福建高等法院金門分院刑事判決 99年度選上更(一)字第1號上 訴 人 福建連江地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
甲○○戊○○上列上訴人因被告妨害投票案件，不服福建連江地方法院95年度訴字第16號，中華民國96年3月1日第一審判決（起訴案號：福建連江地方法院檢察署95年度選偵字第5號），提起上訴，本院前審判決後，經最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：
主 文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○以其他非法之方法，使投票發生不正確之結果，處有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，褫奪公權參年；減為有期徒刑貳月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年陸月。緩刑貳年。
其他上訴駁回。
事 實
一、戊○○係實際居住於連江縣南竿鄉復興村9鄰130號之住所，明知其並未實際居住於連江縣南竿鄉津沙村35號戶籍地之事實，竟基於使民國（下同）95年6月10日連江縣南竿鄉第八屆村長選舉（以下簡稱二合一選舉）投票發生不正確結果之故意，於95年2月8日，向南竿鄉戶政事務所虛報遷入連江縣南竿鄉津沙村35號戶籍地，以此「虛偽遷徙戶籍」之非法方法，致使連江縣南竿鄉戶政事務所及連江縣選舉委員會，於辦理民國95年6月10日「連江縣第八屆南竿鄉鄉民代表暨第八屆南竿鄉村長選舉」（下稱二合一選舉）時，依據公職人員選舉罷免法第15條及第4條之「有選舉權人在各該選舉區繼續居住四個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人」及「居住期間之起算，以申報戶籍遷入登記之申請日期為準」等規定，誤認戊○○已於投票日（即95年6月10日）前一日於該戶籍所在地之選舉區南竿鄉津沙村繼續居住4個月以上，並於95年5月26日編入該次「二合一」選舉之選舉人名冊公告確定，使戊○○虛偽取得該次選舉之投票權確定。詎戊○○於接獲投票通知單後，自知未實際居住於上開南竿鄉津沙村35號戶籍地地址4個月以上，係因虛報遷入戶籍而取得該選舉區選舉權，竟仍於95年6月10日前往其戶籍所在地之投票所投票，以上述非法方法，使該次「二合一」選舉之南竿鄉津沙村村長選舉投票總數及得票率發生不正確之結果。嗣經開票結果顯示，南竿鄉村長選舉津沙村候選人李祥義獲得72票，候選人李木菁獲得121票（當選），無效票1票，投票率百分之55。
二、案經連江縣警察局移送福建連江地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料，計有被告戊○○之戶籍謄本（95年度選偵字第5號偵查卷影本第113頁）、戶口卡片副頁（前揭偵查卷影本第96頁至99頁）、「連江縣第八屆鄉民代表暨村長選舉」選舉人名冊（前揭偵查卷影本第124頁）、95年村長選舉候選人抽籤號次一覽表（原審95年度訴字第16號刑事卷影本第232頁，以下簡稱原審卷影本）、全戶戶籍資料查詢結果（原審卷影本第233頁至241頁）及被告戊○○於警詢及偵訊之筆錄（前揭偵查卷影本第66頁至第68頁、172頁）等證據，經查公訴人、被告戊○○於原審審理終結前已就上開卷證資料之證據能力表示均無意見，本院復審酌上開證據作成之情況，並非公務員違背法定程序所取得，核屬適當為本件之證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，本件認定事實所引用之上開證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、戊○○有罪部分：
一、上開事實，已據被告戊○○於99年8月18日在本院審理時供承認罪在卷（本院卷第248頁、251頁），此外並有被告戊○○之戶籍謄本（95年度選偵字第5號偵查卷影本第113頁）、戶口卡片副頁（前揭偵查卷影本第96頁至99頁）、「連江縣第八屆鄉民代表暨村長選舉」選舉人名冊（前揭偵查卷影本第124頁）、95年村長選舉候選人抽籤號次一覽表（原審卷影本第232頁）、全戶戶籍資料查詢結果（原審卷影本第233頁至241頁）等在卷可資佐證，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、
（一）、本院考量離島地區選舉特點就是在於選舉人口少，如虛
偽遷入戶籍以取得投票權就會影響到投票的選舉結果，故重點在於虛偽遷入戶籍以取得投票的目的是否會影響到投票結果。上開連江縣全縣人口數未達萬人，已如上述。而觀之上開南竿鄉津沙村村長選舉得票結果顯示候選人李祥義獲得72票，候選人李木菁獲得121票（當選
），無效票1票，投票率百分之55。上述津沙村村長選舉候選人二人間得票數彼此間相差甚微。由此可見票數之取得對於選舉之候選人而言乃選舉勝敗關鍵極為重大，故有無虛設戶籍以取得投票權對於離島人口數未達萬人之連江縣村長選舉之結果可謂極有重大影響甚明。
