福建高等法院金門分院刑事判決 99年度上更(一)字第6號上 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官被 告 蔡秋玲選任辯護人 尤伯祥律師被 告 潘同乾上 一 人選任辯護人 李志澄律師
林國明律師被 告 于智勇上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服福建金門地方法院96年度訴字第2號，中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署95年度偵字第90號、第194號），提起上訴，本院前審判決後，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回福建金門地方法院。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告蔡秋玲於民國90年間，擔任金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）行政副總經理，負責規劃及審核金酒公司酒品產銷、廣告託播等業務之執行，為依據法令從事公務之人員；被告于智勇係前瞻公關顧問股份有限公司（下稱前瞻公司）、優廣角有限公司（下稱優廣角公司）之實際負責人，從事公關事務之規劃、諮詢、顧問、廣告業之代理及承攬等；被告潘同乾為蔡秋玲之前夫。金酒公司於90年3月為開拓酒品行銷通路及提昇銷售實績，欲藉由電視媒體廣告宣傳，乃簽奉金門縣政府核准，以新台幣（下同）2,500萬元規劃「90年度酒類廣告片委託購買電視媒體」採購案（下稱本採購），委由金門縣物資處辦理公開招標，由各投標廠商按「總收視率」（gross rating points，下稱GRP）之單位成本（CGRP）最低者得標。被告于智勇為順利得標本採購，乃分別以前瞻公司及優廣角公司之名義，同時參與投標。於90年7月11日上午進行開標程序，因最低標前瞻公司之標價為1元，顯不合理（底價每CGRP值18,300元），主持人乃宣布保留決標，由金酒公司要求所有投標廠商於同年月25日前，提出說明，必須載明各廠商企劃書中保證每30秒GRP值與其標價之合理關連性。金酒公司未採取前瞻公司所為說明，遂要求次低標之優廣角公司繳納差額保證金，由前瞻公司代為繳納後，於同年8月16日，以每CGRP（含稅含佣）3,000元決標予優廣角公司，並於90年8月29日正式簽訂契約書。詎被告于智勇以低價得標，明知標價遠低於市價，無法履行約定之8,333個GRP值（計算方式為2,500萬元除以3,000元），而優廣角公司本身亦無履約能力（轉包予「經緯公司」），竟與被告蔡秋玲私下達成協議，於決標前多次在台北宴請被告蔡秋玲研商；復於決標後，偕同行政經理兼財務張惠敏、採購鍾冠芳抵達金門密會被告蔡秋玲等人，由被告蔡秋玲邀集本採購所屬部門主管及承辦人，未經簽核或報准，即將履約標的從8,333個GRP值減至1,500個
GRP 值。被告于智勇於同年9月30日，招待被告蔡秋玲、潘同乾搭乘「麗星遊輪」赴日本琉球旅遊，為期四天三夜，同行人員包括被告于智勇夫婦及其眷屬等，旅費合計94,150元，均由張惠敏持母親施麥之「中國信託信用卡」墊付，事後再以前瞻公司之款項歸墊。另優廣角公司共分四波段計價履約，依尼爾森四次收視率監測效果評估數據，每波段執行之
GRP 值分別為511.63、549.55、456.56、379.39個，總計執行1,897.13個GRP值，若以一個GRP值3,000元換算，僅應給付569萬1630元，惟均由受被告蔡秋玲指示不知情之金酒公司業務組承辦人翁雅萍分別於90年11月6日、12月14日、91年1 月22日、3月11日，先後四次上簽表示符合約定，並簽准付款（每次付款625萬元），涉嫌圖利被告于智勇合計1930萬8370元（計算方式為：2,500萬元減去569萬1630元），致生損害於金酒公司。嗣被告于智勇取得廣告託播款2,500萬元後，即指示張惠敏於91年間某日，在前瞻公司會議室，交付被告潘同乾一紙不詳金額之被告于智勇個人支票（尚無兌領紀錄）作為對價；復於同年10月25日，自台灣銀行城中分行之前瞻公司帳戶，跨行轉帳94,800元，至被告潘同乾之華南銀行南京東路分行帳戶，以交付賄款，因認被告蔡秋玲、潘同乾共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款（起訴書誤載為第1款）之違背職務收受賄賂罪嫌；被告于智勇涉犯同條例第11條第1項之行賄罪嫌等情（按起訴書關於被告于智勇另犯政府採購法第87條第5項之罪部分，業經檢察官於第一審撤回起訴，見原審卷第125頁所附檢察官撤回起訴書）。
二、原判決意旨略以：被告蔡秋玲於行為時係金酒公司之副總經理；而金酒公司為公營事業，依當時有效之貪污治罪條例第2條之規定，雖為依據法令從事公務之人員，然被告蔡秋玲於行為時，並非屬主會計人員，亦非政風、監查（察）、督察、檢核或稽核單位人員，也未經金酒公司之董事長或總經理指定擔任監辦職務，自非屬監辦採購人員；而被告蔡秋玲均未曾以「代理總經理」之身分，參與本件採購案，且其對於採購過程既無決策或批准之權，自亦不得認定係屬「承辦採購人員」。因被告蔡秋玲行為後，貪污治罪條例已於95年5月30日條正公布，同年7月1日施行，依該條例第2條規定已修改為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。而刑法第10條第2項有關公務員之定義亦於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，因法律修正、刑罰權限縮之結果，被告蔡秋玲行為後已不屬於貪污治罪條例所規定之公務員，被告潘同乾非與公務員共犯本條例之罪，被告于智勇非對公務員違背職務行賄罪，故依現行裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已無刑罰處罰之規定，認屬犯罪後之法律已廢止被告蔡秋玲、潘同乾、于智勇三人刑罰之情形，故依刑事訴訟法第302條第4款規定，對於上開被告三人不經言詞辯論，均諭知為免訴之判決等語。
三、惟查：
（一）、依95年7月1日修正施行刑法第10條第2項第1款所定之公
