福建高等法院金門分院刑事判決 99年度上訴字第17號上 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 洪源鴻選任辯護人 吳奎新律師上 訴 人即 被 告 林麗娟上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服福建金門地方法院97年度訴字第45號，中華民國99年5月19日第一審判決（起訴案號：
福建金門地方法院檢察署97年度偵字第90號、第219號、第243號、第351號、第508號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、洪源鴻（原名洪聰明）、林麗娟夫婦（案發後已離婚）明知「金翔資產管理公司」、「金翔土地開發公司」、「鑫煒房屋土地有限公司」及「金翔不動產仲介公司」均未經登記成立；及「鑫煒房屋仲介有限公司」雖於民國（以下同）78年9月經濟部核准設立，該公司所營事業：房屋租售之介紹業務、各種室內裝潢設計業務（建築師業務除外）、前各項有關業務之經營及轉投資；嗣因開始營業後自行停止營業6個月以上，故於94年7月21日被經濟部命令解散，逾期未依公司之登記及認許辦法第4條規定期限內辦理解散登記，經濟部乃於95年2月8日依公司法第397條第1項規定廢止公司登記，並作廢原領公司執照，均不得以上述未經設立或已廢止公司名義經營業務。洪源鴻、林麗娟逕自96年4月起，共同基於以上述未經設立或已廢止公司名義經營業務之犯意聯絡，先於96年4月3日向金門縣政府申請設立「金翔資產管理社」，嗣經該縣政府於翌（4）日核發營利事業登記證（營業項目為仲介服務業、工業廠房開發、不動產買賣業務、投資顧問業務、管理顧問業務）後，竟不使用「金翔資產管理社」名義經營，而以「金翔資產管理公司、鑫煒房屋仲介公司」名義所印製名片，洪源鴻以土地開發行銷部總經理及其電話0000000000；林麗娟以副總經理自居。並持續在吳春桂位於○○鄉○○路○段○○○○○○號住處前、后豐港45號前以「鑫煒房屋土地聯合法律代書公司，專辦/金門鄉親，錢，借您週轉、公司票貼、房屋土地、買賣、借款、合建、民間二胎，洽日夜0000000000，洪代書」，及以「金翔土地開發公司、鑫煒房屋仲介公司，政府立案、成交快速、誠信服務、土地借貸融資、土地開發合建、繼承贈與代書、法拍屋土地代標、台金廈三地買賣租屋、土地現金買斷一次付清、法院強制地政登記業務、呆帳催收帳款處理疑難雜症」等文字看板，豎立於金門縣○○鎮○○路○○○號1樓營業處門口處，設立招攬之廣告招牌，而以上開公司名義對外向不特定民眾招攬業務。嗣該二人於96年11月19日經洪源鴻仲介許水土購買林成溪所有坐○○○鎮○○路○○○號房屋，由林麗娟在「訂金收據」上簽名及在右邊蓋「金翔資產管理公司」之印章；97年元月8日林成溪與李炎團簽訂契約，於契約見證人洪源鴻簽名旁邊加蓋「金翔資產管理公司」之印章；於96年12月22日、同年月23日、24日、25日、29日、30日以「金翔不動產仲介公司、地○○○鎮○○路○○○號，372158或0000000000林經理」名義刊登在金門日報；及分別於96年4月17日與翁毅晟、同年6月28日及同年8月3日與吳春桂、同年11月19日與許水土、同年10月31日與李建葦、96年12月31日與李炎團仲介不動產買賣、簽訂不動產買賣契約書或收受訂金等，共同繼續以上開公司名義對外分別從事預定經營項目之營業或著手實施客觀上足與他人發生預定法律關係之行為。
二、案經翁毅晟、許水土、李建葦、吳春桂訴由金門縣警察局報告福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告二人違反公司法有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、翁毅晟、許水土、李建葦、吳春桂、陳保珠等於警詢之陳述（原審卷一第43頁、第45頁），為被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據。被告洪源鴻及其辯護人於原審不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，均無證據能力。
二、起訴書犯罪事實欄第一段之（二）共犯林麗娟，及許水土、陳保珠、李建葦、吳春桂於偵查中之陳述（原審卷一第45頁、第248頁、249頁），被告洪源鴻及其辯護人於原審雖認上開人等於偵查中所為之供述並未經過詰問，應無證據能力云云。然查依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，關於被告以外之人在偵查中向檢察官所為之陳述，其立法理由中業已載明雖未經反對詰問，有礙被告之防禦權，然檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，可信性極高，為兼顧理論與實務，故明定除有顯不可信之情況外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據之意旨，何況上開證人等於偵查中向檢察官所為之陳述，並無何顯不可信之情形，且其中許水土、陳保珠、吳春桂業已具結（97年度偵字第90號偵查卷第45頁許水土、同上卷第59頁陳保珠、他字第95號偵查卷第57頁吳春桂），復經原審依法傳喚到庭具結作證（詳最高法院96年度台上字第3527號判決要旨），應具證據能力，被告洪源鴻及其辯護人於原審主張此部分無證據能力，應非可採。
三、本判決除上述一、二項外，下列所引用之下列證據，業經當事人於準備程序中表示同意使用（原審卷一第249頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本件訊據被告洪源鴻固坦承曾為金翔資產管理社、鑫煒房屋仲介公司之負責人兼總經理，被告林麗娟亦供承其為金翔資產管理社之副總經理之事實，惟均矢口否認有任何違反公司法之犯行，分別辯稱如下：
（一）、被告洪源鴻辯稱：1.其本人一直是用「金翔管理社」之
名義對外營業，並未用公司之名義營業。是因林麗娟無意間拿錯章，蓋了公司章，其本人並未違反公司法，不是如檢察官所述，以沒有登記之行號經營業務。2.「金翔管理社」被金門縣政府裁處罰鍰，是因為告訴人以不實資料到國稅局檢舉其本人收取仲介費，所以主管機關才會開罰。3.其本人做人清白，擔任負責人20幾年至今，從未與客戶發生糾紛，而且在99年間曾獲頒金仲獎傑出楷模。
（二）、被告林麗娟辯稱：1.其本人受僱於被告洪源鴻，每個月
薪資2萬元，負責接待與文書工作，受被告洪源鴻指揮，而且所有東西例如印章、名片都是被告洪源鴻提供的。公司的確有一張營業執照，但是內容是什麼並不知道，不清楚公司有沒有合法設立登記，其本人並未違反公司法。2.公司印章都是放○○○鎮○○路○○○號「金翔管理社」的辦公桌抽屜裡，是其本人拿錯才會誤蓋。
（三）、被告洪源鴻之辯護律師除提出書狀為被告辯護外，另辯
護略稱：1.被告洪源鴻於95年5月回到金門，96年4月起至97年2月為止以「金翔管理社」營業，此外並未有以其他名義營業。至於93年起在民族路、后豐港懸掛的招牌，是用來招攬生意，惟並無違法經營或實際營業，招牌後來於97年拆除。2.被告洪源鴻所使用之名片雖然印有「金翔不動產仲介公司」之名稱，然只是強調「金翔公司」之意思，而且名片印製之統一編號，也是「金翔管理社」之統一編號。3.簽約書上之所以有「金翔資產管理公司」之印文，是因當時被告洪源鴻想要申請公司而篆刻印章，但簽約蓋章時被告洪源鴻並不在場，而被告林麗娟匆忙中錯蓋，故被告洪源鴻主觀上確實沒有要以未登記之公司經營業務。4.縱認被告等違反公司法之規定，然被告二人並無刑案犯罪前科，且原審認定之違法營業行為亦只有二件誤以公司名義與人為法律行為，無重大的違法行為，影響社會之非難性低微。然原審判決量刑過重，不符罪刑相當之比例原則。
二、本院查：
（一）、金翔資產管理公司、金翔土地開發公司、金翔不動產仲
介公司、鑫煒房屋土地有限公司等公司，均未經依法設立登記，此為被告二人所不爭執，且上開四家公司均無公司統一編號（下稱上開四家公司），有金門縣稅捐稽徵處98年9月19日號稅財字第0980010358號函在卷可證（原審卷一第167頁）。按統一發票使用辦法第3條規定「營業人除依第四條規定免用統一發票者外，主管稽徵機關應核定其使用統一發票。」，上開四家公司既無統一編號，足見其負責人並未向主管稽徵機關申請核定使用統一發票，對外營業無法開立統一發票，自不能有對外營業行為。又上開四家公司並無公司登記資料可稽，有經濟部中部辦公室98年9月21日號經中三字第09834842620號函在卷足憑（原審卷一第169頁）。益見上開四家公司，未經設立登記，亦未領有營利事業登記證，依公司法第19條第1項規定，自不得以公司名義經營業務或為其他法律行為等情至明。
（二）、再「鑫煒房屋仲介有限公司」雖有統一編號00000000號
，並於78年9月16日核准設立登記，然該公司因開始營業後自行停止營業6個月以上，嗣於94年7月21日被經濟部命令解散，逾期未依公司之登記及認許辦法第4條規定期限內辦理解散登記，故經濟部遂於95年2月8日依公司法第397條第1項規定廢止該公司登記，此有該部經授中字第09534646710號函在卷可證（原審卷一第170頁至第177頁）。按公司法第1條規定，「本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人。」及同法第6條規定「公司非在中央主管機關登記後，不得成立。」，故被告貳人等明知前述「鑫煒房屋仲介有限公司」是於94年7月21日遭經濟部命令解散，並於95年2月8日廢止登記，自應拆除設立之廣告招牌，更不應以該公司名義對外營業。
（三）、
1.又按我國民法，就法人資格之取得，採登記要件主義，在公司法人，公司法第六條亦訂有非在中央主管機關登記並發給執照後，不得成立之明文。是公司於設立登記前，既未取得法人之資格，當不能為法律行為之主體，自不得以其名義經營業務或為其他法律行為，此為公司法第19條之所由設。然觀諸該條所定「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為」之文義，可悉該條法律構成要件有二：（1）、需未經公司設立登記。（2）、需有對外經營業務或為其他法律行為之事實。茲所謂「經營業務或為其他法律行為」，係指行為人未經公司設立登記，而擅以公司名義對外從事預定經營項目之營業或著手實施客觀上足與他人發生預定法律關係之行為，方足當之。承上所述，上開四家公司未經公司設立登記，及鑫煒房屋仲介有限公司雖曾合法設立登記，然於95年2月8日業經濟部發函廢止該公司登記，均不應對外以公司名義招攬業務。