（二）、按人民有居住及遷徙之自由，固為憲法第10條所明定，
但所謂居住遷徙自由，並非漫無限制而得任意行使。在為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者，依憲法第23條之規定，仍得以法律限制之，此即所謂法律保留原則。又公職人員選舉罷免法第15條第1項規定：「有選舉權人在各該選舉區繼續居住四個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人。」，係以確有在各該選舉區繼續居住4個月以上之事實，為其取得選舉人資格之條件，而非單憑形式上之戶籍登記，為認定之唯一依據。且在行政區域內之政權，應由該行政區之人民行使，始符主權在民之原則，如由其他地區之人民越俎代庖，自與上開原則及公職人員選舉罷免法第15條第1項規定之意旨相違。是公職人員選舉罷免法第15條第1項規定之目的，即在於管理戶籍、維護社會秩序及選舉之公平性，為維護社會秩序之必要，而對人民居住遷徙自由所附加之限制。故為參與公職人員法定選舉之投票，以取得選舉權為目的，並無遷入及繼續居住該選舉區4個月以上之事實，而於4個月前虛報戶籍遷入登記，經戶政機關編入選舉人名冊並公告確定，乃參加投票選舉，其妨害選舉之純正及公正性結果，至為顯然。如認虛報戶籍以參與投票者，仍屬合法之選舉權人，無異任由與選舉區內利害無關之人代為行使選舉權，自非的論（最高法院97年度台上字第5311號刑事判決參照）。
（三）、故選舉人以選舉該特定候選人為目的，並無遷入及居住
該選舉區之事實，而於四個月前虛報戶籍遷入登記，雖經戶政機關編入選舉人名冊並公告確定，而參加投票選舉（此即「幽靈人口」），如仍認屬合法之選舉權人，無異任由與選舉區內利害無關之人代為行使選舉權，自與公職人員選舉罷免法第15條第1項規範管理戶籍、維護社會秩序及選舉公平性之立法目的相悖。是公職人員選舉罷免法第15條第1項係為維護社會秩序之必要，而對人民居住遷徙自由所附加之限制，且此項限制尚難謂逾越憲法第23條之比例原則。
（四）、次按以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結
果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑，刑法第146條第1項定有明文。而本條項之立法目的在杜絕任何選舉舞弊，以達選舉之純正與公平；該條之規定，係屬概括之規定，除使用詐術外，其他一切以非法之方法，達妨害選舉之公平與純正者，均有該條之適用。
（五）、又現代民主政治基於國民主權原則，將政權付諸人民，
由人民選舉代表行使，其中因各國幅員大小不一，小者固可由人民共同決定，大者則非區分各級行政區域、組織治理不可，在區分若干行政區域下，該行政區域之政權行使，理應由該行政區之人民行使，且僅能由該區域之人民行使，非能由其他地區之人代為決定。若為遵守上開公職人員選舉罷免法之規定，以支持某特定候選人為目的，而將戶籍及實際住所遷入該選舉區，固符合上開規定，然若實際上並未繼續居住該選舉區，僅為支持某特定候選人，而虛報遷入戶籍，進而參與投票，其妨害選舉之純正及公正性，至為顯然。再虛偽選舉人，雖有遷入戶籍，惟選前未在該處居住，不了解地方事務，選後常即遷出，或縱未遷出，亦無居住事實，地方利害與之毫不相干，其遷入戶籍，單純只是讓特定候選人取得選舉優勢，自然違反民主運作、地方自治之精神。
（六）、綜上所述，以虛偽遷入戶籍，實際上未繼續確實居住，
僅符合公職人員選舉罷免法繼續居住四個月以上規定之形式，其參與投票，即與刑法第146條第1項所規定「非法方法」之要件相當。
三、查被告戊○○於行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，行為後法律有變更者，應依刑法第2條第1項予以比較適用。又刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用修正後第2條第1項規定，依「從舊、從輕」原則，為新舊法律之比較適用。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。再者，刑法第2條第1項係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無庸適用修正後刑法第2條第1項規定。爰就新舊法之比較適用分敘如下：
（一）、又修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5
年以下有期徒刑之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」；第2項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同。」；而刑法修正施行前之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（95年5月17日修正刪除，95年7月1日施行），就其原定數額提高為100倍折算1日，則刑法修正施行前易科罰金折算標準，應以銀元300元（即新臺幣900元）折算1日；而修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」；第2項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」。綜合比較新舊法易科罰金之折算標準，修正後之刑法之規定，並非較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定適用有利於行為人之修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
