），不僅屬適法行為，且得因時效而取得所有權，故不該當於刑法第320條第2項「竊佔」罪之構成要件。反之，果若認占有未登記之土地亦成立刑法第320條第2項「竊佔」罪，則民法上揭規定不祇陷人於刑法罰責，甚至毫無適用之餘地。顯證占有未登記之土地，應不成立刑法第320條第2項「竊佔」罪甚明，且方符民法時效取得不動產之立法原意。5、依土地法第4條規定：「本法所稱公有土地，為國有土地、直轄市有土地、縣（市）有土地、鄉（鎮、市）有之土地」，同法第54條規定：「和平繼續占有之土地，依民法第769條或第770條之規定，得請求登記為所有人者，應於登記期限內，經土地四鄰證明，聲請為土地所有權之登記。」因此，上揭司法院解釋，公有土地亦得為取得時效之客體，所謂「公有土地」包括國有土地、、、。足見原審援引院字第2794號解釋，按土地未經人民依法取得所有權，為國有財產，據以認定被告佔有權屬未定連江縣○○鄉○○段8-3、71、8-11、8-5之國有土地，成立刑法第320條第2項「竊佔」罪，容有疏誤。6、福建省連江縣地政事務所97.09.07.土地複丈成果圖編號3、4、所示連江縣○○鄉○○段619-1 、619-3已登記之國有土地，上訴人因無獨占使用之情事，不成立刑法「竊佔」罪。7、依證人甲○○於鈞院審理期日之證詞，足見福建省連江縣地政事務所
97.09.17.土地複丈成果圖編號至所示區域內，有通往福沃國內商港之聯外道路，供公眾通行之使用情況；另連江縣政府為海埔新生地工程，因需要土方而在上揭所示區域內有開挖擷取土石之情。又證人即地政人員丙○○於鈞院審理期日亦證稱，前開土地複丈成果圖係依檢調人員指界之點而繪製，該區域有被開挖之情況，該區域內亦有部分地方被告未占有堆置東西；因此，該區域既有供公眾通行之道路，連江縣政府因需要土方而開挖擷取土石之情況，況且該區域內亦有部分地方被告未堆置東西；足證不能遽依檢調人員指界之點而繪製之區域面積，即遽認均認屬被告竊佔之行為。8、另依92年間Google網站之衛星空照圖顯示區域，證人甲○○於鈞院審理期日亦證稱概略為前開土地複丈成果圖之區域，僅無法明確說明詳細面積、位置，然自該衛星空照圖顯示，自92年間已有明顯之通行道路，足見福建連江地方法院檢察署97年度偵字第86號偵查卷第75頁至76頁之現場相片編號2.15.18.等，均為供公眾通行之道路，且被告無圈籬使用之行為，是該道路之現況亦不得遽認係屬被告竊佔之行為。9、縱認被告亦該當刑法竊佔罪，然依上揭證人甲○○、丙○○等2人之證詞，亦足認前開土地複丈成果圖所示區域並非全為被告所佔用，請鈞庭審酌被告佔用之面積核與檢察官、原審認定之區塊顯已大幅縮減之事實，從輕量處。
四、本院查：
（一）、被告乙○○於98年6月29日在原審準備程序時供稱：「
（問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）我承認犯罪。」，並同意原審改行簡式審判程序等語在卷（原審卷第21頁）。嗣於98年6月29日在原審進行審理程序時供稱：「（問：是在何時開始竊佔檢察官起訴範圍內之土地？）約在九十五年十二月跟官銓安簽訂土地租賃契約，隨後於96年1月左右就使用官銓安的土地及檢察官起訴事實欄所記載土地範圍。」，「（問：尚有何證據要請求調查？）沒有。」，「（問：就被告之科刑範圍有無意見？）請從輕量刑，並請求給予緩刑之機會。