2.而被告等於96年11月19日仲介許水土購買林成溪所有坐○○○鎮○○路○○○號房屋，由被告林麗娟在「訂金收據」簽名，並旁邊蓋用「金翔資產管理公司」之印章，此有該收據附卷足憑（97年度偵字第90號偵查卷第13頁）；及於97年1月8日仲介林成溪與李炎團簽訂契約，於契約見證人被告洪源鴻簽名旁邊加蓋「金翔資產管理公司」之印章。契約第14條特約事項，並約定甲方（指李炎團）同意大門口柱子無條件讓民族路225號作廣告，限金翔資產有限公司，此有該契約影本在卷足資證明（97年度他字第77號偵查卷第14-17頁）；被告等以「金翔資產管理公司、鑫煒房屋仲介公司」名義所印製名片正面抬頭為金翔資產管理公司（統一編號：00000000）、鑫煒房產仲介公司（統一編號：00000000），並有被告洪源鴻為土地開發行銷部總經理及電話0000000000、被告林麗娟為副總經理及電話0000000000。反面則有營業項目「土地借貸融資、土地開發合建、繼承贈與代書、法拍屋土地代標、台金廈三地買賣租屋、土地現金買斷一次付清、法院強制地政登記業務、呆帳催收、帳款處理等疑難雜症、買屋、土地買賣履約保證、安心有保障」，此有被告洪源鴻、林麗娟之名片正反面影本各在卷可證（97年度他字第2號偵查卷第15頁、16頁）。
3.依上所述，既然被告等在上開訂金收據、契約書上用公司印，復以公司名義印製名片對外行銷，足認被告二人等均以公司名義對外營業等情至明。被告等辯稱係匆忙間錯蓋一節，自非可採。
4.另在證人吳春桂位於金門縣○○鄉○○路○○○○○○號住處設置「鑫煒房屋土地聯合法律代書公司，專辦/金門鄉親，錢，借您週轉、公司票貼、房屋土地、買賣、借款、合建、民間二胎，洽日夜0000000000，洪代書」廣告招牌；及其於○○鎮○○路○○○號營業處前設置「金翔土地開發公司、鑫煒房屋仲介公司，政府立案、成交快速、誠信服務、土地借貸融資、土地開發合建、繼承贈與代書、法拍屋土地代標、台金廈三地買賣租屋、土地現金買斷一次付清、法院強制地政登記業務、呆帳催收帳款處理疑難雜症」等文字之地面廣告招牌，證人許水土、翁毅晟、吳春桂均因被告等之廣告及名片而知悉被告等從事不動產仲介業務，而與被告等有所聯繫，或向其購買其受委託之不動產，或委託其販售不動產，此均有照片及證人許水土、翁毅晟、吳春桂等人之證詞可資佐證（97年度他字95號偵查卷第4頁、97年度他字第2號偵查卷第26頁、27頁、原審卷二第112頁、第134頁、第210頁至第212頁）。
5.被告於○○鎮○○路○○○號前屋簷設置「金翔資產管理公司」之廣告招牌，亦有照片為證（97年度他字第2號偵查卷第28頁至第29頁）；另其於96年12月22日、同年月23日、24日、25日、29日、30日以「金翔不動產仲介公司、地○○○鎮○○路○○○號，372158或0000000000林經理」名義刊登金門日報，亦有報紙影本6張在卷可證（97年度他字第2號偵查卷第38頁至第43頁）。其中電話0000000000、地○○○鎮○○路○○○號與被告林麗娟所印製名片上之電話、地址均相同；電話0000000000則為被告洪源鴻所有各等情，亦據被告洪源鴻、林麗娟二人各供述明確，且該公司僅有二人，應為被告二人等所刊登至明。足見被告二人等確實有以上開公司對外營業，被告洪源鴻、林麗娟互推不知誰登報誰委託印製名片云云，核屬卸責之詞。再被告洪源鴻辯稱渠等以「金翔資產管理社」名義對外營業，然查「金翔資產管理社」登記所在地「金門縣○○鎮○○里○○路○○號6樓」，與渠等刊登金門日報地址之○○○鎮○○路○○○號」不同，益見被告等所辯與證據不符，所辯自難採信。
6.再被告等自96年4月起在上開位置以上開公司名義懸掛上開招牌，招攬仲介業務之後，分別於96年4月17日與翁毅晟、同年6月28日及同年8月3日與吳春桂、同年11月19日與許水土、同年10月31日與李建葦、96年12月31日、97年1月8日林成溪與李炎團談不動產買賣仲介之授權或承辦簽定不動產買賣合約之訂金收據、契約見證人，此有證人翁毅晟、吳春桂、許水土、陳保珠、李建葦等人之證詞在卷足憑（97年度他字第11號偵查卷第54頁至第55頁、第96頁至第97頁，97年度他字第95號偵查卷第54頁至第56頁、第58頁至第59頁，97年度偵字第90號偵查卷第41頁至第43頁，第55頁至第57頁，97年度偵字第351號偵查卷第69頁至第71頁）及授權書、不動產買賣契約書影本等各在卷可證（97年度他字第11號偵查卷第26頁至第30頁，97年度他字第95號偵查卷第11頁、48頁，97年度偵字第90號偵查卷第12頁至第13頁，97年度他字第77號偵查卷第10頁至第17頁、第56頁至第59頁及97年度偵字第351號偵查卷第34頁、64頁）。
7.又檢察官起訴之犯罪時間為96年4月起，如上所述，被告等最後仲介不動產買賣時間為「97年1月8日」，而其於96年12月30日仍以前述公司名義刊登報紙，至97年2月22日受停業處分止，方於97年4月24日由林成溪為負責人另成立「鑫煒資產管理有限公司」，改以該公司名義對外營業，此有金門縣政府營利事業登記證（影本）一紙在卷足憑（原審卷一第67頁）。從而被告辯稱其雖於93、94年間在吳春桂住家之圍牆設立廣告看板，惟當時其鑫煒房屋仲介公司確實是成立的，並非未設立登記，況於94年、95年間被告雖設立廣告看板但並未在金門實際營業，故亦無在金門地區涉及違反公司法之問題云云，無非事後卸責之詞，顯不可採。
8.由上述各點說明，足見被告等未經公司設立登記，而欲藉成立之「金翔資產管理社」為幌子，實際以未經設立登記或已廢止之上開五家公司名義對外從事不動產買賣仲介之簽約、授權及收受訂金等預定經營項目之營業及著手實施客觀上足與他人發生預定法律關係之行為至明。
（四）、綜上所述，足認被告二人等前揭所辯，無非均屬事後卸
責之詞，均非可採。可見本件事證明確，被告二人違反前揭公司法犯行均應堪認定。
三、論罪科刑部分
（一）、按公司非在主管機關登記後，不得成立，公司法第6條
定有明文。又未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為；違反前項規定者，行為人各處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱，公司法第19條第1項、第2項分別定有明文。查被告洪源鴻所經營之前述「金翔資產管理公司」、「金翔土地開發公司」、「鑫煒房屋土地有限公司」及「金翔不動產仲介公司」均未經登記成立；另「鑫煒房屋仲介有限公司」雖於78年9月經濟部核准設立，嗣該公司因開始營業後自行停止營業6個月以上，故於94年7月21日被經濟部命令解散，逾期未依公司之登記及認許辦法第4條規定期限內辦理解散登記，經濟部乃於95年2月8日依公司法第397條第1項規定廢止公司登記，並作廢原領公司執照，故均不得以上述未經設立或已廢止公司名義經營業務，已如前述。查被告洪源鴻、林麗娟二人以上述未經設立或已廢止公司名義經營業務，顯然違反公司法第19條第1項之規定，自應均依同法第第19條第2項規定處斷。核被告洪源鴻、林麗娟二人所為，均係犯公司法第19條第2項之非法以公司名義營業罪。
（二）、又被告洪源鴻擔任「金翔資產管理公司、鑫煒房屋仲介
公司」土地開發行銷部總經理，林麗娟為副總經理，從事不動產仲介、收受訂金等法律行為，及渠等承認上開公司只有被告二人在經營，且由情人發展為夫妻等情（案發後業已離婚），足見被告洪源鴻、林麗娟二人就所犯上開違反公司法第19條第2項非法以公司名義營業罪犯行間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
（三）、按公司法第19條第2項之行為，本質屬於繼續犯性質之
實質一罪，不因同一行為繼續進行中多次被查獲而生連續犯問題（臺灣高等法院80年度上易字第4318號、92年度上易字第2625號刑事判決要旨參照），被告二人等就本案事實欄第一段所示之繼續多次違反公司犯行，自應僅論以一罪。
四、不另為無罪諭知之部分：
（一）、公訴人起訴書於犯罪事實欄六略以：被告洪源鴻非金門
縣政府核准許可經營不動產之經紀業。該縣於97年2月22日依規定為禁止營業處分後，竟仍繼續營業，迄今仍以上開公司名義對外經營不動產之經紀業務之事實，因認被告洪源鴻係涉犯不動產經紀業管理條例第32條第2項之違法經營不動產經紀業等罪嫌，而與前開違反公司法有罪部分有想像競合犯關係（起訴書原認為係數罪併罰，經檢察官於原審改論想像競合犯，原審卷二第75頁），認應論以公司法第19條第2項之非法以公司名義營業罪云云。
（二）、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實
；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。本件檢察官認被告洪源鴻就上開部分構成不動產經紀業管理條例第32條第2項之違法經營不動產經紀業等罪嫌，依起訴書證據清單及待證事實欄之記載，無非係以證人吳春桂、許水土及李建葦等之證述、金門縣政府裁處書影本、通知行政處分相對人陳述意見通知書及內政部訴願決定書影本，及被告洪源鴻、林麗娟之供述等資為犯罪依據。
（三）、按不動產經紀業管理條例第32條第2項規定，其構成要
件有：（1）、非經紀業而經營仲介或代銷業務者，主管機關應禁止其營業，並處公司負責人、商號負責人或行為人罰鍰。（2）、公司負責人、商號負責人或行為人經主管機關依前項規定為禁止營業處分後，仍繼續營業者。本件訊據被告洪源鴻辯稱其在金門縣政府於97年2月22日裁罰之後，即無營業，係於97年4月25日日取得公司名義，才開始營業等語。
（四）、經查：
1.被告洪源鴻因開設金翔資產管理社違反規定從事不動產仲介業務，經金門縣政府於97年2月22日裁罰停止營業並處新台幣十萬元等情，已據被告洪源鴻於偵查及原審審理中均供承在卷，復有金門縣政府裁處書影本乙份可憑（97年他字第77號偵查卷第18頁），堪認為真實。
