福建高等法院金門分院刑事判決 100年度上易字第3號上 訴 人即 被 告 歐陽文顯上 訴 人即 被 告 歐陽金山上列二人共同選任辯護 人 吳奎新律師
陳添信律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服福建金門地方法院99年度易字第2號，中華民國100年1月27日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署97年度偵字第557號、98年度偵字第454號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
歐陽文顯、歐陽金山均緩刑肆年。
事 實
一、歐陽文顯、歐陽金山、歐武祥（民國前6年00月00日生，行為後已於民國90年歿）及歐陽水朕（民國1年0月00日生，行為後已於民國89年歿）均係財團法人金門縣歐陽氏基金會（以下簡稱歐陽氏基金會）成員，渠等均明知坐落金門縣金城鎮東沙、歐厝、歐厝村段如附表編號1至41號所示之土地共41筆，均屬未登錄土地，依土地法第57條規定，逾登記期限無人申請登記，由金門縣政府公告代管期滿，無人提出異議，即視為國有土地，及上開土地均非歐陽金山之個人祖遺財產，歐陽金山及歐陽氏基金會亦均不符合以所有之意思，和平、公然、繼續占有上開土地達一定期間之時效取得之要件。詎歐陽文顯、歐陽金山、歐武祥（已歿）及歐陽水朕等四人竟共同基於意圖為歐陽氏基金會不法所有之詐欺取財犯意聯絡，由歐陽文顯、歐武祥、歐陽水朕於民國（以下同）86年間，在金門縣某不詳地址商議推由歐陽金山為名義申請人，歐武祥、歐陽水朕為土地四鄰證明人，佯稱符合時效取得之規定，向金門縣地政事務所（現改制為金門縣地政局）申請登記為上開土地之所有權人。謀議既定，歐陽文顯即將前揭商議結果告知歐陽金山，歐陽金山旋共同基於意圖為歐陽氏基金會不法所有及詐欺取財之犯意聯絡，同意利用時效取得制度，先申請登記為前揭土地之所有權人，日後再無償贈予歐陽氏基金會。嗣歐陽文顯、歐陽金山或歐陽水朕之其中一人再委請不知情之福德土地代書事務所人員填寫內容不實之土地四鄰證明書40張，以證明如附表所示之土地符合時效取得要件，或曾因軍方占用致喪失占有，得依民法及金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例（以下簡稱安輔條例）之規定，申請為土地所有權登記之事實。嗣經歐武祥、歐陽水朕用印於土地四鄰證明書後，交予歐陽金山於86年5月13日向地政局提出土地複丈申請，並於受地政局委託，不知情之翰緯工程有限公司人員到場測量時，在場為不實指界。嗣再由歐陽金山或不知情之黃彩玲或陳其祥於86年5月13日（起訴書誤繕為87年2月26日）至87年7月3日（起訴書誤繕為88年5月11日），以時效取得為由，申請登記歐陽金山為上開土地之所有權人。其中就如附表編號30至41號所示共12筆土地，因地政局駁回聲請或財政部國有財產局臺灣北區辦事處金馬分處（以下簡稱國有財產局，起訴書誤繕為金門縣政府）提出異議並由金門縣政府調處後駁回申請，致未取得土地所有權（就如附表編號30、32部分，爰不另為免訴之諭知）。另就如附表編號1至29號所示土地，則使地政局承辦人員陷於錯誤，於87年10月13日至89年9月6日分別准予登記為歐陽金山所有（就如附表編號14部分，爰不另為免訴之諭知），並核發土地所有權狀。俟歐陽金山於94年3月11日，將如附表編號1至13、15、17至22及24至29號，合計26筆土地再移轉登記為歐陽氏基金會所有，並保有如附表編號14、16、23號所示之3筆土地。
二、案經法務部調查局福建省調查處移請福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：本判決所引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告歐陽文顯、歐陽金山及渠等之共同選任辯護人亦均不爭執各該證據之證據能力並同意作為本案使用，復核無依法應予排除其證據能力之情形，是後述所引用之證據均具證據能力，合先敘明。