（二）、綜上所述，有關新、舊法關於刑法第41條易科罰金之規
定，修法之規定並非較有利於於被告，爰依整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。
（三）、在虛偽遷入戶籍，實際上未確實居住之情形，構成修正
前刑法第146條第1項之妨害投票（最高法院94年度台上字第3657號、92年度台上字第5229號判決要旨參照），已如前述；而本件被告戊○○行為後，刑法第146條雖增列第二項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權，而為投票者，亦同。」，惟第1項、第2項法定刑相同，適用被告行為時之法律，即修正前刑法第146條第1項之規定，對被告並無不利。
（四）、按刑法第74條有關緩刑之規定，業於94年1月7日修正、
同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，而犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照），是本案有關緩刑之宣告，自應直接適用修正後之刑法第74條之規定，毋庸比較新舊法之適用，併予敘明。
（五）、關於褫奪公權部分：查刑法第37條第2項於有關褫奪公
權之規定，於94年1月7日修正公布，於95年7月1日施行，將原規定「宣告六個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，修正為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，經比較修正前、後之規定，以新法之規定對被告而言較有利，本應適用新法之規定，惟按「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，96 年11月7日修正公布之公職人員選舉罷免法第113條第3項（即修正前之95年5月30日修正公布之公職人員選舉罷免法第98條第3項）定有明文，此項褫奪公權之規定，寓有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受刑法第37條第2項之限制，自應優先適用（即修正前）公職人員選舉罷免法第98條第3項之規定諭知褫奪公權（最高法院81年度台非字第246號判決參照），則本案褫奪公權宣告之基礎既非刑法第37條第2項，而僅適用其期間之規定，此部分新舊法並無二致，自不生比較適用之問題，爰依法律適用之原則適用修正後刑法第37條第2項之規定，附此敘明。
四、查被告戊○○係以其他非法之方法，使投票發生不正確之結果，核其所為係犯修正前刑法第146條第1項妨害投票罪。
五、按中華民國96年罪犯減刑條例業經立法院於96年6月15日三讀通過，嗣經總統於96年7月4日令公布，依同條例第16 條規定，於96年7月16日施行。查上開被告戊○○犯罪行為時間，係在民國96年4月24日以前，所犯之罪亦合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，故被告自有上開減行條例之適用。
六、對於原判決關於被告戊○○予以判決無罪，撤銷理由部分：
（一）、原審疏未詳查，對於被告戊○○部分遽為無罪判決之諭
知，尚有未洽；檢察官提起上訴，以上開被告戊○○確有如起訴書所載，並未實際居住於連江縣南竿鄉津沙村35號戶籍地之事實，且未依據公職人員選舉罷免法第15條規定，在戶籍地址（或選舉區）繼續居住四個月以上之事實，在設籍取得投票權後，進而參與95年6月10日投票之連江縣南竿鄉第八屆鄉民代表及村長選舉（下稱二合一選舉），使該次選舉發生不正確結果，已有書證、戶籍謄本、戶口查察通報單影本、戶口卡片副頁影本、選舉人名冊影本、投開票結果統計表影本等在卷足憑。並以被告係於95年2月，距離95年6月10日舉辦之選舉甚為接近之時始將其戶籍遷入南竿鄉津沙村35號戶籍地，足認被告係為支持特定候選人而遷徙戶籍，被告平日並無在選舉區居住之事實，卻仍執意參預該次選舉投票，以連江地區各鄉或各村（即本次選舉之選舉區）人口甚少，人際關係異常緊密之特殊情事，被告明知在該選舉區內無居住之事實，仍甘冒法紀參與投票，足見被告設籍，係為支持特定候選人取得投票權所為之不法行為甚明，指摘原判決不當，經核為有理由。
（二）、原判決關於被告戊○○部分既有上開不當之處，顯屬無
可維持，應由本院將原判決關於上開被告戊○○部分撤銷，另為適法之判決，以期妥適。
七、
（一）、爰審酌上開被告戊○○之犯罪動機、目的、係以遷移虛