2.而被告洪源鴻分別於96年4月17日與翁毅晟、同年6月28日及同年8月3日與吳春桂、同年11月19日與許水土、同年10月31日與李建葦、96年12月31日、97年1月8日林成溪與李炎團仲介不動產買賣、簽定訂金收據或契約見證人，此有證人翁毅晟、吳春桂、許水土、陳保珠、李建葦等人之證詞在卷足憑（97年度他字第11號偵查卷第54頁至第55頁、第96頁至第97頁，97年度他字第95號偵查卷第54頁至第56頁、第58頁至第59頁，97年度偵字第90號偵查卷第41頁至第43頁，第55頁至第57頁，97年度偵字第351號偵查卷第69頁至第71頁，原審卷二第112頁、第132頁）及授權書、不動產買賣契約書影本等各在卷足憑（97年度他字第11號偵查卷第26頁至第30頁，97年度他字第95號偵查卷第11頁、48頁，97年度偵字第90號偵查卷第12頁至第13頁，97年度他字卷第77號偵查卷第10頁至第17頁、18頁、56頁至第59頁及97年度偵字第351號偵查卷第34頁、64頁）。足見被告洪源鴻於97年1月8日仲介林成溪與李炎團簽訂不動產買賣之後，即無證據足以證明其有從事不動產仲介之業務甚明。
3.再被告洪源鴻之妻舅林成溪於97年4月24日成立鑫煒資產管理有限公司，金門縣政府並於97年4月25日核發營利事業登記證（營業項目：不動產仲介經紀業、不動產買賣業、不動產租賃業、室內裝潢業等），此有上開公司登記營利事業登記證（影本）在卷足憑（原審卷一第67頁）。
4.故難以被告洪源鴻於97年4月23日以鑫煒資產管理有限公司徵人廣告（原審卷一第250頁），即認被告洪源鴻於97年2月22日經金門縣政府裁罰之後有持續以「金翔資產管理社」名義從事仲介不動產業務。參照上開法律之規定，本件並無證據足以證明被告洪源鴻於上開時日行政裁罰後，持續以「金翔資產管理社」名義就仲介業務有持續經營，涉犯不動產經紀業管理條例第32條第2項之違法經營不動產經紀業犯行。從而，依卷內事證，並無積極證據足認被告洪源鴻就上開部分確有如起訴書所指涉犯不動產經紀業管理條例第32條第2項之違法經營不動產經紀業之犯行，本原應由本院為無罪之諭知，惟因公訴意旨認上開不構成違法經營不動產經紀業罪責犯行部分與前述被告洪源鴻經起訴判決違反公司法第19條第2項有罪部分有想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
參、維持原審關於對被告二人違反公司法有罪判決部分：
一、原審經調查結果，以被告洪源鴻、林麗娟二人所犯前述違反公司法第19條第2項非法以公司名義營業罪犯行，事證明確，並以被告二人就所犯上開非法以公司名義營業罪犯行間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，論以共同正犯；且以公司法第19條第2項之行為，本質屬於繼續犯性質之實質一罪，不因同一行為繼續進行中多次被查獲而生連續犯問題，因認被告二人等就所犯如事實欄第一段所示之繼續多次違反公司犯行，應僅單純論以一罪。
二、另以本案查無積極證據足以證明被告洪源鴻犯有公訴人所指訴如起訴書犯罪事實欄六所指稱不動產經紀業管理條例第32條第2項之違法經營不動產經紀業罪犯行，復以該不能證明被告洪源鴻犯有違法經營不動產經紀業罪責犯行部分，因公訴人認與前述被告洪源鴻經起訴判決違反公司法第19條第2項有罪部分有想像競合犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
三、原審復審酌被告洪源鴻、林麗娟二人未經公司登記即以如事實欄第一段所述之五家公司名義分別以刊登報紙、印刷名片、設立廣告招牌或使用公司之印章對外經營業務；被告洪源鴻擔任總經理、林麗娟任職副總經理，除違反商業行政管理外，並危害交易之安全，及被告洪源鴻除於民國80年間犯有賭博罪經判處罰金刑銀元五千元確定經執行完畢外，此外被告二人均未再有犯罪科刑執行前科紀錄，此有被告二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各在卷足憑（本院卷第210頁至第217頁，第214頁），犯罪動機，非法營業期間，被告二人犯後均否認犯行，並無悔意等一切情狀，對於被告洪源鴻判處有期徒刑六月，對被告林麗娟判處有期徒刑五月，並均諭知如易科罰金均以新台幣一千元折算一日之標準，經核原審認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。
肆、駁回被告二人上訴部分：本件被告洪源鴻、林麗娟二人提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，摘原判決不當，顯不足採；被告二人另以原審量刑過重為由提起上訴。經查原審業已考量被告二人非法以公司名義營業之時間，且已審酌被告二人之犯罪動機、並危害交易之安全及犯後態度等一切情狀，對於被告二人各判處前述有期徒刑六月、五月，在量刑方面尚稱妥適，並無過重及罪刑不相當之問題。經核被告二人提起本件上訴，並無理由，應予駁回。
乙、被告二人被訴其他無罪部分：
壹、公訴意旨另以︰
一、如起訴書犯罪事實欄第一段之（二）：被告洪源鴻、林麗娟於96年4月17日前某日，明知被告洪源鴻無代書之資格，竟基於為自己不法所有之犯意聯絡，先向翁毅晟自稱其為洪代書，使翁毅晟誤信被告洪源具有處理土地買賣之能力與經驗，因而陷於錯誤，同意將其（翁毅晟）父親翁金在所有已授權其（翁毅晟）處理坐落於金門縣金寧鄉寧湖三劃字第0686、0748號地號2筆土地委任被告洪源鴻仲介出售事宜。被告洪源鴻表面上分別找被告林麗娟及其（被告洪源鴻）姊夫許乃平（已另行不起訴處分確定）向翁毅晟洽購上開2筆土地，惟私下卻另行委任具有代書資格不知情之陳志瓶辦理過戶手續，將上開2筆土地均過戶至其（被告洪源鴻）不知情之姊姊洪美玉，而實際由被告洪源鴻自己購買，再於事後向翁毅晟詐得相關之仲介及服務費共20萬元。因認被告洪源鴻、林麗娟等二人均係涉犯有刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪嫌。
二、如起訴書犯罪事實欄第一段之（三）：被告洪源鴻於96年6月間某日，明知其無代書之資格，仍基於為自己不法所有之犯意，在其位於○○鎮○○路○○○號1樓經營處內，向吳春桂自稱為洪代書，使吳春桂誤信被告洪源鴻具有處理土地、房屋買賣之能力與經驗，而陷於錯誤，同意將其（吳春桂）所有坐落於金門縣○○鄉○○○○○段○○○○號土地及其上房屋委託被告洪源鴻仲介買賣，雙方並約定買賣總價額為150萬元，成交後，吳春桂須再支付被告洪源鴻成交價百分之四（即6萬元）之仲介及服務費，惟被告洪源鴻卻於吳春桂完全不知情之情況下，私下另行委任某不知情具有代書資格之人辦理過戶手續，將上開土地及房屋均過戶至其妻舅林成溪名下，實際係由被告洪源鴻自己購買，惟事後因雙方對買賣價金給付有爭執而解約，吳春桂始毋須支付上開仲介服務費。因認被告洪源鴻係涉犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌。
三、如起訴書犯罪事實欄第一段之（四）：被告洪源鴻與林麗娟二人均明知洪源鴻無代書之資格，於96年11月19日晚上8時許，仍基於為自己不法所有之犯意聯絡，自稱為代書，在其所經營位於金門縣○○鎮○○路○○○號1樓之上開公司內，趁許水土急欲購買房屋之際，主動仲介坐落於金門縣○○鎮○○路○○○號之房屋1棟，佯稱該房屋「有很多人要買」及「現買現賺」等語，惟未當場提示該房屋土地所有權狀、使用執照及房屋買賣委託書等相關文件，經協定後，雙方同意以750萬元成交，但要求許水土須先支付100萬元始能保留購買權，致許水土不疑有他，當場開立乙紙金門縣信用合作社帳號00000-00號、支票號碼AF0000000號、未填載發票日、面額為100萬元之支票，惟事先告知被告洪源鴻、林麗娟，因其視力不佳恐遭欺瞞，必須經其女兒許玲燕同意後，始會正式簽立房屋買賣契約書及填寫支票日期，又因許水土年紀老邁，視力不佳，致將該紙支票金額欄上壹佰萬元正之「壹」字誤寫而有塗改，遂告知被告洪源鴻該紙支票有塗改不能用了，要求返還。詎被告洪源鴻竟當場拒絕，且未經許水土同意授權，逕將許水土置於桌上之印章取走後蓋於支票上，並在該支票之發票日期欄逕自填上96年11月20日，再交由林成溪（已另行不起訴處分確定）持往金門縣信用合作社提兌，惟因該紙支票上之金額文字記載不清，而遭該行社拒絕兌現。
因認被告洪源鴻與林麗娟二人等均涉犯有刑法第201條第1項偽造有價證券、第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂等罪嫌（按偽造有價證券後持以行使，依低度行為吸收於高度行為之法則，僅論刑法第201條第1項偽造有價證券罪，不再論同法第第201條第2項行使偽造有價證券罪；本件起訴書論罪法條部分，贅載刑法第201條第2項之行使偽造有價證券之法條，原判決亦贅載上開行使偽造有價證券之法條，併予敘明）。
四、如起訴書犯罪事實欄第一段之（五）：被告洪源鴻於96年11月間某日，明知其無代書之資格，向李建葦訛稱自己為洪代書，已有多年房屋仲介、土地買賣經驗，致李建葦亦陷於錯誤，同意將其所有坐落於金門縣金城鎮城段3223-10、3223-
39、3223-71等地號土地與其上○○○鎮○○路○○○號之房屋1棟委任被告洪源鴻處理仲介出售之事宜。被告洪源鴻為達詐欺之目的，先拿出2份空白之不動產買賣契約書，要求李建葦在上面簽名蓋章，並交出印鑑證明，以方便辦事，再於同年月13日，在李建葦完全不知情之情況下，私下另行委任不知情具有代書資格之陳志瓶辦理過戶手續，將上開土地及房屋均過戶至林成溪（已另行不起訴處分確定）之名下，又於同年12月3日，未經李建葦同意，偽造1份買賣總價額為750萬元之不動產買賣契約書，供林成溪持向台灣土地銀行金城分行辦理上開土地及房屋之抵押貸款，貸得540萬元。
12月初某日，向李建葦訛稱上開土地及房屋已以500萬元賣出，惟未告知係賣給何人，至同年月31日，始交付李建葦該份買賣總價額為500萬元之不動產買賣契約書，並付清尾款，但先從其中扣除20萬元之仲介服務費。97年1月初，被告洪源鴻與林成溪隨即以800萬元之價格將上開土地及房屋轉賣給不知情之李炎團，致生損害於李建葦及台灣土地銀行金城分行對於辦理貸款業務管理之正確性。因認被告洪源鴻所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第342條第1項之背信等罪嫌（原審卷第1宗第225頁、227頁；原審卷第2宗第74頁、第76頁；檢察官於99年4月21日在原審審理時已當庭陳稱，因詐欺與背信兩罪不能併存，已當庭更正為刑法342條第1項之背信罪，不論刑法第339條第1項詐欺取財罪）。
貳、
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（94年度台上字第2033號裁判要旨參照）。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例意旨參照）。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。且被告在被判罪確定之前，應被推定為無罪及被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則，被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（最高法院87年度台上字第3471號裁判要旨參照）。