二、本件訊據被告歐陽文顯與歐陽金山二人固均供承對於事實部分無意見及歐陽氏基金會當時無法依時效取得之方式，登記為如附表編號1至13、15至29、31、33至41號所示土地（共計38筆，以下簡稱系爭土地）之土地所有權人，且被告歐陽金山亦非以所有之意思占有系爭土地，與時效取得之規定不符。猶決定由被告歐陽金山出具個人名義申請時效取得，事後再無條件贈予歐陽氏基金會。暨如附表編號31、33至41號所示土地之登記申請均遭駁回，如附表編號1至13、15至29號所示土地則准予登記為被告歐陽金山所有，其後被告歐陽金山再將如附表編號1至13、15、17至22及24至29號所示之26筆土地移轉登記為歐陽氏基金會所有，並因無力繳稅，名下仍保有如附表編號16及23號所示土地等情。惟均矢口否認有何詐欺取財之犯行，被告二人與其辯護人辯解如下：
（一）、被告歐陽文顯辯稱：1.被告歐陽金山是歐陽氏開基始祖
之子孫，故係歐陽氏之後代，由被告歐陽金山他來繼承祖先之土地沒錯。2.辦理系爭土地登記之部份都實在，對於事實部份沒意見，惟其主觀上並無詐欺或侵占之意思，只是不了解法律之程序，其本人並未犯罪。3.證人張金成當時是縣政府民政局局長，他有參與協調會，但張金成在原審作證時之證述與事實不符。4.當初其本人之所以會進行這個案子，是因為海內外之鄉親與基金會於87年時作成決議。5.歐厝村早期只有歐陽一姓非常單純，直到38年國軍來；當初興建愛華國校，都靠被告歐陽金山熱心之籌劃、募款、勸說鄉親將土地捐出來；其本人會這麼做都是為了公益，土地要回來，也不是其本人的。
（二）、被告歐陽金山辯稱：1.愛華國小之用地，是祖先留下來
的，其本人是為了教育，才把名字借他們登記，並無詐欺之犯意。2.因為基金會沒有錢可以交三筆土地之土地增值稅，故將土地暫時登記在其本人名下，惟其本人有留遺囑給大兒子，交待說這三筆土地不是其本人所有，在其本人往生後要還給基金會。3.其本人不是為了私人，而是為了團體，並未詐欺，故其是冤枉的應該判其無罪。
（三）、被告二人之辯護人除提出書狀為被告二人辯護外，另辯
護略稱：1.被告二人主觀意識認為所申請之41筆土地均屬於歐厝祖先所遺留下來之土地，屬於全體宗親所有，被告只是代理所有宗親申請土地，替歐厝後代保留系爭土地，避免遭他人登記或淪為國有。縱使被告主觀意識與土地法之制度規則不符，惟此與意圖詐取財物並不相同，故被告二人主觀上並無詐欺之犯意。2.被告並不曉得時效取得之真意，也沒有虛偽陳述或提出偽造之事項，被告提出申請後能否依安輔條例第14條之1規定以時效取得所有權登記，應由承辦之地政機關為實質審查，並非只要符合形式要件就准予登記。縱與規定不符，苟非有詐欺之故意，不得逕以刑事詐欺罪責相繩。3.調查處所作之筆錄是審判外之陳述，不具證據能力。而且被告於偵訊中係以被告身份傳訊並未經過具結，也不具證據能力。4.歐陽氏宗親會在84、85年間曾多次開會，要求盡速將尚未登記之歐厝公有土地登記至基金會名下，惟因歐陽氏基金會登記尚未滿10年，無法以歐陽基金會名義登記。因此宗親會於86年決議，改採時效取得方式先委由個人申請土地登記，於取得土地所有權後再移轉登記予基金會。故被告主觀上認為系爭41筆土地是歐厝村公有土地，屬於歐厝村全體宗親所有，被告只是借人頭先辦理登記，最後還是要返還歐陽氏基金。5.根據金門縣政府異議處理小組調處會議紀錄所載，主席係張金成，會議紀錄並且由張金成親筆簽名；張金成在原審證稱他沒有主持與協調，應係時間過久遺忘所致。6.原判決如附表編號30至32所示之土地，根本未申請土地登記，故這部分應為無罪判決。7.被告等業將名下三筆土地全部拋棄，其餘土地亦發函予基金會理事長請其拋棄，故被告主觀上確無任何詐欺之犯意。8.縱認本案被告有罪，惟原判決之刑度亦屬過重；事實上被告是為了公益因素才辦理系爭土地登記，況且被告二人並無犯罪前科，且在原審亦據實陳述，惟因金門軍管時代之歷史背景致使民眾之土地觀念與現實之登記制度不符，此歷史共業不應僅歸責於被告。如認被告有罪，被告願意放棄所申請之土地，請給予被告緩刑之機會。