設戶籍取得投票權為方法、手段，妨害此次連江縣南竿鄉第八屆鄉民代表及村長選舉之投票結果，破壞民主法治之公平性與選舉之公正性及純潔性及被告犯罪後之態度等一切情狀，改判處如主文第二項所示之宣告刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（二）、按中華民國96年罪犯減刑條例業經立法院於96年6月15
日三讀通過，嗣經總統於96年7月4日令公布，依同條例第16條規定，於96年7月16日施行。查上開被告戊○○犯罪行為時間，係在民國96年4月24日以前，所犯之罪亦合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，爰予以減其宣告刑二分之一，併諭知易科罰金之折算標準。
（三）、
1、查被告戊○○未曾因犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽（本院卷第52頁、214頁）；被告經此偵審教訓後應知所警惕而無再犯之虞，本院因認對被告戊○○所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰對該被告予以宣告緩刑2年，以啟自新。
2、另依修正前公職人員選舉罷免法公職人員選舉罷免法第98條第3項規定，對該被告戊○○部分諭知宣告褫奪公權3年，併依前開減刑條例第14條、第2條第1項第3款規定之減刑條件，爰就上開被告戊○○宣告之褫奪公權3年予以減輕其期間，減為褫奪公權1年6月。
參、被告丙○○、甲○○二人無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○、甲○○夫婦等二人，均係實際居住於連江縣南竿鄉仁愛村6鄰93之1號住所，並未實際居住於連江縣南竿鄉津沙村73號戶籍地之事實，亦未依公職人員選舉罷免法第15條規定，在上開戶籍地址（或選舉區）繼續居住4個月以上之事實，竟基於使民國（下同）95年6月10日投票之連江縣第八屆南竿鄉村長選舉（下簡稱二合一選舉）發生不正確結果之犯意，於95年1月12日，向連江縣南竿鄉戶政事務所，虛報遷入上開戶籍地址辦理同鄉內之住址變更，使不知情之承辦戶籍登記之公務員登載於戶籍登記簿內，並誤認被告丙○○、甲○○夫婦二人，為符合在該戶籍地址繼續居住4個月以上，且於投票日前20日（95年5月20日前）已登入戶籍資料之合法選舉人，而據以編入選舉人名冊，並於95年5月26日公告確定，使被告丙○○、甲○○夫婦等人取得該次二合一選舉中南竿鄉津沙村村長選舉之投票權，進而於95年6月10日當天前往彼等戶籍所在地之投票所投票，以上述非法方法，使『二合一選舉』之南竿鄉津沙村村長選舉，投票總數及投票得票率等結果發生不正確之結果。嗣開票結果顯示，南竿鄉村長選舉津沙村候選人李祥義獲得72票，候選人李木菁獲得121票，無效票1票，投票率55%，因認被告丙○○、甲○○二人所為均涉犯有刑法第146條第1項（起訴書漏載第1項）妨害投票罪嫌云云。
二、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第2條第1項定有明文。次按「犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，為刑事訴訟法第302條第4款所明定。至所謂犯罪後之法律已廢止其刑罰，不僅指刑事處罰條文業經廢止而言，即因修改刑事法律之結果，使原條文規定之犯罪構成要件變更，致起訴時認係刑事犯罪行為，但審判中已不以為係刑事犯罪者，亦包括在內。又刑法第2條第1項係行為後刑事法律變更時，新、舊法之比較適用原則。依此規定，行為後法律有變更者，以適用裁判時之法律為原則，適用最有利於行為人之裁判前法律（包括行為時法及中間法）為例外。故行為後刑事犯罪之構成要件，若因法律之修改而變更時，必該行為同時該當於修正前、後法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第2條第1項之適用。如若行為後之刑事法律已廢止其刑罰，則應適用刑事訴訟法第302條第4款規定，為免訴之判決，不再生行為後法律變更之比較適用問題。
」，最高法院91年台上字第5459號判決意旨可資參照。依此實務見解係認被告行為後法律有變更者，以適用修正前後之法律均構成犯罪，且以行為時之法律較有利於被告時，才應適用行為時之法律論罪科刑。倘被告之行為，依行為時法律雖構成犯罪，但裁判時因犯罪構成要件變更，已無刑罰之規定時，依刑法第2條第1項前段之規定適用裁判時法即可，自無新舊法比較之問題，且此屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，應依刑事訴訟法第302條第4款諭知免訴之判決。此見解係以95年7月1日修正前之刑法第2條第1項從新從輕原則為其立論之基礎，惟刑法第2條第1項之規定已於95年7月1日修正改採從舊從輕原則，亦即以適用行為時之法律為原則，僅於適用行為後之法律較有利於被告時，始適用行為後之法律。是以前揭實務見解之立論基礎既已改變，即應依修正後之規定重新檢視是否仍有適用之餘地，始符合修法之精神。按新修正刑法第2條第1項規定可知，被告行為後法律有變更時，應先適用行為時法，依行為時法構成犯罪時，始應與變更後之法律為新舊法之比較。縱然依行為時法構成犯罪，而依行為後之刑事法律已不構成犯罪之情況下，適用上並無不同，故而仍應為新舊法之比較，並適用有利於被告之修正後法律，自無庸再適用前揭見解逕為免訴判決。經查：