二、本件訊據被告洪源鴻、林麗娟二人堅決否認有公訴人所指訴之前開詐欺、偽造有價證券、背信、偽造私文書罪等犯行，分別辯稱如下：
（一）、被告洪源鴻辯稱：其並未犯有前述詐欺、偽造有價證券
、背信、偽造私文書等犯罪行為，其本人是被冤枉的，檢察官上訴並無理由。
（二）、被告林麗娟辯稱：1.檢察官提出之證據與事實不符，原
審判決其本人無罪之部分是正確的，檢察官上訴並無理由。2.其從事交易買賣，均銀貨兩訖。告訴人許水土雖表示他眼睛看不到，惟其本人在現場有看到告訴人許水土請被告洪源鴻幫忙填寫小小的字。3.其並未犯詐欺、偽造有價證券等罪。
（三）、被告洪源鴻之辯護律師除提出書狀為被告辯護外，另辯
護略稱：1.被告洪源鴻已從事仲介土地買賣20餘年，確實有仲介不動產之豐富經驗。且在土地代書尚未採行證照制度前，被告洪源鴻確實有承辦多起土地代書事務，相識者至今仍以「洪代書」稱之，被告洪源鴻絕無偽稱自己有「代書資格」現正從事代書事務，使告訴人陷於錯誤。2.告訴人翁毅晟、許水土、李建葦、吳春桂等人與陳保珠等人於警詢中之陳述屬於審判外陳述，沒有證據能力。3.案外人林成溪於民事案件中指稱以700萬元與被告洪源鴻共同購買，此係因林成溪以原告身份陳述，所述與事實不符。4.原審判決被告洪源鴻無罪部分並無錯誤，檢察官上訴沒有理由。
參、本院論斷部分：
一、如起訴書犯罪事實欄第一段之（二）部分：公訴人係認被告洪源鴻並無代書資格，欺騙告訴人翁毅晟有代書資格，而將不動產交其仲介。然告訴人翁毅晟請被告洪源鴻仲介不動產，被告洪源鴻卻自行購買，欺騙告訴人翁毅晟係他人購買，而取得仲介費用，且以告訴人翁毅晟之指訴（97年度他字第11號偵查卷第54頁至第55頁、第96頁至第97頁）、台灣土地銀行支票號碼PQ0000000、PQ0000000號支票影本、臨櫃服務手續費收據聯影本各乙紙（97年度偵字第219號偵查卷第39頁至第40頁）、土地所有權狀影本、土地登記申請書影本、土地買賣所有權移轉契約書影本、金門縣地政局土地異動索引影本各乙份（97度他字第11號偵查卷第3頁至第4頁、第24頁至第25頁；97年度偵字第219號偵查卷第16頁至第19頁、第45頁至第47頁）、被告洪源鴻、林麗娟名片正反面影本乙份（97年度偵字第90號偵查卷第46頁）、授權同意書影本乙紙、授權書影本乙紙、訂金收據影本2紙、不動產買賣契約書影本2份（97年度他字第11號偵查卷第26頁至第30頁）及被告洪源鴻、林麗娟之供述（97年度偵字第243號偵查第4頁至第13頁、97年度偵字第219號偵查卷第11頁至第12頁；97年度他字第11號偵查卷第98頁、）等為據。惟訊據被告洪源鴻、林麗娟二人等則均堅決否認有何詐欺取財之犯行，被告洪源鴻辯稱：其本人有20年仲介土地買賣之事宜，而代書只是代表向地政機關辦理土地登記事項而已，並非在不動產買賣或仲介之經營。其在台北從事仲介業時，亦兼任代書事務，是土地代書尚未採行證照制度前，其本人已承辦土地代書之事務，對於代書事務亦甚專業。遂慣於他人稱謂「洪代書」之名。雖然後來代書業務改採證照制度，其因未前往考照，但認識其本人者亦多人慣以「洪代書」稱之，而沿襲至今。況其本人絕無偽稱其自己有代書資格，而現在正從事代書之事務，自無以此作為詐欺之方法可言等語。經查：
（一）、按刑法第339條第1項詐欺取財罪之犯罪構成要件，係以
行為人主觀上有不法所有之意圖及客觀上施用詐術使人陷於錯誤而交付財物之行始足當之。檢察官所提出卷附土地所有權狀影本、土地登記申請書影本、土地買賣所有權移轉契約書影本、金門縣地政局土地異動索引影本、被告洪源鴻、林麗娟名片正反面影本、授權同意書影本、授權書影本、訂金收據影本2紙、不動產買賣契約書影本2份，及被告洪源鴻、林麗娟之供述，僅足以證明「翁毅晟經其父親翁金在之授權同意將其父翁金在所有上開不動產委任洪源鴻仲介出售，並由林麗娟及許乃平購買，且委任不知情之陳志瓶辦理過戶至洪美玉名下」之事實。而被告林麗娟及許乃平向翁毅晟購買上開不動產之價款，扣除服務費20萬元計220萬元價款，業已支付完畢，亦有臺灣土地銀行票號PQ0000000、PQ0000000號支票影本、臨櫃服務手續費收據聯影本各乙紙等在卷可稽（97年偵字第219號偵查卷第23頁、第39頁至第40頁），並為告訴人翁毅晟所不否認。被告洪源鴻於97年4月23日在檢察官偵查中亦供承收到上揭20萬元仲介費用無誤（97年偵字第219號偵查卷第29頁，97度他字第11號偵查卷第98頁）。參照上開法律，本件關鍵為被告洪源鴻沒有代書資格，是否構成告訴人翁毅晟陷於錯誤而將不動產交其仲介，及由被告林麗娟及許乃平向告訴人翁毅晟購買不動產並移轉登記給與弟三人洪美玉所有，致告訴人翁毅晟交付仲介費用20萬元，是否構成詐欺取財罪？
（二）、按為維護不動產交易安全，保障人民財產權益，建立地
政士制度，總統於90年10月24日公布全文59條「地政士法」，並自91年4月24日起施行，依照該法第4條「中華民國國民經地政士考試及格，並領有地政士證書者，得充任地政士。本法施行前，依法領有土地登記專業代理人證書者，仍得充任地政士。」規定，因此被告洪源鴻辯稱其原具有代書資格，因法令之修改導致其喪失代書資格，並提出其曾有台北市土地豋記代理人職業工會核發會員證為憑，參照上開法令之修訂，應堪採信。又依同法第16條規定「地政士得執行下列業務：一、代理申請土地登記事項。二、代理申請土地測量事項。三、代理申請與土地登記有關之稅務事項。四、代理申請與土地登記有關之公證、認證事項。五、代理申請土地法規規定之提存事項。六、代理撰擬不動產契約或協議事項。七、不動產契約或協議之簽證。八、代理其他與地政業務有關事項。」，將之前「土地登記專業代理人」即民間俗稱「代書」，為維護不動產交易安全，保障人民財產權益之目的，改以考試及格取得「地政士」之證照制度；又為管理不動產經紀業（以下簡稱經紀業），建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，特制定不動產經紀業管理條例，其中該條例第4條第4款「經紀業︰指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號。」，第5款「仲介業務︰指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務。」，第6款「代銷業務︰指受起造人或建築業之委託，負責企劃並代理銷售不動產之業務。」，第7款「經紀人員︰指經紀人或經紀營業員。經紀人之職務為執行仲介或代銷業務；經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務。」及同條例第13條「中華民國國民經不動產經紀人考試及格並依本條例領有不動產經紀人證書者，得充不動產經紀人。」等規定，不動產經紀人僅遵循不動產經紀業管理條例第7條第6項規定所定之不動產仲介經紀業倫理規範。如有違反，則依同條例第32條第2項科處行政刑法。因此依照地政士法規定，以地政士資格（代書）從事上開第16條規定之業務，與依照不動產經紀業管理條例之規定，從事仲介業務之不動產經紀人之資格及營業內容有所不同。經查：
1.被告洪源鴻在台北從事仲介業時，亦兼任代書事務，並加入台北市土地豋記代理人職業工會，此有會員證在卷足憑（原審卷第1宗第99頁之證物五）。何況被告洪源鴻、林麗娟持有不動產仲介經紀商業同業公會全國聯合會於96年10月31日核發之不動產經紀營業員，亦有被告二人上開不動產經紀營業員證明（影本）各在卷可資佐證（原審卷第1宗第68頁至第69頁）。如前所述，經濟部於78年9月核准被告洪源鴻（原姓名洪聰明）設立鑫煒房屋仲介有限公司，所營事業：房屋租售之介紹業務、各種室內裝潢設計業務（建築師業務除外）、前各項有關業務之經營及轉投資。被告洪源鴻又向金門縣政府申請「金翔資產管理社」，該縣於96年4月3日核准設立，並於翌（4）日核發營利事業登記證，營業項目為仲介服務業、工業廠房開發、不動產買賣業務、投資顧問業務、管理顧問業務之際等情，有上開鑫煒房屋仲介有限公司登記卡、金翔資產管理社營利事業登記證各在卷足憑（原審卷第1宗第170頁至第175頁、97年度偵字第243號偵查卷第18頁）。此外證人吳天從於99年4月21日在原審審理中亦證稱，其於民國八十幾年認識被告洪源鴻，被告洪源鴻在台灣板橋四維路，後來搬至中山路等地從事不動產房屋仲介業務，其本人都稱呼被告洪源鴻為洪代書等語明確在卷（原審卷第2宗第81頁、82頁）。足認被告洪源鴻自78年9月起至96年4月止，實際從事不動產房屋仲介業務達15年之久甚明。
2.又告訴人翁毅晟出具之授權同意書記載「委託人翁金在位於金寧鄉寧湖三劃地號748、686號土地。授權洪源鴻代理銷售並代收斡旋金、訂金等事宜。授權內容：本不動產委託總價為新台幣200萬元整。委託人保證該不動產之產權清楚，如有不實願負一切法律責任。該房屋買賣成交時，委託人願支付成交價百分之四為受託人的服務費、並於簽訂買賣契約之同時乙次付清」等語，此有授權同意書影本乙紙在卷足憑（97年他字第11號偵查卷第26頁），足見告訴人翁毅晟確係授權被告洪源鴻「代理銷售並代收斡旋金、訂金等事宜」至明，屬於不動產經紀業管理條例第4條第5款之仲介業務，此與被告洪源鴻有無代書資格無涉。另被告洪源鴻移轉上開系爭不動產之業務係委任取得地政士資格之案外人陳志瓶辦理，業據告訴人翁毅晟所承認，復有移轉申請資料在卷可憑，可見被告洪源鴻並未從事代書業務至明。且以告訴人翁毅晟係00年00月生，又係陸軍通訊電子學校畢業之學經歷，自足以了解上開授權書之內容，如非其提供不動產之資料，被告洪源鴻如何製作授權書，告訴人翁毅晟指稱被告看他不懂…買賣不動產非其專長…完全沒有經驗（原審卷第2宗第143頁、第148頁），即認為係遭被告所欺騙云云，顯屬無據。如前所述，被告洪源鴻約有15年仲介不動產買賣業務之經驗，告訴人翁毅晟既然授權被告洪源鴻「代理銷售不動產200萬元，並代收斡旋金、訂金」等事宜，自難認告訴人翁毅晟係陷於於錯誤而交付委託可言。
（三）、再查，告訴人翁毅晟於偵查中稱「洪源鴻打電話問其土