三、本院查：
（一）、按刑法第339條第1項詐欺取財罪之所稱「詐術」，係指
傳遞與事實不相符合之資訊，進而使相對人產生錯誤認知之可能者方屬之。又前稱「事實」，除外在客觀事實外，亦包括行為人內心之主觀事實，諸如：給付能力、給付意願、主觀資格與能力…等。本件質之被告歐陽金山於98年1月16日在檢察官偵查及於99年12月30日在原審審理中均自承：申請時效取得當時，因歐陽氏基金會成立不滿十年，不符合時效取得要件，歐陽文顯才借用其名義去申請登記，經其同意後，將身分證及印章交由歐陽水朕辦理，且其本人未曾於系爭土地耕種等情（97年度偵字第557號偵查卷一第14頁至第15頁、原審卷二第111頁、112頁），核與被告歐陽文顯於98年9月11日在檢察官偵查中自承：系爭土地是歐陽氏的開基祖所留下來的，耕作已久，但其不知是何人在耕作，年代亦久遠不可考，其本人不清楚歐陽金山有沒有耕作過，但其本人可確定系爭土地是歐陽金山受歐陽氏基金會所託，借用歐陽金山名義辦理時效取得，絕不是歐陽金山的祖先留給他的，其與歐陽金山都沒有權利擁有系爭土地中之任何一筆，之所以會借用歐陽金山之名義，是其本人與歐陽水朕等人利用歐厝祭祖時開會討論，因歐陽氏基金會不符合民法或安輔條例之時效取得規定，只好先借用歐陽金山名義，日後再移轉登記給歐陽氏基金會。其當時雖身為歐陽氏基金會之理事長，但因年齡顯然不符合時效取得之要求，其本人才請歐陽金山幫忙，至於歐陽金山的證件及印章，是歐陽水朕去拿的等語明確在卷（97年度偵字第557號偵查卷二第19頁至第24頁）；暨與證人歐陽江水於99年12月30日在原審審理中證稱：其曾當過歐陽氏基金會的理事長，但亦不清楚系爭土地是何人於何時所占有，又歐陽金山是受歐陽氏基金會所託去辦理時效取得，當時因歐陽氏基金會無法用自己之名義申請，只好借用歐陽金山名義，且歐陽金山不是基於為自己所有之意思而占有系爭土地，即便現在歐陽金山名下，尚未移轉予歐陽氏基金會之土地，歐陽金山亦曾書立保證書，言明待他過世後，這些土地要還給歐陽氏基金會等語大致相符（原審卷二第90頁至第95頁），並有歐陽氏基金會於81年12月21日之第一屆董監事會第三次會議紀錄（原審卷一第151頁、155頁、156頁）提及：基金會未登記土地，補辦登計有22筆，歐厝段、東沙段未登記土地，仍有祖公地，若有宗親登記錯誤，希望能返還基金會登記，且地政事務所複丈時，需四界蓋章方能生效，希望各位宗親慎重處理等情；及歐陽氏基金會於82年8月26日之第一屆董監事第五次會議紀錄（原審卷一第162頁、163頁、166頁）提及：834地號土地，全數由基金會登記，其中856地號土地以東至牛腩石以北至泗湖水溝之土地，推派金萬宗親為代表，向地政所登記等語。足徵與會之被告歐陽文顯應知悉時效取得制度之運作，並有推派宗親代為時效取得後，再移轉予歐陽氏基金會等情；並鑑於卷附財團法人金門縣歐陽氏基金會委託書第一段明確記載「因本會法定代理人歐陽文顯宗親取得時效等資格不符。特委託本會董事歐陽金山代為登記，俟完成土地法相關程序後，悉數無條件贈與歐陽氏基金會」乙節，此有上開委託書一紙在卷可證（97年度偵字第557號偵查卷二第28頁）。當認被告歐陽金山既明知其未曾以所有之意思繼續占有系爭土地，並不符合時效取得之要件，且歐陽氏基金會當時亦無法以時效取得系爭土地，仍與被告歐陽文顯共同基於意圖為歐陽氏基金會不法所有之意思，以出具個人名義，申報不實時效取得之方式，使地政局承辦人員陷於錯誤而時效取得系爭土地，日後再移轉登記予歐陽氏基金會。且如附表編號31、33至41號所示土地之時效取得申請已遭駁回，如附表編號1至13、15至29號所示土地則已為被告歐陽金山時效取得，被告歐陽金山並已將其中如附表編號1至13、15、17至22、24至29號所示，合計26筆土地移轉登記予歐陽氏基金會所有，現仍保有如附表編號16及23號所示之土地。準此，被告歐陽金山及歐陽文顯共同意圖為歐陽氏基金會不法之所有，以申報不實時效取得之方式施行詐術，使地政局承辦人員陷於錯誤，將如附表編號1至13、15至29號所示土地准予登記為被告歐陽金山所有，另如附表編號31、33至41號所示土地之時效取得申請均遭駁回等情，均應堪認定。