（一）、本件檢察官係依被告行為時之刑法第146條第1項規定，
起訴被告二人，認被告二人犯有妨害投票罪。惟查被告二人行為時之刑法第146條第1項之妨害投票結果正確罪，原規定：「以詐術或其他非法方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」。嗣上開法條於96年1月24日修正公布增訂第2項之規定：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」，並將原未遂犯之規定移至第3項。申言之，意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，已有明文規範該當刑法之妨害投票結果正確罪。而修正後之規定既已增定「意圖使特定候選人當選」之犯罪構成要件，顯較修正前刑法第146條第1項之規定更為嚴謹，而較有利於被告，且探求修法之真意，係為將虛偽遷徙戶籍而影響選舉結果之類型由修正前刑法第146條第1項之規定另為獨立之規範，並使其構成要件更加明確，避免因就業、就學、服兵役而未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥等因素進而遷徙戶籍並投票者均以刑罰相繩（修正說明參照），是以於修法後關於虛偽遷徙戶籍而妨害投票之行為，即應適用增訂後之刑法第146條第2項之規定。
（二）、查被告二人行為時之刑法第146條第1項所規範之妨害投
票罪之構成要件與被告二人行為後增訂之刑法第146條第2項「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」之犯罪構成要件，二者比較結果，檢察官起訴被告二人行為時之犯罪事實，前開行為時修正前之刑法146條第1項之妨害投票罪之構成要件並非較有利於增訂之裁判時刑法第146條第2項，故認本件依刑法第2條第1項後段規定，適用裁判時之刑法第146條第2項，「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」之規定，合先敘明。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知，最高法院69年台上字第4913號判例、76年台上字第4986號判例、92年度台上字第2570號判決意旨可資參照。
四、本件公訴人認被告丙○○、甲○○二人涉有前揭刑法第146條第1項妨害投票罪犯行（即俗稱之幽靈人口），無非係以被告丙○○、甲○○二人於警詢、偵查中之供述及：1、被告丙○○、甲○○二人戶籍謄本影本。2、戶口查察通報單影本、戶口卡副頁、職務報告書影本。3、選舉人名冊影本。4、投開票結果統計表影本，等資為被告丙○○、甲○○二人犯罪之依據。惟訊據被告丙○○、甲○○二人均堅決否認有何妨害投票罪犯行，被告丙○○、甲○○二人各辯稱如下：
（一）、被告甲○○辯稱：1、其本人出生在北竿在台灣長大，
其與其先生丙○○是連江縣東莒鄉人。後來其與其先生丙○○在台灣認識，也在台灣結婚生子，然後在89年左右全家從台灣遷回馬祖南竿鄉津沙村，回馬祖承租的第一個地方就是津沙村，大約住了兩年多左右，嗣租約於90年到期房東將房子收回。2、嗣另外在連江縣南竿鄉仁愛村93之1號租房子，房東叫陳其道（被告甲○○誤記為陳其道，真正房東叫陳春水），大約住了三年多，經房東同意其夫婦將戶籍遷至該仁愛村93之1號，隨後三年租約到期，因為房東親戚要回來住，故未再續租。而於77年改到南竿鄉仁愛村4號租房子，當時租約三年，房東叫鮑金蓮（被告甲○○筆錄誤稱為黃金蓮），因房東本身住在台灣，且房東不同意其夫婦將戶籍遷入仁愛村4號租屋處。之前承租南竿鄉仁愛村93之1號房子時，有設籍該處，惟上開南竿鄉仁愛村93之1號房子於租約期滿時，原房東之子丁○○有要求將原設籍之戶籍遷出，當時其夫妻有向房東之子丁○○表示，如有找到承租新房子，會將戶籍遷出。而因事後承租之南竿鄉仁愛村4號房子之房東鮑金蓮又不願意讓其夫婦將戶籍遷入仁愛村4號，故其夫妻才想要將戶籍遷回西莒鄉其先生丙○○同學劉左仙（女）住處，嗣經劉左仙同意其夫妻將戶籍遷入西莒鄉戶籍地。3、嗣遷入西莒鄉幾個月後，因西莒鄉戶政事務所查到其夫妻實際上未居住在西莒鄉，遂要求其夫妻將戶籍遷出西莒鄉。在西莒鄉戶政事務所通知其夫妻遷移戶籍時，當時因其子要在南竿鄉仁愛國小就讀，故先找原南竿鄉仁愛村93之1號房東之子丁○○，拜託讓其暫時將戶籍遷移寄在南竿鄉仁愛村93之1號戶籍地。嗣其夫婦因為戶籍沒有地方遷入，隨後才去找住在南竿鄉津沙村73號其先生丙○○之乾姐姐劉鳳金（李德建是劉鳳金先生），請求李德建、劉鳳金夫妻讓其夫婦二人將戶籍遷至上開津沙村73號房子，嗣經李德建、劉鳳金夫妻同意後，始將戶籍從西莒遷回津沙村，時間大約是在95年6月10日連江縣南竿鄉村里長、鄉民代表選舉前，惟其夫妻仍住在仁愛村4號房子。4、惟其夫妻並不知道當時將戶籍從西莒遷到津沙村73號之後有舉辦選舉南竿鄉村長及鄉代的選舉。5、其夫妻將戶籍遷至連江縣南竿鄉津沙村73號，並非為支持特定的南竿鄉津沙村村長選舉候選人李祥義或李木菁，各等語。