地出售沒有，要賣多少？其稱200萬元，洪源鴻問一筆100萬元，告訴人問可否多一點，洪源鴻笑著搖頭說不行，即拿出授權書寫上地號問二百萬嗎？我嗯一聲，沒看清楚，即在授權書上簽名，被告沒有脅迫我，但是認為有使用詐欺的手段等情（97年度他字第11號偵查卷第54頁至第56頁，原審卷第2宗第147頁至第148頁、131頁），而告訴人翁毅晟於原審審理中仍稱「其打電話說有兩筆土地要賣…在被告洪源鴻公司告訴被告洪源鴻要出售土地200萬元，被告洪源鴻說一筆100萬元（檢察官問：當天跟他說兩塊地要多少錢？），我說200萬」等語在卷（原審卷第2宗第133頁第1行、第135頁）。既然告訴人翁毅晟先主動以電話告訴被告洪源鴻有兩筆土地要賣，被告洪源鴻向其確認一筆100萬元，告訴人翁毅晟向被告洪源鴻交涉委託價格希望一筆提升為200萬元後，嗣為被告洪源鴻笑笑搖頭拒絕，告訴人翁毅晟即簽名於上開授權書上，足見告訴人翁毅晟同意上揭系爭二筆土地以總價200萬元委託被告洪源鴻出售無誤。又其所簽名之授權書亦記載「不動產委託總價200萬元」，及其簽名之訂金收據記載「告訴人翁毅晟於96年4月18日收到林成溪先生訂購座落於○○鄉○○○○段、地號：
748、686（全部）。房屋連地乙戶之訂金新台幣貳拾萬元整。雙方議訂總價款為新台幣貳百萬元整…」，此有前述授權書、訂金收據影本共二紙在卷可稽（97年他字第11號偵查卷第28頁至第29頁），及告訴人翁毅晟收受訂金之後，復提出所有權原本、印鑑證明等移轉登記資料給被告洪源鴻辦理移轉登記，並收受出售不動產之價款240萬元，及支付服務費20萬元，從文書上顯示告訴人同意以200萬元出售上開二筆不動產至明。再從告訴人翁毅晟出售之748地號於96年4日、686地號於96年5月
25 日分別辦理移轉登記，足見承買人係分開訂約、分開給付價款（原審卷第2宗第140頁，97年偵字第219號偵查卷第16頁至第29頁、第43頁至第47頁），如告訴人翁毅晟不同意以上開金額出售，何於連續兩次簽約、收售價款、支付服務費？足見被告洪源鴻辯稱告訴人翁毅晟同意以200萬元出售前述二筆土地為真實。此外，並無其他證據足以證明告訴人翁毅晟之授權不動產為每一筆200萬元，或提出其所有之二筆土地在委託當時出售之價值每筆相當於200萬元。本件因告訴人翁毅晟並未舉證證明其授權出售之不動產一筆為200萬元，或每筆土地有相當200萬元之價值，從而其屢次指述授權出售之每筆委託價為200萬元或迫於違約而出售，應非實在。是告訴人翁毅晟自不能因資訊不透明，委託出售價格過低，即遽認被告洪源鴻有使用詐術使其陷於錯誤而將土地交付被告洪源鴻等仲介出售，嗣於履約完成後，因不動產價格日後因市場之炒作而與其委託價格差距甚大，即遽認被告洪源鴻涉犯詐欺取財罪。
（四）、查經營經紀業者，應向主管機關申請許可後，依法辦理
公司登記或商業登記。非經紀業而經營仲介或代銷業務者，主管機關應禁止其營業，並處公司負責人、商號負責人或行為人新台幣十萬元以上三十萬元以下罰鍰。又經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收。違反前項規定者，其已收取之差價或其他報酬，應於加計利息後加倍返還支付人；此為不動產經紀業管理條例第5條第1項、第32條第1項、第19條所明文規範。本件被告等未經主管機關許可，並依法辦理公司登記，即經營經紀業，從事仲介土地、房屋買賣，違反上述規定，主管機關固得加以裁罰。而且經紀業不得收取差價或其他報酬，若受委託後，容許經紀業自己或找人頭購買，容易發生經紀業者故意壓低價格，自己或找人頭購買。再以高價出售，牟取高額差價，可能造成委託人之巨大損失，顯然違反上開法律規定之精神，也違背經紀業者之職業倫理。被告等以自己名義或以人頭先向委託人購買，再伺機出售，有違上述法律規定及其職業道德，自應受到非難。惟告訴人翁毅晟既授權以200萬元出售二筆不動產，最後以240萬元成交，並已付清價金及辦妥所有權移轉登記，則被告洪源鴻依約定向告訴人翁毅晟收取服務費百分之4，亦符合契約之約定事項，顯見被告洪源鴻、林麗娟等二人在主觀上並無不法所有之詐欺意圖甚明。揆諸前揭說明，自難以被告洪源鴻因法律之修改而喪失代書資格，且違反公司法之規定，即遽認被告洪源鴻仲介不動產之買賣業務，係涉犯詐欺取財罪犯行。
（五）、綜上所述，本件應係告訴人翁毅晟誤解法律所導致之民
事債務糾紛，核與前述詐欺取財罪之犯罪構成要件自有未合。此外，依卷內事證，經查並無積極證據可認被告二人等就上開部分確有如起訴書犯罪事實欄第一段之（二）所指訴之詐欺取財罪犯行，因不能證明被告二人犯有上述詐欺取財罪犯行，自應諭知為無罪之判決。
二、檢察官起訴認定被告就有關如起訴書犯罪事實欄第一段之（三）部分：係以證人即告訴人吳春桂之證述（97年度他字第95號偵查卷第17頁、35頁、54頁至第56頁、第58頁至第59頁）、授權同意書影本、買賣契約明細表影本、不動產買賣契約書影本、郵局存證信函影本及土地建築物所有權買賣移轉契約書影本各乙份（97年度他字第95號偵查卷第6頁至第11頁、第21頁至第25頁、第49頁至第50頁），及被告洪源鴻之供述（97年度偵字第243號偵查卷第4頁至第13頁，97年度他字第95號偵查卷第16頁至第17頁）等資為依據。惟訊據被告洪源鴻則堅決否認有何詐欺取財未遂之犯行，辯稱：其於96年自吳天從轉知告訴人吳春桂積欠第三人呂秀華款項，因告訴人吳春桂所有前述系爭土地房屋恐被人查封拍賣，乃問其本人是否可幫她仲介出售，委託價150萬元，後因無法出售，遂由其本人以100萬元向告訴人吳春桂購買，惟增值稅、房屋稅均由其本人負擔。嗣告訴人吳春桂才與其本人簽立買賣契約，並提供告訴人吳春桂所有證件，含土地房屋所有權狀正本、身份證影本、印章等，嗣其本人才能依契約書第五條約定而移轉至林成溪，但於簽約時告訴人吳春桂向其本人表示其只積欠呂秀華37萬元而已，嗣經其向呂秀華及委任沈炎平律師查證，始知告訴人吳春桂所積欠款項高達80餘萬元，呂秀華表示若未還清80餘萬元，她不可能塗銷抵押權，故其本人才停止付款。嗣由告訴人吳春桂對其本人提出民事訴訟，雙方於民事庭中達成和解，解除契約才終結本件訴訟。
本件純為因抵押權無法塗銷，故其本人始拒絕給付價金價金之民事糾紛，與詐欺罪無涉等語。經查：
（一）、告訴人吳春桂於96年6月28日，同意將其所有上開不動
產委託被告洪源鴻仲介買賣，雙方並約定買賣總價額為150萬元，成交後，告訴人吳春桂需支付被告洪源鴻成交價百分之4（即6萬元）服務費等情，為被告洪源鴻等所承認，核與告訴人吳春桂於99年4月22日在原審審理時證述情節相符（97年他字第95號偵查卷第6頁，原審卷二第213頁至第214頁、210頁），此外並有授權同意書影本乙份、買賣契約明細表影本、不動產買賣契約書影本及土地建築物所有權買賣移轉契約書影本各乙份在卷可證（97年他字第95號偵查卷第6頁、48頁；第7頁、47頁；第8頁至第11頁；第49頁至第50頁），自堪信為真實。
（二）、嗣因告訴人吳春桂授權出售之上開系爭不動產無水無電
，上開價格無法出售，再於96年8月3日以100萬元出售給被告洪源鴻，亦據告訴人即證人吳春桂於99年4月22日在原審審理時證述明確與不動產買賣契約書影本乙份在卷足憑（同上第95號偵查卷第8頁至第11頁，原審卷二第214頁、216頁、218頁）。上開不動產並於96年11月2日移轉登記給第三人林成溪，有土地建築物所有權買賣移轉契約書影本乙份在卷可證（97年他字第95號偵查卷第49頁至第50頁）。
（三）、又告訴人吳春桂前揭原有之系爭不動產因與抵押權人呂
秀華之設定抵押債權金額有所爭執，導致抵押權人呂秀華不同意塗銷抵押權；惟被告洪源鴻以告訴人吳春桂告訴其本人系爭不動產抵押權之金額為37萬元（原審卷二第219頁），然抵押權人呂秀華則認係80幾萬元，三方均因上開爭執，而訴之於法。嗣經法院判決認告訴人吳春桂需清償抵押權人呂秀華80幾萬元（原審卷二第220頁），超過與被告洪源鴻約定之37萬元，故抵押權人呂秀華不同意先行塗銷抵押權。隨後被告洪源鴻與告訴人吳春桂在原審法院民事庭達成和解，因抵押權人呂秀華不同意塗銷抵押權，被告洪源鴻與告訴人吳春桂雙方乃同意解除契約。由被告洪源鴻將系爭不動產移轉回告訴人吳春桂，告訴人吳春桂返還訂金10萬元給與被告洪源鴻，雙方負回復原狀等情，則為被告洪源鴻所承認，並有證人吳春桂於99年4月22日在原審審理中之證詞、律師函影本乙份，及原審95年城簡字第23號民事判決各在卷可稽（97年他字第95號偵查卷第23頁至第25頁、第26頁所附95年城簡字第23號民事簡易判決影本、原審卷二第217頁）。足見告訴人吳春桂授權被告洪源鴻出售上開系爭不動產，係因告訴人吳春桂告訴被告洪源鴻設定之抵押債權與實際金額不符，導致被告洪源鴻依約定代為清償以便塗銷抵押權後，應支付之價額與告訴人吳春桂起紛爭所致甚明。
（四）、綜上所述，本件並非因被告洪源鴻無代書資格，從事仲
介業務陷告訴人吳春桂於錯誤而授權出售上開不動產，自難以被告洪源鴻就上開代償抵押權金額及應支付不動產價格有所爭執等民事糾紛，即遽認被告洪源鴻就此部分涉犯有詐欺取財罪犯行。次查，告訴人吳春桂先授權150萬出售不動產，嗣因無法出售，再以100萬元授權，最後由被告洪源鴻自行購買，在告訴人吳春桂簽名之授權書上亦有明確之記載，已如前述。簽約後，告訴人吳春桂亦提出土地房屋所有權狀正本、身份證影本、印章等文件辦理上開不動產之移轉登記，如告訴人吳春桂不同意以100萬元出售，何需提供文件供移轉之用？又告訴人吳春桂並因以100萬元出售給被告洪源鴻，而免予支付服務費，此為告訴人吳春桂所承認，則告訴人吳春桂屢次陳稱其不知係被告洪源鴻自行購買一節，顯與事實不符。是亦難僅以被告洪源鴻無代書資格，就上開仲介土地房屋行為，即遽認被告洪源鴻就此部分，涉犯有詐欺取財罪犯行。此外又查無其他積極確切之證據足認被告洪源鴻有何其他犯行，自難僅憑告訴人吳春桂之片面、前後不一之指訴即資為裁判基礎，經核被告所為尚與詐欺取財罪之犯罪構成要件不合，故自難遽論被告洪源鴻以前述詐欺取財罪責。本案依卷內事證，並無其他積極證據可資證明被告洪源鴻確犯有公訴人所指訴如起訴書犯罪事實欄第一段之（三）所指訴之詐欺取財未遂罪犯行，因不能證明被告犯罪，自應由本院就該部分為無罪判決之諭知。