（二）、至被告歐陽文顯與歐陽金山二人之共同選任辯護人雖以
被告二人並無詐欺犯意，亦未施用詐術，且被告並不曉得時效取得之真意，也沒有虛偽陳述或提出偽造之事項，被告提出申請後能否依安輔條例第14條之1規定以時效取得所有權登記，應由承辦之地政機關為實質審查云云置辯。惟查，被告二人均明知被告歐陽金山及歐陽氏基金會皆不符合時效取得系爭土地之要件，猶傳遞與事實不符之資訊，致地政局承辦人員陷於錯誤，將如附表編號1至13、15至29號所示之土地登記為被告歐陽金山所有，另如附表編號31、33至41號所示之土地，雖曾提出時效取得之申請，惟均經駁回等情，既經認定如前。可見被告二人等具有詐欺取財之犯意聯絡，並以不實時效取得之方式施行詐術，應屬至明。再按逾登記期限無人申請登記之土地或經申請而逾限未補繳證明文件者，其土地視為無主土地，由該管直轄市或縣（市）地政機關公告之，公告期滿，無人提出異議，即為國有土地之登記，土地法第57條定有明文。本件系爭土地早年既屬未登錄土地，苟經金門縣政府公告期滿，無人提出異議，依法即應登記為國有。然被告歐陽文顯與歐陽金山二人竟以不實時效取得之方式施行詐術，使地政局承辦人員陷於錯誤，准予登記為被告歐陽金山所有，已造成中華民國依據前揭規定，得因公告代管期滿而取得系爭土地所有權之期待權受損，亦已生損害於我國土地登記制度及地政機關對於地籍管理之正確性。由此可見，被告二人之辯護人前開所辯，顯不足採。
（三）、再查，土地所有權之歸屬，我國設有土地登記制度以彰
顯之，而早年金門地區因施行戰地政務，或有無償徵收或軍事原因占用等情，亦已藉由安輔條例及民法時效取得之規定資為救濟，此有公訴人於99年5月21日於原審庭呈之金門地區申請土地歸還或取得所有權登記宣導資料一份在卷可證（原審卷一第116頁至第120頁）。由此可見，要無僅憑宗族耆老口述，甚或族譜、鬮書等未經實際測量之地籍界線作為土地所有權劃分之依據。何況時至今日，仍以早年圈地先佔之觀念凌駕國家現行法制，置土地登記及公示制度於無視，殊有未當。再被告二人雖以系爭土地為歐陽氏之開基祖所留傳，乃歐陽宗親之共同遺產云云為辯。然土地所有權既以登記制度作為表彰，豈能逕以早年歐陽先祖之日常活動範圍此一歷史印象，即遽指該範圍內之所有土地均屬全體歐陽宗親之共同遺產，除顯悖於歐厝段內仍有歐陽氏後人因繼承而取得獨立所有權，並非均屬全體宗親共有乙節外，亦與該範圍內之東沙段330-2地號土地仍屬於財團法人金門縣東沙村王氏宗親基金會所有等情有違，此亦有金門縣地政事務所，87年10月6日，（87）地測字第418號對於被告歐陽金山之通知函一紙在卷可稽（97年度偵字第557號偵查卷一第46頁至第47頁）。被告二人徒以土地登記制度設立前，無從考據之歷史情節為辯，自難採信。
（四）、又系爭土地於土地登記制度設立之初既屬無人登記之土
地，如經證明符合安輔條例或民法時效取得之相關規定，即得申請登記為土地所有權人。然如無法證明，依土地法第57條規定，金門縣政府公告代管期滿後，即應收歸國有，殊無藉由脫法行為迂迴取得系爭土地所有權之理，更無事後泛稱歐陽宗親之共同遺產，即正當化、合理化其前揭申報不實時效取得之行止。
（五）、此外並有如附表所示之土地四鄰證明書等共計28張各在
卷可資佐證（97年度偵字第557號偵查卷一第44頁、第49頁、第54頁、第63頁、第105頁、第131頁、第157頁、第183頁、第209頁、第231頁、第258頁、第287頁；法務部調查局福建省調查處調查卷宗（以下簡稱調查處調查卷宗）一第154頁、180頁、208頁、236頁、263頁、290頁、31 8頁、347頁、373頁、401頁、431頁、457頁、480頁；調查處調查卷宗二第522頁、557頁、580頁、609頁、636頁、663頁、691頁、719頁、751頁、777頁、805頁、835頁、863頁、891頁、919頁）與如附表編號1至29號所示之土地登記謄本在卷可稽（調查處調查卷宗一第64頁至第91頁）及如附表編號30號至第41號所示經主管地政機關駁回之資料和金門縣政府於89年7月25日所附該府異議處理小組調處會議紀錄等在卷足憑（97年度偵字第557號偵查卷一第46頁、47頁，52頁，55頁、56頁，第387頁至第392頁）。