」，「（問：告知刑法第74條第2項第4款之意旨，有何意見？提示並告以要旨）沒有意見。」各等語明確在卷（原審卷第28頁、29頁、24頁）。是由被告乙○○於原審所進行準備程序與審理程序時顯然業已知悉檢察官起訴書犯罪事實之竊佔土地範圍與所在，而檢察官起訴書亦有記載被告竊佔之土地範圍與附件福建省連江縣地政事務所97年9月9日連地丈字第22700號土地複丈成果圖標示被告竊佔土地地號與使用面積（即如複丈成果圖編號1、2、3、4、5、9、10所示地號土地；即已登記為中華民國所有之國有土地與目前為權屬未定之國有土地）（97年度偵字第86號偵查卷第74頁）；且同意原審法院依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告向公庫支付一定之金額；且被告業已於原審承認犯罪，犯有檢察官起訴之犯罪事實各等情至明。
（二）、本件係福建連江地方法院檢察署指揮法務部調查局馬祖
調查站囑託福建省連江縣地政事務所地政人員於97年9月17日就被告乙○○所設立經營御信營造有限公司之預拌混泥土廠，所使用土地四周範圍界點噴漆與佔用國有土地範圍面積履勘指界測量，嗣經福建省連江縣地政事務所製有土地複丈成果圖等情至明，此有福建連江地方法院檢察署97年8月27日連檢慶正97他22字第097000046095號函、同署97年9月17日履勘筆錄與福建省連江縣地政事務所97年9月3日連地所字第0970003195號函、同所97年10月9日連地所字第0970003679號函附97年9月9日連地丈字第22700號（收件日期文號）土地複丈成果圖與現場指界照片18張等各在卷可稽（97年度他字第22號偵查卷第5頁、8頁、9頁、26頁、30頁至第31頁）。
嗣經福建連江地方法院檢察署於97年12月9日指揮連江縣警察局刑警隊，囑託連江縣地政事務所並通知被告乙○○於97年12月22 日上午10時30分履勘測量指界，經測量指界結果，被告乙○○竊佔土地之範圍與面積與前開福建省連江縣地政事務所97年9月9日連地丈字第22700號（收件日期文號）土地複丈成果圖相同，此亦有福建連江地方法院檢察署97年12月9日連檢慶連97偵86字第970000596號函與福建省連江縣地政事務所98年2月23日連地所字第0980000528號函附97年9月9日連地丈字第22700號（收件日期文號）土地複丈成果圖與照片及檢察官於97年12月22日對於被告乙○○製作之偵查筆錄等各在卷足憑（97年度偵字第86號偵查卷第112頁、113頁、140頁至第144頁）。由此可知，本案被告乙○○有關竊佔前開上述97年9月9日連地丈字第22700號土地複丈成果圖所示編號1、2、3、4、5、9、10所示地號土地（即已登記為中華民國所有之國有土地與目前為權屬未定之國有土地）一節，上開檢察署於履勘測量指界時有通知被告乙○○到場，且再度測量結果，被告竊佔土地範圍與面積與前次檢察署履勘測量指界之竊佔土地範圍與面積相同，均如上述。
（三）、再者，證人即連江縣地政事務所測量員丙○○於98年12
月15日在本院審理時證稱，97年12月22日上午10時30分有與檢察官至現場履勘，並依檢察官之指示就指界部分測量，指界範圍均是依承辦檢調人員所指出被告所竊佔的範圍辦理測量，除土地複丈成果圖編號6、7、8所示之土地係所有權人官詮安外，其餘編號土地（即編號（
1）、（2）、（3）、（4）、（5）、（9）、（10）所標示土地，即登記為國有之土地或是未登記所有權人的土地），故其製作如97年度偵字第86號偵查卷第140頁的函文及附圖（即福建省連江縣地政事務所98年2月
23 日連地所字第0980000528號函附97年9月9日連地丈字第22700號（收件日期文號）土地複丈成果圖）；就其所知該複丈成果圖的區域都是土地並沒有路面等語明確（本院卷第62頁至第64頁）。
（四）、按依國有財產法第一條規定，國有財產之取得、保管、