三、檢察官起訴認定被告就有關如起訴書犯罪事實欄第一段之（四）部分：係以證人即告訴人許水土與證人陳保珠等人於偵訊中之證述（97年度偵字第90號偵查卷第41頁至第42頁、第55頁至第57頁）、被告洪源鴻、林麗娟2人名片正反面影本乙份（97年度偵字第90號偵查卷第46頁）、訂金收據影本乙紙、授權書影本乙紙（97年度偵字第90號偵查卷第13頁、第12頁）、郵局存證信函影本乙份（金門縣警察局刑案偵查卷宗，金警刑字第0970002922號卷第44頁）及金門縣信用合作社支票號碼AF0000000號支票正反面影本乙份（97年度偵字第90號偵查卷第14頁），被告洪源鴻之供述（金門縣警察局刑案偵查卷宗，金警刑字第0970002922號卷第1頁至第8頁；金警刑字第0970007537號卷第1頁至第12頁；97年度偵字第90號偵查卷第43頁、第88頁至第89頁），被告林麗娟之供述等資為依據（金警刑字第0970002922號卷第第9頁至第16頁，97年度偵字第90號偵查卷第88頁至第89頁）。本件訊據被告洪源鴻、林麗娟二人則均堅決否認有公訴人所指述之詐欺取財、偽造有價證券罪等犯行，辯稱：告訴人許水土及其妻子陳保珠是經過多次看屋，滿意才願以750萬元購買，並由告訴人許水土當場簽發支票，嗣由告訴人之妻陳保珠背書支付訂金100萬元，並簽立訂金收據。況告訴人許水土於偵查中及審理時均稱被告並無強暴脅迫之行為，亦無其他之證據足以認定被告有行使詐術而使告訴人陷於錯誤及偽造有價證券之行為等語。經查：
（一）、被告等於96年11月19日晚上8時許，在位於金門縣○○
鎮○○路○○○號1樓之經營處所內，仲介告訴人許水土購買坐落金門縣○○鎮○○路○○○號之土地及其上房屋，雙方同意以750萬元成交。告訴人許水土當場開立金門縣信用合作社帳號00000-00號、支票號碼AF0000000號、面額為100萬元之支票一紙交付被告洪源鴻。嗣上開支票由第三人林成溪持往金門縣信用合作社提兌，因支票上之金額文字記載不清，而遭該行社拒絕兌現等情，為被告洪源鴻、林麗娟所承認，並有訂金收據影本乙紙、授權書影本乙紙、郵局存證信函影本乙份及金門縣信用合作社支票號碼AF0000000號支票正反面影本乙份各在卷足憑（97年度他字第2號偵查卷第9頁、47頁、第10頁，金門縣警察局刑案偵查卷宗，金警刑字第0970002922號卷第44頁；同97年度偵字第90號偵查卷第13頁、第12頁、14頁），核與告訴人許水土、證人陳保珠等之陳述相符，自堪認為真實。
（二）、又證人陳保珠於97年6月9日在檢察官偵查中證稱，被告
帶其本人與其先生許水土等去看房子…看了很滿意等語在卷（97年度偵字第90號偵查卷第55頁至第57頁、59頁），嗣於99年4月22日在原審審理中亦證稱其到門口看一次，被告等再帶其到屋內參觀一次（原審卷第2宗第161頁、160頁）；證人許水土於檢察官偵查及原審審理時亦證稱被告有帶其本人和太太看過屋內外建築結構狀況…當時有意購買該屋，所以開立支票一張訂金給被告等語明確（97年度偵字第90號偵查卷第41頁至第43頁、第45頁，原審卷二第113頁、第119頁至第120頁、111頁），與告訴人之女兒許玲燕於99年4月22日在原審審理中亦證稱其母親陳保珠去美容院，美容院給一張名片，其母親陳保珠才去看過房屋，又帶其父親許水土去看，之後簽約並當晚拿訂金收據回來等語相符（原審卷第2宗第176頁、177頁）。可見告訴人許水土係經其妻陳保珠到美容院拿被告名片，並前往參觀上開不動產屋內外之建築結構之後，滿意建築物之現況，帶支票前往被告洪源鴻經營處，想購買上開不動產，並開立100萬元支票等情無誤，並無如公訴人所指稱被告等趁告訴人許水土急欲購買房屋之際，主動仲介等情。
（三）、又告訴人許水土、陳保珠屢次指稱告訴人許水土有在系
爭支票上書寫金額100萬元，金額寫錯了，當場向被告洪源鴻要回支票，洪源鴻不肯，且並無授權被告洪源鴻代填發票日期等情（金警刑字第0970002922號卷第23頁至第28頁，97年度偵字第90號偵查卷第41頁至第44頁、第55頁至第57頁、第59頁）。惟查：
1.證人許玲燕於前述原審審理時證稱，那天晚上其父親許水土回家有告訴其本人已購買房子，且簽了一張支票及訂金收據，被告有給一份影本，當時訂金收據跟支票是在一起，且有蓋騎縫章，事後支票影本打開裡面已有日期等語明確，此有原審上開筆錄在卷可稽（原審卷二第178頁、第183頁第8-9行、倒數第2行、第176頁），亦與告訴人即證人許水土於警詢稱被告要其本人與其妻陳保珠在訂金收據簽名捺印（一式兩份）後，再交一份給其本人保管等情相符（金警刑字第0970007537號卷第13頁至第19頁）。而證人許玲燕於上開原審審理中亦證稱，其父親即告訴人許水土於簽訂金收據當晚即告訴她，該支票金額之大寫開錯，支票已不能使用，為洪源鴻拿走，並沒有關係等情（原審卷二第181頁）。顯然被告洪源鴻於是日晚上影印告訴人許水土所簽發之系爭支票前，已填妥發票日，影本始有發票日的存在。可見告訴人許水土、陳保珠所稱事後偽造系爭支票之發票日，已有不實。故依告訴人許水土之女即證人許玲燕上開證稱其父許水土回家後，告訴其本人已購買房子，且已簽好一張支票及訂金收據，被告有給一份影本，當時訂金收據跟支票是在一起，且有蓋騎縫章，事後支票影本打開裡面已有日期等語以觀，足證告訴人許水土所帶回之系爭支票影本上業已填載發票日期至明，該系爭支票影本上既已填載發票日期，而該系爭支票影本既是由系爭支票原本影印而來，可見告訴人許水土所帶回之系爭支票影本與被告洪源鴻所取得之系爭之票原本兩張均屬相同，足認係告訴人許水土於96年11月19日當晚簽約之日應有授權被告洪源鴻當場填寫發票日期於系爭一百萬元支票上已明。告訴人許水土雖陳稱係被告洪源鴻事後偽造系爭之票之發票日期云云，顯屬告訴人許水土單方面之指訴，此外並無其他積極證據可資佐證被告洪源鴻確有偽造系爭支票之發票日期而犯有偽造有價證券罪，且檢察官就此亦未積極舉證證明，自難遽論被告洪源鴻以刑法偽造有價證券罪責。
2.又告訴人許水土於簽訂金收據當晚即明知所開上開支票金額已經錯誤，為無效票，並告訴被告，則被告洪源鴻有何必要在無效之支票上於事後逕自偽填發票日期？如被告洪源鴻有基於偽造有價證券之意圖，豈有簽約當晚即將偽造之支票影印當訂金收據之一部分，且於當晚即將訂金收據及支票影本加蓋騎縫章，製作一式二份，一份交給告訴人許水土之理？顯見上開系爭支票之發票日期於96年11月19日當晚就已經填載完畢，並影印當成訂金收據之附件無誤。可見被告洪源鴻辯稱，「該紙支票是告訴人許水土寫好金額及蓋完印章後，交給被告，告訴人許水土表示其眼睛不好，故要被告代其（許水土）寫發票日期，被告代寫後，支票則交給陳保珠，陳保珠因寫名字很慢，支票是拿到她面前交給她（陳保珠），由她（陳保珠）慢慢寫，此同時被告才寫收據，待收據寫好後，先交給告訴人許水土在收據上簽名，後來陳保珠背書完，被告才又把收據交給陳保珠簽名後，嗣由被告把支票及收據各影印乙份交給告訴人許水土，由告訴人許水土收執，被告是在許水土授權及他面前下代為填寫支票發票日期。」等情，應堪採信。
3.再告訴人許水土當晚簽訂金收據並拿回家給女兒許玲燕看，依據證人許玲燕於原審審理時證稱，當時她很高興，不反對其父親購買上開不動產等語（原審卷二第182頁）。則如告訴人許水土、陳保珠所指稱，當晚與被告洪源鴻簽約支付100萬元之支票，有發生被告洪源鴻「用搶的、直接蓋用其印章、又強迫其妻陳保珠背書，其要求返還支票遭拒絕」等不愉快之情事，何以告訴人許水土、陳保珠夫婦於回家未告訴其女許燕玲，反而交代其女許玲燕，其有前往看屋，於當晚簽立訂金收據，以750萬元購買上開不動產，並開立100萬支票當訂金，要其女許燕玲於翌日請假與被告洪源鴻談簽訂不動產買賣契約之細節？（原審卷二第178頁、第130頁、111頁）；反觀告訴人許水土之女兒許玲燕聽其父親之陳述後並無不高興之意思，也不反對其父許水土購買上開不動產，並主動查閱被告經營公司之信用及調閱上開不動產以明產權等狀況，足見告訴人許水土與被告洪源鴻等支付系爭100萬元支票及簽立訂金收據之過程，並無發生如告訴人許水土所指述之搶、強迫等不愉快事宜至明。再告訴人許水土之所以不願意購買上開不動產係基於其女兒許玲燕調閱第二類謄本後，發現上開系爭不動產之抵押權人與所有權人不同，故要求屋主來，且要被告洪源鴻返還系爭支票，遭被告洪源鴻拒絕後，告訴人許水土等才打電話給消費者保護官，請教律師等衍生民事上紛爭（原審卷二第184頁至第186頁）。嗣告訴人許水土並於96年12月27日向檢察署對被告二人提出告訴（97年度他字第2號偵查卷第1頁）。
4.然查，上開不動產前所有權人李建葦於96年10月31日將上開不動產授權被告洪源鴻仲介出售，並於11月6日出售給林成溪，再於96年11月13日移轉登記林成溪，並核發權狀。林成溪於96年12月3日向土地銀行辦理借貸540萬元設定抵押權，此有土地登記第二類土地謄本在卷可證（97年度他字第2號偵查卷第34頁、第49頁至第52頁），因此上開不動產於96年11月19日之所有權人為林成溪無誤，嗣證人林成溪於99年4月21日在原審審理中承認將該不動產授權被告等出售給許水土等語明確在卷（原審卷第2宗第93頁、97頁、102頁、103頁）。因此告訴人許水土及其家人以上開不動產之所有權人與抵押權人不一致，及被告洪源鴻僅成立金翔資產管理社未加入公會，擅以未成立或廢止之上開公司名義對外營業，對被告產生不信任感，且產生言語上之衝突，因而未於20日討論買賣不動產之細節，致未簽立上開不動產買賣契約，而衍生上開告訴人許水土「開立之支票」及「簽立之訂金收據」，究係為購買上開不動產之保留購買權，或購買上開不動產之訂金，起爭執，此應純屬民事上之紛爭。而上開系爭支票係當作「訂金收據」或作為購買不動產之保留款，及是否須於翌日返還告訴人許水土，被告洪源鴻與告訴人許水土發生爭執後，被告洪源鴻將上開系爭支票交給所有權人林成溪持往金融機構兌現，經拒絕後，林成溪訴請告訴人許水土給付訂金，經原審法院判決林成溪敗訴確定，此有原審法院96年度城簡字第57號、97年度簡上字第4號民事判決在卷足憑（原審卷第1宗第79頁至第81頁）。由上說明，足見本案應係民事糾紛，核與刑法詐欺取財罪之構成要件自有未合。
5.又告訴人許水土雖屢稱其視力不佳，領有重度殘障手冊，被告洪源鴻要求其按照數字寫下一百萬即可，其寫錯塗改，被告洪源鴻則拿其印章蓋於塗蓋處，未經其同意或授權，自行填寫系爭支票發票日期為96年11月20日等情（97年度他字第2號偵查卷第2頁）；然證人即告訴人許水土之女許玲燕於前述原審審理中證稱，其父即告訴人許水土於簽立訂金收據當晚即已告訴她，該支票金額之大寫開錯，支票已不能使用，為洪源鴻拿走並沒有關係等語在卷，已如前述（原審卷二第181頁）；嗣經原審於審理時當庭勘驗上開支票原本，發現該支票上之「壹」並沒有塗改之痕跡，而是筆劃不完整，導致有點不像「壹」。
經銀行詢問許水土是否付款後以文字不清予以退票。而告訴人許水土亦當庭改稱塗改的意思是指寫得不是很清楚，此有原審筆錄及支票影本各在卷可稽（97年度他字第2號偵查卷第10頁、原審卷二第122頁、123頁）。由上說明可知，足見上開系爭支票並無公訴人起訴書所指稱遭塗改之情形甚明。