（六）、綜上所述，足證被告二人前開辯稱渠等二人在主觀上並
無詐欺之犯意云云，所辯無非均屬卸責之詞，自非可採。可見本件事證明確，被告歐陽文顯、歐陽金山二人詐欺取財犯行，均應堪認定。
（七）、又本件事證已明，關於證人張金成與歐陽江水二人已於
原審審理時到庭作證（原審卷二第82頁至第83頁、第90頁至第98頁），辯護人聲請再予傳訊作證，已無必要；至於辯護人另聲請傳訊證人歐贊隊、歐陽丙吉、陳小萍等人，欲證明當初被告與財團法人金門縣歐陽氏基金會間之協議云云。經查於檢察官起訴之事實及原審認定之事實，本即認被告二人之詐欺行為係為上揭歐陽氏基金會所為，惟因被告二人並不具有時效取得要件，確佯稱構成時效取得之要件而申請系爭土地登記，故被告二人才被檢察官起訴認構成詐欺取財罪犯行。至於被告二人與上開歐陽氏基金會當初是如何達成協議，或者有受該歐陽氏基金會之任何委託，均與被告二人所犯本案詐欺取財罪之犯罪構成要件無關；從而亦無傳訊前述證人歐贊隊、歐陽丙吉、陳小萍等到庭作證之必要，合併敘明。
四、關於新舊法比較適用部分：
（一）、按被告行為後，法律有變更者，適用行為時之法律。但
行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，除法律有特別規定（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法、修正後刑法施行法第9條之3規定等情形），應依其規定，或事關執行之緩刑宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法修正施行後之自首情況，或程序事項等規定（如刑法第40條沒收宣告之程序規定），均應適用裁判時之修正後刑法規定外，其它仍應依刑法第2條第1項之規定為法律變更之比較適用；又關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行刑時之最高刑期限制等修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行刑時最高度之限制，亦均屬修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之範圍；另拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，仍屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，應依主刑所適用之法律。再者，比較適用法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，有最高法院民國95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號、29年上字第964號判例可資參照。
（二）、經查，本案被告二人等行為後，刑法業於94年2月2日修
正公布，並自95年7月1日起生效施行，刑法第339條第1項之詐欺取財罪，法定刑所得選科之罰金為1,000元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：