（二）、被告丙○○辯稱內容則與其妻即被告甲○○上開辯解內容相同。
五、本院查：
（一）、查被告丙○○係出生於連江縣莒光鄉大坪村；被告甲○
○係出生於連江縣北竿鄉后沃村各等情，此有被告丙○○、甲○○所提出福建省連江縣戶籍登記簿第0004冊第0025頁連東大戶字第013號戶號之戶籍登記簿謄本、第0015冊第35頁連北后戶字第066號戶號之戶籍登記簿謄本（影本）各1份在卷可證（本院卷第112頁至第115頁）。可見被告丙○○、甲○○夫妻二人確係出生於福建省連江縣莒光鄉大坪村、北竿鄉后沃村之本地居民，而與連江縣莒光鄉、北竿鄉之土地具有地緣關係。
（二）、被告丙○○、甲○○二人係於民國91年8月1日起至民國
94年7月31日止，向陳春水承租南竿鄉仁愛村93之1號房子，出租人係陳春水，承租人係被告丙○○，租期3年，每月新台幣（下同）4千元等情，此有房屋租賃契約書（影本）在卷可證（原審95年度訴字第16號刑事卷宗影本第117頁、118頁），並經證人即陳春水之子丁○○於99年8月18日在本院審理時到庭證稱，上開南竿鄉仁愛村93之1號房子是其父陳春水所有，上開房子係由其父陳春水出租給被告丙○○、甲○○夫妻二人，因其父（陳春水）不識字，故由其本人代筆與被告丙○○訂立租約，租金每月4千元，前揭原審95年度訴字第16號刑事卷宗影本118頁房屋賃契約書是由其本人代筆實在，一直住到搬至鮑金蓮的房子為止，被告丙○○、甲○○夫妻二人向其父（陳春水）承租上開南竿鄉仁愛村93之1號房子時，有將戶籍遷入該承租房子處，等語明確（本院卷第220頁至第223頁）。由此可見，被告丙○○、甲○○二人確於91年8月1日起至94年7月31日止，有承租並遷移戶籍至所承租之前揭南竿鄉仁愛村93之1號房子甚明。
（三）、又被告丙○○、甲○○夫妻二人事後搬遷，改向鮑金蓮
承租南竿鄉仁愛村4號房子，出租人係鮑金蓮，承租人係被告丙○○，租期自民國94年9月12日起至民國97年9月12日止，租期共計3年，每月租金6千元等情，此亦有房屋租賃契約書（影本）在卷可稽（原審95年度訴字第16號刑事卷宗影本第115頁、116頁），並經證人即鮑金蓮之女乙○○於99年8月18日在本院審理時到庭證稱，鮑金蓮是其母親，上開南竿鄉仁愛村4號房子是其母親鮑金蓮所有，被告丙○○、甲○○夫妻二人是其家的房客，其母親現在呈植物人狀態，其家中兄弟姊妹很多，自97年3月起幫其家人向被告丙○○、甲○○夫妻二人收取房租，自97年3月起是由被告丙○○、甲○○夫妻二人以匯款方式，每月交付租金6千元給其本人，被告丙○○、甲○○夫妻二人以前向其母親承租房屋之租賃狀況其本人不太清楚等語明確（本院卷第218頁至第220頁）；復有被告丙○○、甲○○夫妻二人提出，於99年1月27日在馬祖郵局匯款12,000元（97年1、2月租金）進入乙○○上海銀行屏東分行00000000000000號帳戶之郵政跨行匯款申請書影本1紙（匯款人為丙○○，地址：馬祖南竿鄉仁愛村4號；收款人：乙○○）在卷足憑（本院卷第93頁）。由此可知，被告丙○○、甲○○夫妻二人於向上開房東陳春水承租南竿鄉仁愛村93之1號房子租期屆滿後，確有自民國94年9月12日起至民國97年9月12日止，向鮑金蓮承租上揭南竿鄉仁愛村4號房子，租期共計3年等情亦明。
（四）、被告丙○○、甲○○夫妻二人子柯政宇於民國92年9月
16日就讀於南竿鄉仁愛國小，另一子柯政賢於民國97年3月25日亦就讀於南竿鄉仁愛國小等情，此有被告丙○○、甲○○二人提出渠等二位兒子柯政宇、柯政賢就讀之仁愛國小借書證（影本）在卷足憑（本院卷第116頁）。
（五）、查被告甲○○係由莒光鄉田沃村1鄰5號戶長陳泉鈿於94
年4月25日提出申請，將被告甲○○之戶籍由連江縣南竿鄉仁愛村6鄰93之1號「甲○○」戶遷出，並代辦遷入連江縣莒光鄉田沃村1鄰5號「陳泉鈿」戶。嗣經連江縣警察局莒光警察所於94年4月27日10時30分、94年6月6日14時30分、94年7月21日14時40分前往連江縣莒光鄉田沃村1鄰5號查訪，未遇被告甲○○，經該警察所於94年7月29日通報莒光鄉戶政事務所處理。故由莒光鄉戶政事務所於94年8月4日函南竿鄉戶政事務所，以現籍設莒光鄉田沃村1鄰5號之甲○○一人遷出未報，請南竿鄉戶政事務所協查是否現住南竿鄉仁愛村6鄰93之1號，並依戶籍法第47條第3項規定查處惠復。嗣連江縣南竿鄉戶政事務所於94年8月17日函被告甲○○，請被告甲○○於94年9月17日前依規定遷入現住之仁愛村6鄰93之1號，若無正當理由不於法定期間申請登記者，將依法處以罰鍰各等情，此有被告甲○○遷入連江縣莒光鄉田沃村1鄰5號之遷入戶籍登記申請書影本1份、「連江縣莒光鄉戶政事務所巡迴查對情形紀錄表」節錄影本1張、連江縣警察局莒光警察所94年7月29日戶字第094000216號戶口查察（甲○○）通報單影本1張、福建省連江縣莒光鄉戶政事務所94年8月4日連莒戶字第0940000126號函稿影本1份、福建省連江縣南竿鄉戶政事務所94年8月17日連南戶字第0940001480號函影本1份等各在卷可證（本院卷第177頁、178頁、第179頁、第180頁、第181頁；原審卷第113頁）。