6.再者告訴人許水土既然願以750萬元購買系爭不動產，並回家拿支票簽發交付被告洪源鴻，縱因在支票上金額寫得不完整，可能事後被退票，然衡情受損的則是被告洪源鴻，而非告訴人許水土、陳保珠夫婦，此與告訴人許水土之視力不佳，是否影響其閱讀及了解訂金收據之文義，並無直接任何關係。再告訴人許水土其所簽訂前述訂金收據記載內容「茲收到許水土先生訂購座落於○○鎮○○路○○○號1.2.3F、地段3223-10、-71、-39，建號885。房屋連地乙戶之訂金新台幣壹佰萬元整。雙方議訂總價款為新台幣柒佰伍拾萬元整，房屋以現況交屋並以權狀登記及現況為準，買方逾時不買，買賣作廢，訂金沒收。賣方逾時不賣，買賣作廢，返還雙倍訂金。」等文字，及告訴人許水土於原審審理中亦證稱，被告說要拿錢當作訂金，又有使用支票之經驗，其應了解開立支票以支付訂金收據之含意；且系爭支票及印章均為其妻子所保管等語在卷（原審卷二第121頁、128頁、129頁）。而簽訂前述訂金收據當日告訴人許水土夫妻二人明知其兒女未同行，又自行攜帶支票前往，並以系爭支票當做支付訂金之工具，又下筆書寫支票之大寫金額，則以告訴人許水土35年1月1生，約一二十歲即開始在市場賣魚迄今（原審卷二第111頁、第128頁至第129頁），以告訴人許水土本人係自年輕起即在市場賣魚做生意迄今，自有社會經驗與閱歷，衡情其自有能力獨立自主簽立支票，豈有因支票未填寫發票日而為被告洪源鴻偽造之可能？何況本案依卷內證據並無法認定上揭系爭支票金額大寫有塗改之嫌，告訴人許水土事後推說被告洪源鴻偽造系爭支票日期使用詐術，顯係認所開立系爭支票做為保留購買權，以便拒絕該紙支票之給付甚明。
7.綜上所述，自難以被告洪源鴻無代書資格，又違反公司法以公司名義從事仲介業務，且與告訴人許水土就系爭不動產買賣授權出現系爭支票究係為訂金或購買優先權等民事紛爭，即遽認被告二人就此部分，即涉犯有詐欺取財與偽造支票等犯行。如前所述，被告洪源鴻有無代書資格與其從事仲介資格無涉，是亦難僅以被告二人等就上開仲介土地房屋行為，即認被告二人就此部分，即涉犯有詐欺取財與偽造支票罪等犯行。本案依卷內事證，經查並無其他積極事證足認被告二人確有如檢察官起訴書犯罪事實欄第一段之（四）所指稱涉犯有詐欺取財未遂、偽造有價證券等犯行，因不能證明被告二人犯罪，自應諭知被告二人為無罪之判決。
8.按本件檢察官起訴書犯罪事實欄第一段之（四），指稱被告洪源鴻、林麗娟二人涉犯有詐欺取財未遂罪與偽造有價證券罪等情，已於本判決理由欄乙段、壹之三理由說明，已如前述。且原審經調查結果，業已敘明被告二人並無檢察官所指訴之詐欺取財未遂罪、偽造有價證券罪等犯行，因而諭知無罪等情，此參諸原審判決第29頁第7行至第9行所載理由自明，從而原判決
主文欄第4行雖記載「行使偽造有價證券」無罪，漏未記載「詐欺取財未遂」無罪，及贅載「詐欺得利」無罪等，應係裁定更正與補充之問題，仍不影響本案被告二人等判決無罪之結果，併予敘明。
四、檢察官起訴認定被告就有關如起訴書犯罪事實欄第一段之（五）部分：
（一）、本件公訴人係以證人即告訴人李建葦於偵查中之證述（
97年度偵字第351號偵查卷第70頁至第71頁）、證人林成溪於警詢、偵查中之證述（97年度他字第77號偵查卷第33頁至第34頁；97年度偵字第351號偵查卷第69頁至第70頁）及96年1月4日在原審96年度城字第57號給付票款事件審理中之證述（97年度偵字第351號偵查卷第8頁至第16頁、第119頁至第126頁）、證人林成溪於97年4月28日就上開民事事件所提準備書狀2影本（97年度偵字第351號偵查卷第21頁至第23頁）、被告洪源鴻名片正反面影本乙份、照片、金門日報廣告、訂金收據影本1紙、委託授權書影本1紙、不動產買賣契約書影本3份（97年度他字第77號偵查卷第6頁、第7頁至第9頁、第10頁至第17頁、第56頁至第59頁；97年度偵字第351號偵查卷第20頁、第62頁至第64頁、97年度他字第2號偵查卷第47頁）、土地、建物謄本影本共7份（97年度偵字第351號偵查卷第27頁至第32頁、第45頁至第48頁）、土地登記申請書影本及土地建築物所有權買賣移轉契約書影本各乙份（97年度偵字第351號偵查卷第34頁至第35頁、第36頁至第37頁），及被告洪源鴻之供述等資為依據（97年度他字第77號偵查卷第32頁至第33頁）。
本件訊據被告洪源鴻則堅決否認有何公訴人所指訴之詐欺取財、行使偽造私文書及背信罪等犯行，辯稱：1、當初係告訴人李建葦找其本人幫告訴人出○○○鎮○○路○○○號透天厝房屋。告訴人當時告訴其本人500萬元以上即可出售，是當其本人與告訴人李建葦雙方簽立契約書時，告訴人李建葦並無任何異議，且收下簽約金50萬元及代償銀行100萬元及買賣價金之尾款350萬元，若告訴人李建葦當時有異議，何以收下所有金額款項，是有關買賣契約價金確為五百萬元，告訴人李建葦亦親自於買賣契約書上簽名，願意以500萬出售，親寫授權書，其本人方代為仲介，亦無違背其委託之價格，何來詐欺？2、又簽立買賣契約確係林麗娟與林成溪共同向告訴人李建葦購買，簽約亦是告訴人李建葦與林成溪當面簽立，買賣價金乃雙方心甘情願何來不法？3、至於嗣後林成溪因為貸款問題希望高貸，乃再請告訴人李建葦幫忙，希望虛偽意思表示提高至750萬元，好讓林成溪可以多貸得一點錢運用，告訴人李建葦亦同意配合並於契約書上簽名，並親自書寫契約書，此據告訴人李建葦於原審審理時證稱已表示第二份契約上之金額、文字均為其筆跡可為證明，故是告訴人李建葦同意林成溪之要求而配合，其本人並未介入，此為林成溪與告訴人李建葦間之事，與其本人無涉，公訴人起訴書指稱係其本人所購買向銀行貸款，契約為其本人所偽造云云，全係不實等語。
（二）、
1.告訴人李建葦同意將其所有上開不動產以500萬元授權被告洪源鴻代理銷售並代收斡旋金、訂金等事宜，並於96年10月31日以500萬元與林成溪簽訂不動產買賣契約，於96年11月13日委任地政士陳志瓶辦理過戶手續，將上開土地及房屋均移轉登記予林成溪，並付清尾款。林成溪於96年12月31日以800萬元之價格將上開不動產出售予案外人李炎團，並於97年1月9日辦理移轉登記完畢（97年度他字第2號偵查卷第30頁至第35頁）。而其中另一告訴人許水土之妻子陳保珠曾在96年11月19日簽約前幾日到上開不動產參觀，並經被告等於簽約當日偕同參觀屋內外建築結構。同（96）年11月19日在被告洪源鴻前○○○鎮○○路○○○號營業處簽訂金收據，開立100萬元支票給被告洪源鴻，並約定於翌（20）日談論訂立契約等情，為被告洪源鴻、林麗娟所承認，核與告訴人李建葦、許水土等人證述相同，並有訂金收據影本1紙、委託授權書影本1紙、不動產買賣契約書影本3份（97年度他字第77號偵查卷第6頁、第7頁至第9頁、第10頁至第17頁、第56頁至第59頁；97年度偵字第351號偵查卷第20頁、第62頁至第64頁、97年度他字第2號偵查卷第47頁）、土地、建物謄本影本共7份（97年度偵字第351號偵查卷第27頁至第32頁、第45頁至第48頁）、土地登記申請書影本及土地建築物所有權買賣移轉契約書影本各乙份等在卷足憑（97年度偵字第351號偵查卷第34頁至第35頁、第36頁至第37頁），自堪信為真實。
2.經核上開不動產買賣之時間序列為「李建葦於96年10月31日授權出售、96年11月13日移轉登記林成溪、林成溪於96年12月3日設定抵押貸款、許水土於簽約前幾日前往參觀及於11月19日簽訂金收據，林成溪於96年12月31日與案外人李炎團簽約，並於97年1月9日辦理移轉登記」（97年度他字第2號偵查卷第30頁至第35頁）。雖然從告訴人李建葦於96年10月31日授權出售上開不動產，至97年1月9日移轉登記予案外人李炎團，僅差距2月又9日，時間緊密，惟告訴人李建葦與被告等談及授權簽約仲介上開不動產，另一告訴人許水土前往看屋支付訂金至最後移轉予案外人李炎團等行為，參照上開不動產買賣移轉之日期，均未重疊，均無證據足以證明告訴人李建葦以500萬元授權被告洪源鴻出售上開不動產期間，另一告訴人許水土、案外人李炎團就已以750萬元、800萬元欲購買上開不動產之事實。
3.再者，告訴人李建葦居住上址係至96年12月15日始搬離（原審卷二第190頁）；何況另一告訴人許水土於96年11月19日要購買上開不動產前往參觀（原審卷二第194頁），係由告訴人李建葦所導覽，如被告鴻源鴻有詐欺之意圖，何以由告訴人李建葦為所有權人之期間且居住上開不動產之際，即讓出價750萬元之承買人（許水土）前往參觀之理？告訴人李建葦認為被告洪源鴻應告訴其有關買主許水土、李炎團出價750萬元、800萬元之訊息（原審卷二第208頁、第209頁），然告訴人李建葦忽略其係於96年10月31日授權出售，並於96年11月13日移轉登記林成溪，而買主許水土、李炎團出價日期則在96年11月19日、12月31日，動產買賣之日期，差距已有相當時日之久，可見被告鴻源鴻如何將未發生之訊息告知告訴人李建葦？足見被告洪源鴻在主觀上並無意圖為自己不法所有之詐欺犯意至明。又因上開不動產之買賣差距雖在2個月，產生500萬元至800萬元之差價，然此在掮客炒作房地產導致不動產買賣價格瞬息萬變間，實難以認定被告洪源鴻有使用詐術陷告訴人李建葦、許水土於錯誤或有任何背信之犯行。
4.如前所述，代書業務與仲介業務有所不同，亦有其不同之資格要求，被告洪源鴻從事不動產仲介業務與被告洪源鴻有無代書資格無涉。何況被告洪源鴻、林麗娟持有不動產仲介經紀商業同業公會全國聯合會於96年10月31日核發之不動產經紀營業員證明（原審卷一第68頁至第69頁），亦從事仲介業務超過15年期間等情，已如前述。告訴人李建葦授權之出售不動產總價格依據授權書之記載係500萬元，雙方並無約定不動產應買人資格，及購買不動產價金應如何支付，而買賣價金500萬元又已給付完畢，且辦理移轉登記完畢，則告訴人李建葦已簽訂500萬元不動產買賣契約，並收受訂金50萬元，復提出所有權原本、印鑑證明等產權資料予被告洪源鴻辦理移轉登記，尚收受所出售不動產之價款500萬元，且支付服務費。而告訴人李建葦指稱其口頭約定700萬元一節（原審卷二第190頁），除與其所簽名之授權書記載500萬元之價格不符外，亦無確切證據足以證明其係口頭授權價格為700萬元。且如其授權價格為700萬元，不同意以上開500萬元價額出售，為何願意簽訂不動產買賣契約、收受價款、支付服務費？告訴人李建葦雖以「這個是被告洪源鴻厲害之處，軟硬兼施，為金門服務2-30年，服務好，他就信任他，他說你房子的行情只有450萬元，我好心一點找一個客戶提升到500萬元，因當時沒錢，被金錢壓迫也是很痛苦，他可以成交的話就成交…後來接受500萬元…」等情釋明其受騙理由，然與其於99年4月22日在原審審理作證當日證稱「有人來看房屋嫌東嫌西…出價350萬元、400萬元…讓我產生錯覺，從400萬元到500萬元，有100萬元差價，讓我感覺不錯，而且當時急著要錢」等語不符（原審卷二第206頁至第208頁），可見告訴人李建葦所稱係口頭約定700萬元一節尚難採信。