五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第339條第1項詐欺取財罪所得選科之罰金刑最高為新臺幣30,000元、最低為新臺幣1,000元；然依被告等行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定得提高之倍數為2倍至10倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，刑法第339條第1項之詐欺罪所得選科之罰金刑最高額為銀元10,000元，最低額為銀元1元，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣30,000元，然最低額僅為新臺幣3元，經比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告等行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告等。
（三）、按依修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施
』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，惟於94年2月2日修正公布之刑法第28條則規定為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」，而排除陰謀犯及預備犯之共同正犯。然對於本案被告二人而言，不論依上開修正前、後之刑法第28條規定，均構成共同正犯，故上述刑法第28條之修正內容，對於本案被告二人而言，並無「有利或不利」之情形，自無適用修正後刑法第2條第1項規定為比較新舊法適用之必要（最高法院98年度台上字第13169號刑事判決參照），自勿庸比較新舊法，依一般法律適用原則，適用裁判時法即可（最高法院民國97年4月22日，97年度第2次刑事庭會議決議參照）。
（四）、修正後刑法第55條關於想像競合犯之規定雖增列但書，
惟屬法理之明文化，並非法律之變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較問題。
（五）、按刑法第74條有關緩刑之規定，業於94年1月7日修正、
同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，而犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照），是本案有關緩刑之宣告，自應直接適用修正後之刑法第74條之規定，毋庸比較新舊法之適用，併予敘明。
（六）、綜上所述，經比較前揭條文修正前後之規定，揆諸上開
決議要旨及刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，應一體適用修正前刑法之規定，對被告歐陽文顯及歐陽金山較為有利。
五、查被告歐陽金山不符合時效取得之要件，猶於86年5月13日，持內容不實之土地四鄰證明書向地政局提出土地複丈申請，就其中如附表編號1至13、15至29號所示土地，已准予登記為被告歐陽金山所有（共計28筆），此部分應論以既遂犯；另就如附表編號31、33至41號所示土地之時效取得申請，則均遭駁回（共10筆）部分而未詐欺得手部分，應論以未遂犯。核被告歐陽文顯、歐陽金山所為，就如附表編號1至13、15至29部分，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就如附表編號31、33至41部分，均係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告歐陽金山不符合時效取得之要件，猶於86年5月13日，持內容不實之土地四鄰證明書向地政局提出土地複丈申請，其中如附表編號1至13、15至29號所示土地，已准予登記為被告歐陽金山所有（共計28筆），如附表編號31、33至41號所示土地之時效取得申請，則均遭駁回（共10筆），鑑於各筆土地位置、面積及價值迥異，應個別予以評價，方屬適當，是認被告歐陽金山係以一行為觸犯28次詐欺取財既遂罪及10次詐欺取財未遂罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定從一重論以詐欺取財既遂罪處斷。