（六）、查被告丙○○係於93年12月22日由連江縣莒光鄉青帆村
4鄰87號戶長劉治輝提出申請，將被告丙○○之戶籍由連江縣南竿鄉仁愛村6鄰93之1號「甲○○」戶遷出，遷入連江縣莒光鄉青帆村4鄰87號「劉治輝」戶。嗣於94年1月23日至所查核，迨至94年12月7日遷出南竿鄉津沙村。嗣經連江縣警察局莒光警察所於94年8月8日10時0分、94年9月30日8時40分、94年10月10日15時50分前往連江縣莒光鄉青帆村4鄰87號查訪，未遇被告丙○○，經該警察所於94年11月4日通報莒光鄉戶政事務所處理。嗣經莒光鄉戶政事務所於94年11月10日函南竿鄉戶政事務所，協查被告丙○○是否居住南竿鄉仁愛村6鄰93之1號，如確住該址請依戶籍法第21條、第47條第2項、第3項規定辦理。繼由連江縣南竿鄉戶政事務所於94年11月23日函被告丙○○，請被告丙○○於95年2月23日前依規定遷入現住之仁愛村6鄰93之1號，若無正當理由不於法定期間申請登記者，將依法處以罰鍰各等情，此有被告丙○○遷入連江縣莒光鄉青帆村4鄰87號之遷入戶籍登記申請書影本1份、「連江縣莒光鄉戶政事務所巡迴查對情形紀錄表」節錄影本1張、連江縣警察局莒光警察所94年11月4日戶字第094000340號戶口查察（丙○○）通報單影本1張、連江縣南竿鄉戶政事務所94年11月23日連南戶字第0940003156號函影本1份等各在卷可稽（本院卷第182頁、第183頁、第184頁、第185頁、第186頁；原審卷第114頁）。
（七）、
1、由上揭（五）、之說明可知，被告甲○○係於94年4月25日將其戶籍由連江縣南竿鄉仁愛村6鄰93之1號「甲○○」戶遷出，並遷入連江縣莒光鄉田沃村1鄰5號「陳泉鈿」戶。嗣經警於94年4月27日、6月6日、7月21日查訪結果，發現被告甲○○並未實際居住於上揭莒光鄉田沃村1鄰5號住址，故經莒光鄉戶政事務所於94年8月4日函南竿鄉戶政事務所，協查被告甲○○是否居住南竿鄉仁愛村6鄰93之1號，繼由南竿鄉戶政事務所於94年8月17日函被告甲○○，請被告甲○○於94 年9月17日前依規定遷入現住之仁愛村6鄰93之1號，若無正當理由不於法定期間申請登記者，將依法處以罰鍰各等情，業如前述。
2、另由上揭（六）、之說明亦可知，被告丙○○確因自連江縣南竿鄉仁愛村6鄰93之1號「甲○○」戶遷出，而遷入連江縣莒光鄉青帆村4鄰87號「劉治輝」戶內，惟經警於94年8月8日、9月30日、10月10日查訪結果，發現被告丙○○並未實際居住於上開莒光鄉青帆村4鄰87號住址，嗣經莒光鄉戶政事務所於94年11月10日函南竿鄉戶政事務所，協查被告丙○○是否居住南竿鄉仁愛村6鄰93之1號，繼由連江縣南竿鄉戶政事務所於94年11月23日函被告丙○○，請被告丙○○於95年2月23 日前依規定遷入現住之仁愛村6鄰93之1號，若無正當理由不於法定期間申請登記者，將依法處以罰鍰各等情，已如前述。
3、惟查被告丙○○、甲○○夫妻二人係於94年9月12日起至民國97年9月12日止，向另一房東鮑金蓮承租南竿鄉仁愛村4號房屋，租期共計3年，每月租金6千元等情，並有前述房屋租賃契約書（影本）在卷足憑，已如上開
（三）所述。由此可知，前開南竿鄉戶政事務所函知被告丙○○、甲○○夫妻二人依規定遷入原設籍之仁愛村6鄰93之1號房屋地址時日，斯時被告丙○○、甲○○夫妻二人確已向另一房東鮑金蓮承租南竿鄉仁愛村4號房屋居住無訛。惟因該房東鮑金蓮不同意被告丙○○、甲○○夫妻二人將戶籍遷移設籍於被告二人所承租之南竿鄉仁愛村4號房屋，故被告甲○○始於94年8月19日先經得原先承租南竿鄉仁愛村93之1號房屋房東之同意，暫時將戶籍遷移至該南竿鄉仁愛村93之1號地址，嗣於經過李德建、劉鳳金夫妻同意後，始於95年1月12日將戶籍遷至上開南竿鄉津沙村73號房屋地址，此有被告甲○○之戶籍謄本遷出遷入紀錄在卷可證（95年度選偵字第5號偵查卷影本第110頁）。而被告丙○○則係於94年12月12日先經得原先承租南竿鄉仁愛村93之1號房屋房東之同意，暫時將戶籍遷移至該南竿鄉仁愛村93之1號地址，嗣於經過李德建、劉鳳金夫妻同意後，始於95年1月12日將戶籍遷至上開南竿鄉津沙村73號房屋地址，此亦有被告丙○○之戶籍謄本遷出遷入紀錄在卷足憑（95年度選偵字第5號偵查卷影本第109頁）。
4、證人劉鳳金於96年2月9日在原審審理時證稱：因其聽被告丙○○、甲○○夫妻二人表示有遷移戶籍之需求事由，故同意被告丙○○、甲○○夫妻二人遷移戶籍至其津沙村73號房屋地址等語在卷（原審卷第188頁、186頁）。是依證人劉鳳金上開證述，核與被告二人所辯渠等有遷移戶籍之合理事由尚無不合。
（八）、綜上調查，由被告丙○○、甲○○夫妻二人辯稱渠等於
向南竿鄉仁愛村6鄰93之1號房東陳春水承租房屋租期屆滿後，嗣於94年9月12日改向另一房東鮑金蓮承租南竿鄉仁愛村4號房屋時，因該房東鮑金蓮不同意被告丙○○、甲○○夫妻遷移設籍至該承租之南竿鄉仁愛村4號房屋，而被告丙○○、甲○○夫妻二人經前述莒光鄉與南竿鄉戶政事務所函知要自渠等原設籍之莒光鄉戶籍地辦理戶籍遷移，故被告丙○○、甲○○夫妻二人經輾轉找尋請託下，始經李德建、劉鳳金夫妻同意，遂於95年