5.告訴人李建葦嗣於上開原審審理時雖證稱，被告鴻源洪騙他的原因是「他說他是合法房屋仲介，而且他自己沒有房屋仲介的資格，還拿百分之四仲介金，本身就是背信的行為，我痛恨他欺騙我」等語（原審卷二第207頁、208頁）。然依前所述，被告洪源鴻有不動產仲介之資格，雖無代書資格，惟並不影響其從事不動產仲介業務，且以告訴人李建葦於前述原審審理時證稱其係淡江大學夜間部畢業，開設金飾店面等學經歷（同上卷第200頁、201頁、187頁、188頁），自然瞭解所簽立上開不動產買賣契約書之意義，可見告訴人李建葦之指述顯與事實不符，難以採信。此外，經查並無其他積極證據足以證明告訴人李建葦之授權不動產為700萬元，自難遽認被告洪源鴻有何違背任務可言。
（三）、又告訴人李建葦除簽500萬元之不動產買賣契約書外，
另承認記載750萬元之不動產買賣契約亦為其所書寫付款明細及簽名，此有原審審理筆錄在卷足憑（原審卷二第197頁至第200頁），核與證人林成溪於原審審理時之證述相符（原審卷二第92頁至第110頁），且以告訴人李建葦係淡江大學夜間部畢業，開設金飾店面等學經歷等情，已如前述（同上卷第200頁、201頁、187頁、188頁），衡情告訴人李建葦自然瞭解其所簽立500萬元、700萬元不動產買賣契約書之意義。可見其前後指述不一而有瑕疵，自難採信。依上所述，顯難認被告洪源鴻涉犯有偽造上開不動產買賣契約書（即私文書）而持以行使之犯行，此外又查無其他積極事證足認被告洪源鴻為向銀行貸款契約而有偽造不動產買賣契約書（即私文書）並持以行使之犯行，從而本件經查被告洪源鴻並無公訴人所指訴行使偽造私文書之犯行，自難遽論被告洪源鴻以上開行使偽造私文書罪責。
（四）、本件自難因被告洪源鴻與另一告訴人許水土就上開不動
產買賣先出現所支付之支票係購買保留權或訂金之糾紛，嗣因文字不清而無法兌現，嗣經許水土之女兒許玲燕於97年6月告知告訴人李建葦上開不動產房屋有糾紛等情（原審卷二第195頁）。告訴人李建葦事後知悉上開不動產在相距2個月之期間，出現500萬元至750萬元、800萬元之差價，即遽認被告洪源鴻就此部分，係涉犯刑法詐欺取財罪犯行。如前所述，本件亦難僅以被告洪源鴻因法令之修改喪失代書資格，又違反公司法，以公司名義從事仲介土地房屋之行為，即遽論被告洪源鴻以前述詐欺取財罪責。從而，依卷內事證，經查並無其他積極證據足認被告洪源鴻確犯有公訴人所指訴之詐欺取財、行使偽造私文書及背信罪等犯行，因不能證明被告洪源鴻犯罪，自應諭知為無罪之判決。
五、綜上一至四各點所述，本案經查並無證據足以證明有如檢察官起訴書犯罪事實欄第一段之（二）、所述指訴被告洪源鴻、林麗娟等二人均涉犯有刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪犯行；同段之（三）、所述指訴被告洪源鴻涉犯有刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪犯行；同段之（四）、所述指訴被告洪源鴻與林麗娟二人均涉犯有刑法第201條第1項偽造有價證券、第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪等犯行；同段之（五）、所述指訴被告洪源鴻涉犯有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第342條第1項之背信罪等犯行，此外又查無其他積極確切事證足認被告二人有上開犯行，本案因公訴人未能積極舉證證明，因不能證明被告二人犯有上揭詐欺取財罪、詐欺取財未遂罪、偽造有價證券罪、行使偽造私文書罪、背信罪等罪責，揆諸前揭說明，自應諭知被告二人前揭被訴詐欺取財罪、詐欺取財未遂罪、偽造有價證券罪、行使偽造私文書罪、背信罪等均為無罪之判決。
六、綜上所述，被告洪源鴻等雖不構成上揭詐欺取財既遂、未遂罪、偽造有價證券、行使偽造文書、背信等罪，惟審酌告訴人翁毅晟、李建葦等與被告洪源鴻簽立之授權同意書僅約定「委託人○○○在位於○○鄉○○地號○○號土地。授權洪源鴻代理銷售並代收斡旋金、訂金等事宜。授權內容：本不動產委託總價為新台幣○○萬元整。委託人保證該不動產之產權清楚，如有不實願付一切法律責任。該房屋買賣成交時，委託人願支付成交價百分之○為受託人的服務費、並於簽訂買賣契約之同時乙次付清」等事項（97年度他字第11號偵查卷第26頁、97年度他字第95號偵查卷第6頁、第48頁），有關就委託銷售標的之土地、建築改良物之面積、使用分區、地目、所有權人，及委託售價是否得經委託人及受託人雙方可以以何方式變更之、委託銷售期間應自民國○年○月○日起至○年○月○日止、委託期間得否經委託人及受託人雙方以書面同意延長之，或委託人同意收款條件及方式，及委託人、受託人應有何義務（受託人是否應提供近三個月成交行情供委託人參考委託價格、有買方時是否應24小時與委託人聯繫，不得隱瞞、受託人可否隨時查詢銷售狀況、契約成立後是否授權仲介者收受訂金、受託人是否提供銷售廣告文案予委託人參考之義務）、沒收訂金應如何處理，仲介成立之後應另行再簽立不動產買賣契約共同或協商指定地政士辦理移轉登記、是否經雙方同意終止契約、如果有一方違約應如何處罰、如產生疑義依照消費者保護法第11條第2項之規定等事項均未約定。本件亦因雙方約定之不周全，衍生疑義，彼此即有不同之認知或產生誤解，導致言語上之衝突，互提民刑事訴訟。換言之，被告洪源鴻雖領有不動產經紀業務員之執照，並曾於78年成立仲介公司從事仲介業務，參照其所開立之授權同意書之內容竟與行政院消費者保護委員會會議通過「不動產委託銷售契約書範本」之專業精神，相距甚遠，毫無專業服務之品質可言。而且身為不動產之經紀業務員，竟甘冒投資風險及違反職業道德，就授權仲介之不動產另以其名義、女朋友或妻子及渠等親屬以獨資、合夥投資方式，先行購買，再利用向銀行貸款時，提高貸款額度等手法，炒作房地產行情，再伺機出售，賺取其中之差價，衍生民事之糾紛。被告洪源鴻、林麗娟二人等應係擁有專業執照違反職業倫理及沒有服務品質的不動產經紀業務員甚明，併予敘明。
肆、維持原審判決被告二人其他被訴無罪部分：維持原審判決被告二人其他被訴無罪部分：本件原審經調查結果，以經查無其他積極確切證據足以證明有如檢察官起訴書犯罪事實欄第一段之（二）、指訴被告洪源鴻、林麗娟等二人均涉犯有刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪犯行；同段之（三）、指訴被告洪源鴻係涉犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪犯行；同段之（四）、指訴被告洪源鴻與林麗娟二人均涉犯有刑法第201條第1項偽造有價證券、第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪等犯行；同段之（五）、指訴被告洪源鴻係涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第342條第1項之背信罪等犯行，因而判決被告洪源鴻、林麗娟等二人均無罪，經核並無不合，應予維持。
伍、駁回檢察官上訴部分：
一、本件檢察官就原起訴書犯罪事實欄第一段之（二）、認被告洪源鴻、林麗娟等二人均涉犯有刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪犯行；同段之（三）、認被告洪源鴻係涉犯有刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪犯行；同段之（四）、認被告洪源鴻與林麗娟二人均涉犯有刑法第201條第1項偽造有價證券、第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪等犯行；同段之（五）、認被告洪源鴻涉犯有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第342條第1項之背信罪等犯行而提起上訴，惟檢察官並未提出新事證，且未積極舉證。
二、按本件並無其他積極證即足以證明被告洪源鴻、林麗娟犯有如檢察官起訴書犯罪事實欄第一段之（二）所述詐欺取財既遂罪犯行；同段之（三）、所述詐欺取財未遂罪犯行；同段之（四）、所述偽造有價證券罪、詐欺取財未遂罪等犯行；同段之（五）、所述詐欺取財既遂罪、行使偽造私文書罪、背信罪等犯行各等情，均已於本判決理由欄乙段之參、一至五各點詳述。
三、又被告洪源鴻被訴如起訴書犯罪事實欄第一段之（四）之偽造有價證券罪部分，有關本案告訴人許水土簽發之系爭一百萬元支票，因該支票影印本上面已有發票日期而由告訴人許水土將該系爭支票影本帶回家中等情，業據告訴人許水土之女即證人許玲燕於上述原審審理時證稱，其父許水土回家後，告訴其本人已購買房子，且已簽好一張支票及訂金收據，被告有給一份影本，當時訂金收據跟支票是在一起，且有蓋騎縫章，事後支票影本打開裡面已有日期等語以觀（原審卷二第178頁、第183頁第8-9行、倒數第2行、第176頁），足證告訴人許水土所帶回之系爭支票影本上業已填載發票日期至明，該系爭支票影本上既已填載發票日期，而該系爭支票影本既是由系爭支票原本影印而來，可見告訴人許水土所帶回之系爭支票影本與被告洪源鴻所取得之系爭之票原本兩張均屬相同，足認係告訴人許水土於96年11月19日當晚簽約之日應有授權被告洪源鴻當場填寫發票日期於系爭一百萬元支票上已明；而本件檢察官雖提起上訴，惟就此並未積極舉證被告洪源鴻確有偽造系爭支票發票日期，自難遽論被告洪源鴻以上開偽造有價證券罪責。
四、本案檢察官提起本件上訴，經核並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
刑事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 陳容正法 官 陳坤地以上正本證明與原本無異。
被訴違反公司法第19條第2項、刑法第339條詐欺罪、刑法第342條背信罪均不得上訴；其他被訴刑法第201條第1項偽造有價證券罪，第216條、210條行使偽造私文書罪得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李麗鳳中 華 民 國 100 年 7 月 27 日附錄本判決論罪科刑法條：
公司法第19條：
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。