被告歐陽文顯、歐陽金山二人與已歿之歐武祥、歐陽水朕間，就所犯前揭詐欺取財既遂罪與詐欺取財未遂罪犯行間，均互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告歐陽文顯、歐陽金山二人利用不知情之前述福德土地代書事務所人員填寫內容不實之土地四鄰證明書40張，以證明如附表所示之土地符合時效取得要件，或曾因軍方占用致喪失占有，得依民法及安輔條例之規定，申請為土地所有權登記一節，應論以間接正犯。
貳、不另為諭知免訴判決部分：
一、公訴意旨另以：被告歐陽文顯、歐陽金山、歐武祥（已歿）及歐陽水朕（已歿）均係歐陽氏基金會成員，均明知坐落金門縣○○鎮○○段如附表編號14、30、32號所示土地，均屬未登錄土地，依土地法第57條規定，逾登記期限無人申請登記，由金門縣政府公告之，公告期滿，無人提出異議，即視為國有土地，暨上開土地均非被告歐陽金山之個人祖遺財產，被告歐陽金山及歐陽氏基金會均不符合時效取得之要件，詎竟共同基於為歐陽氏基金會不法所有之意圖及詐欺取財之犯意聯絡，由被告歐陽文顯與歐武祥、歐陽水朕於86年間在金門縣商議推由被告歐陽金山為名義申請人，歐武祥、歐陽水朕為四鄰證明人，佯稱符合時效取得之規定，向金門縣地政事務所申請登記為上開土地之所有權人。謀議既定，被告歐陽文顯即將前揭商議結果告知被告歐陽金山，被告歐陽金山旋基於意圖為歐陽氏基金會不法所有之意圖及詐欺取財之犯意聯絡，同意利用時效取得制度，先申請登記為前揭土地之所有權人，日後再無償贈予歐陽氏基金會。嗣被告歐陽文顯、歐陽金山或歐陽水朕之其中一人再委請不知情之福德土地代書事務所人員填寫內容不實之土地四鄰證明書，以證明如附表編號14、30、32號所示土地符合時效取得要件，或曾因軍方占用致喪失占有，得依民法及安輔條例之規定，申請為土地所有權登記之事實。嗣經歐武祥、歐陽水朕用印於土地四鄰證明書後，交予被告歐陽金山於86年5月13日向地政局提出土地複丈申請，並於受地政局委託、不知情之翰緯工程有限公司人員到場測量時，在場為不實指界。再由被告歐陽金山或不知情之黃彩玲或陳其祥於86年5月13日及87年2月26日，以時效取得為由，申請登記被告歐陽金山為如附表編號14、30、32號所示土地之所有權人。其中就如附表編號30、32號所示土地，因地政局於87年10月6日駁回其聲請，致未取得土地所有權；就如附表編號14號所示土地，則使地政局承辦人員陷於錯誤，於87年10月13日准予登記為被告歐陽金山所有，並核發土地所有權狀。因認被告歐陽文顯、歐陽金山另涉犯有刑法第339條第1項及同條第3項之詐欺取財既、未遂等罪嫌云云。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第2款定有明文。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告歐陽文顯及歐陽金山二人行為後，刑法第80條第1項追訴權時效期間及同法第83條第1項追訴權時效停止等規定，業於95年7月1日修正公布施行，而比較修正前後之規定，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被訴追之期限較久，對行為人較為不利，惟修正後時效停止之原因範圍較小，意味行為人因追訴權之行使而停止時效進行之範圍較小，則對行為人較為有利。綜合以觀，本件有關追訴權時效之計算及其停止進行之原因，應整體適用修正前刑法之規定，對被告二人較為有利。
三、
（一）、另按追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前
提要件，又所謂追訴權之行使，應包括偵查、起訴及審判程序在內，苟已開始實際偵查，且事實上已在進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，此觀乎刑法第80條、第83條規定之立法意旨自明。