1 月12日將戶籍遷至前揭李德建、劉鳳金夫妻所有之南竿鄉津沙村73號房屋地址等情以觀，被告丙○○、甲○○夫妻二人事後將戶籍遷至上揭南竿鄉津沙村73號李德建、劉鳳金夫妻戶籍地之行為，顯然並非意圖使特定候選人當選，故意虛報遷入戶籍而取得該選舉區選舉權，而有妨害投票之故意甚明。是由上述說明可知，被告丙○○、甲○○前移戶籍至上揭南竿鄉津沙村73號地址，顯有正當與合理事由。可見被告二人辯稱並非為支持某特定村長候選人故意虛報遷入戶籍而取得該選舉區選舉權等情應堪採信。是被告二人所為，核與增訂後刑法第146條第2項所規定：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」之犯罪構成要件均有未合。本件依檢察官其所提出之證據，不足為被告二人有罪之積極證明，無從說服本院以形成被告二人有罪之心證；再者，本院綜觀卷內關於被告二人之卷證，經查尚無其他積極事證足以證明被告二人有基於使本次選舉特定候選人當選之意圖並妨害本次選舉結果正確之意欲而遷徙戶籍，自難遽認被告二人有何妨害投票之犯行，揆諸前揭判例說明，因均不能證明被告二人犯罪，基於無罪推定之原則，自應均為該二人無罪判決之諭知。
六、本件檢察官提起上訴，以被告丙○○、甲○○二人係故意遷徙戶籍至南竿鄉津沙村73號地址，因認被告二人涉犯有修正前刑法第146條第1項之妨害投票罪云云，經核並無理由。原審經調查結果，認為不能證明被告二人犯有上揭妨害投票罪，因而判決該被告二人無罪，經核並無不當。故檢察官對被告丙○○、甲○○二人等之提起本件上訴為無理由，應予駁回。
七、公訴意旨雖未對被告等所為，求依刑法第214條使公務員登載不實罪論處，惟依起訴書犯罪事實欄中敘及被告等「虛報遷入戶籍地址，使不知情之承辦戶籍登記之公務員登載於戶籍登記簿內」，似認被告等非無涉犯刑法第214條罪名之嫌。惟查：刑法第214條所謂使公務員登載不實罪，須一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而其登載之內容又屬不實之事項，始該當之；若所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，自不成立刑法第214條之使公務員登載不實罪，此據最高法院73年度臺上字第1710號判例闡釋甚明。此外，戶籍法第25條、54條、56條等規定戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記，故意為不實之申請者，由戶政事務所處罰之；次依戶籍法第47條第3項、第4項、第5項、同法施行細則第13條第1項第9款、第2項、第15條等規定，戶籍遷徙登記之申請，應於事件發生或確定後30日內為之，申請人應於申請時提出證明遷徙事實之文件，由戶政機關查驗核實後為之。足徵戶籍法所謂之遷出及遷入登記，並非僅指戶籍上之異動而已，實應包括居住處所遷移之事實行為在內，故如僅將戶籍遷出或遷入，而實際居住所未隨之遷移，本質上即屬不實，行政機關除可依上開規定科以行政罰鍰外，並得以其實際上無遷徙之事實，而逕行撤銷其遷入登記。準此，戶籍遷徙登記，該管公務員顯有查核之義務，縱為不實之戶籍遷入，亦不能以刑法第214條相繩，最高法院91年11月26日91年度第17次刑事庭會議決議及92年度臺上字第1130號判決亦宣示相同意旨，可資參照。從而，縱有將戶籍遷入，但實際居住所未隨之遷移之情形發生，倘行為人無使特定候選人當選而遷徙戶籍之意圖及行為，非僅不構成刑法第146條妨害投票罪，亦不得以刑法第214條罪名論處；惟尚非不得由行政主管機關對於行為人另為適當之行政處分或科以行政罰，附此敘明。
肆、關於最高法院本次發回意旨就被告丙○○、甲○○二人，是否並無遷徙住居所之意思，係以取得該屆選舉投票權以參與投票，使該投票發生不正確結果為主要目的，而虛偽遷入位於選舉區之戶籍內一節要求查明一節。經查：被告丙○○、甲○○二人遷移戶籍至上揭南竿鄉津沙村73號地址，係有正當與合理事由，並非為支持某特定村長候選人而故意虛報遷入上開戶籍地而取得該選舉區選舉權，已於上開理由欄第五段各點敘明甚詳，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第368條、第299條第1項前段，修正前公職人員選舉罷免法第98條第3項、刑法第2條第1項、修正前刑法第146條第1項、第41條第1項前段、刑法第74條第1項第1款、第37條第2項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳容正法 官 陳坤地以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 9 月 7 日
書記官 周秀香附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第146條以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。