使用、收益及處分，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律。同法第二條第二項規定，凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產。則依如附件附圖福建省連江縣地政事務所97年9月9日連地丈字第22700號（收件日期文號）土地複丈成果圖編號1、2、5、9、10所示地號之目前為權屬未定之土地一節，依上開國有財產法第二條第二項規定，凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產。可見前述如附件附圖土地複丈成果圖編號
1、2、5、9、10所示地號之目前為權屬未定之土地均應屬於國有財產至明。故辯護人辯稱，占有未登記之土地（包括公有土地），不僅屬適法行為，且得因時效而取得所有權，故不該當於刑法第320條第2項「竊佔」罪之構成要件云云，因與前揭國有財產法第二條第二項規定不符，所辯自非可採，不足採信。
（五）、證人即連江縣政府工務局工程司甲○○於98年12月15日
在本院審理時雖到庭作證稱，本院卷第16頁證三之Google網站之衛星空照圖空照圖雖與96年度偵字第號86偵查卷第74頁複丈成果圖編號（1）至（10）的位置是同一個區域，惟上開複丈成果圖編號（1）、（2）、（3）、（4）、（9）、（10）所標示的區域之使用情形則無法實際判斷比對出實際之位置，應要套用地形圖後會比較明確，土地複丈成果圖應要套用地形圖才能夠判斷；因工程不是其本人所承作，故無法判斷現場圖照片編號
15、18是否即為公眾通行之道路；且複丈成果圖編號（2）、所示並非整塊都是道路，在土地複丈成果圖看不出來各等語在卷（本院卷第57頁至第61頁）。可見被告聲請傳訊之證人甲○○之前開證詞無從為被告有利之認定。
（六）、綜上所述，被告事後辯稱：1、其本人佔用國有土地之
面積並未如檢察官起訴認定的事實那麼大；亦未竊○○○鄉○○段8之3、8之5、8之11該三筆土地，該三筆土地，原來就有既成道路存在，檢察官將既成道路的面積也算入，該既成道路在其本人承租之前就存在。其本人所竊佔之土地面積並未如原審判決事實認定那麼大云云，無非事後卸責之詞，委不足採。辯護人前開所辯，亦難資為被告有利之認定。
五、被告與其辯護人提起上訴，辯稱：1、被告佔用國有土地之面積並未如檢察官起訴認定的事實那麼大；亦未竊○○○鄉○○段8之3、8之5、8之11該三筆土地，該三筆土地，原來就有既成道路存在，該既成道路在其本人承租之前就存在。2、福建省連江縣地政事務所97.09.07.土地複丈成果圖編號1、2、5、9、10所示地號土地位置，係福建連江地方法院檢察署檢察長到現場履勘指界，經地政事務所按其標示之點繪製之區塊，並非被告在現場坦承佔有私用之實際面積，故非被告所佔用。3、按92年間Google網站之衛星空照圖顯示：
上開成果圖編號1、2、9、10所示地號位置該區域為貫通福沃國內商港與外界之聯外道路，為供公眾通行之使用情況；足證該區域確為福沃國內商港於92年施工時闢設，俾供該工程施工人員、載運材料進出之便，之後就一直維持供人通行道路之狀況，應屬供公眾通行既成道路之使用事實。上開成果圖編號5、所示位置之區域，係連江縣政府為介壽沃口海埔新生地工程，需要土方而開挖，並非被告所為，故被告並未犯刑法之「竊佔」罪。4、被告雖占有未登記之土地（包括公有土地），不僅屬適法行為，且得因時效而取得所有權，故不該當於刑法第320條第2項「竊佔」罪之構成要件各等語。經本院前開調查結果，認被告與辯護人等之上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
刑事庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳容正法 官 陳坤地上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃月瞳中 華 民 國 99 年 1 月 4 日