務員，其前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」之人員，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，即學理上所稱「身分公務員」。此類型公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須「具有法定職務權限」，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不問該項職務是否為涉及公權力之公共事務，均屬之。至於後段所稱「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，即學理上所指「授權公務員」。此類型公務員，並非服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有「依其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」，因其從事法定之公共事務，故應視為刑法上之公務員。此類「授權公務員」，依立法理由說明，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員；依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬修正後刑法第十條第二項第一款後段所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員。關於依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，應不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符立法本旨。
（二）、本件依卷附「金門酒廠實業股份有限公司組織規程」（
見原審卷第128頁至第131頁，以下稱金酒公司組織規程）第2條規定，金酒公司置總經理一人，秉承董事會決定之方針，綜理公司業務；置副總經理一至二人，輔助總經理辦理各項業務，總經理公出或請假時，指定副總經理一人代理。又依卷附金酒公司營業組、總務室業務項目暨分層負責表所示（證物卷外放），金酒公司之副總經理就營業組、總務室之各項業務，有第二層「審核」或「核定」之權限。原判決理由已依憑卷內證據資料，說明被告蔡秋玲擔任金酒公司之（行政）副總經理，曾經「代理」金酒公司總經理。本件採購原於90年5月20日公開招標，擬於90年5月29日開標（見金酒公司90年酒類廣告片委託購買電視媒體案第二卷，編號9─3，頁21）；後因金門縣政府認不屬於勞務之專業服務評選，於90年6月6日決定改委託金門縣物資局公開招標（同上卷，頁28），均由總經理辛寬得批准。爭議處理依金酒公司90年7月27日之簽所示，係營業組提出審查意見後，由總務組擬辦意見，會辦單位為營業組、會計室與工安室，再由被告蔡秋玲核閱後，由董事長李成義批准（見金酒公司90年酒類廣告片委託購買電視媒體案第二卷，編號9─2，頁190）。而本採購各項採購程序，係經被告蔡秋玲審核後，呈由總經理辛寬得核定，或核轉董事長李成義核定（見原判決第6頁，之（四）說明）。如果無訛，被告蔡秋玲既擔任金酒公司之副總經理，有輔助總經理辦理各項業務之權限，並實際審核本採購各項採購程序至明。
（三）、
1、又被告于智勇於94年6月7日在法務部調查局福建省調查處調查時供稱：金酒公司在優廣角公司得標本採購後，數度通知其本人到金酒公司協商優廣角公司應履行之GRP值。就其印象所及，蔡秋玲、黃蘇生（營業組組長）、翁雅萍（營業組承辦人）、董文禮（總務室主任）、歐陽良義（總務室承辦人）等人均同時或先後參與過協商會議，其本人在會議中始終主張優廣角公司只要執行超過1,200個GRP值即可，但金酒公司與會人員最初主張必須執行8,333個GRP值始可，最後雙方同意以每30秒1,500個GRP值作為訂約標準等語（見94年度他字第54號偵查卷第150頁、148頁）。
2、證人即金酒公司業務組承辦人翁雅萍於94年6月8日在上開調查處調查時陳稱：優廣角公司人員於簽約前，有數次來金酒公司就應履行之GRP值進行協調，行政副總經理蔡秋玲、黃蘇生、董文禮、歐陽良義及其本人均有在場各等語（見94年度他字第54號偵查卷第162頁、163頁、157頁）。
（四）、由被告于智勇與證人翁雅萍在上開調查處之陳述，均指
稱被告蔡秋玲有實際參與本採購各項採購程序之進行。則被告蔡秋玲審核本採購各項採購程序，其權責為何？是否僅單純在簽呈上核章而未予過問？本採購各項採購程序實質上由何人決定辦理？蔡秋玲有無參與決定？俱不無疑問存在。此攸關認定被告蔡秋玲是否屬於修正刑法第10條第2項第1款後段所定「授權公務員」，而有貪污治罪條例之適用，自有詳加探究明白之必要。乃原審未遑進一步調查、審認，即遽以金酒公司組織規程並未明定被告蔡秋玲有參與採購業務之法定職務權限，其未曾以「代理總經理」之身分參與本採購案；被告蔡秋玲並非金酒公司之主（會）計人員，亦非政風、監查（察
）、督察、檢核或稽核單位人員，未經金酒公司之董事長或總經理指定監辦採購，自不屬公營事業之承辦、監辦採購人員，並非修正後刑法第10條第2項第1款後段所定「授權公務員」為由，且以被告蔡秋玲行為後，因法律修正，已不屬於貪污治罪條例所規定之公務員，認屬犯罪後之法律已廢止刑罰之情形，對於被告蔡秋玲、潘同乾、于智勇三人均予以免訴之判決，而為有利於被告等三人之認定（見原判決第5頁至8頁），難謂適法（最高法院99年度台上字第5099號刑事判決發回意旨理由亦同此見解）。
四、檢察官提起上訴，雖未指摘及此，然原判決既有上開可議與不當之處，為顧及審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院詳查後另為妥適之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項後段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
刑事庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 陳容正法 官 陳坤地以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
書記官 周秀香