申言之，公訴案件一經檢察官開始偵查，即應認為追訴權之行使，同時停止時效之進行，最高法院82年度台上字第2108號刑事判決明揭此旨。亦即，案件一經分案，由個別檢察官收案並得開始實施偵查作為之際，追訴權即無不行使之情形，同時追訴權時效自亦停止進行。再按追訴權時效期間，自犯罪成立之日起算，但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算；又追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行，修正前刑法第80條第2項、第83條第1項分別定有明文。所謂「犯罪成立之日」，於犯罪之本質為結果犯時，應以既、未遂結果發生之日為犯罪成立日。而詐欺罪之施行詐術行為，既以取得他人之財物或財產上利益為目的，法文亦以物之交付或財產上利益之取得為要件，則其本質當屬結果犯，要無疑義。準此，就詐欺罪追訴權時效之起算點，自應以詐欺犯行之既、未遂結果發生日，作為犯罪成立之日，並開始計算追訴權之時效期間，合先敘明。前述之詐欺取財罪既需以相對人陷於錯誤進而為財物交付為構成犯罪之結果犯，則於本件被害人地政局已為財產處分決意之既遂類型，理應以結果發生時，即地政局為處分決意之准許土地登記之日，為其詐欺犯罪之成立時點，起算追訴時效。
（二）、又按最高法院民國82年度第10次刑事庭會議決議，所稱
「若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。」，則實施偵查係指檢察機關收受司法警察機關移送書（報告書）或告訴、告發、自首之日為準（法務部民國95年6月28日，法檢字第0950802827號函；司法院82年11月5日，司法院（82）廳刑一字第17362函參照）。查法務部調查局福建省調查處係於民國97年11月20日以移送書將本案移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵辦，此有該處97年11月20 日，捷防字第09782014600號函移送書，嗣由上開檢察署於97年11月25日所蓋之收案日期之戳文章在卷可稽（見偵查卷一第1頁所載）。
四、經查，本件被告歐陽金山、歐陽文顯就如附表編號14部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪；就如附表編號30、32部分，係犯同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。其法定最重本刑均為有期徒刑5年，依修正前刑法第80條第1項第2款規定，追訴權時效期間為10年。且本件因無同法第83條第1項所稱追訴權時效不能開始或繼續之停止事由，自應以前揭詐欺取財既、未遂之結果發生日，起算10年之追訴權時效期間。是就如附表編號14部分，應以地政機關審核土地登記申請書、四鄰證明書、複丈成果圖後，認該筆申請符合時效取得之規定，並准予登記為被告歐陽金山所有之日（即87年10月13日），作為詐欺取財既遂之結果發生日；就如附表編號30、32部分，應以地政機關駁回時效取得申請之日（即87年10月6日），作為詐欺取財未遂之結果發生日，並各自起算10年之追訴權時效期間。經核，自前揭二時點期日分別起算至本件福建金門地方法院檢察署收受前揭調查處移送書分案期日實施偵查作為（即97年11月25日，原判決係以97年12月1日前開檢察署分案日為起算點，見97年度偵字第557號偵查卷一之卷面，此部份之追訴權時效計算亦已逾10年期間，而於本案不生影響），均已逾10年之追訴權時效期間，揆諸前揭說明，本件就如附表編號14、30、32部分，案件時效已完成者，本應諭知免訴之判決，惟因該免訴部分與前揭已起訴判決有罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為免訴判決之諭知，併予敘明。
五、被告辯護人辯稱，本件詐欺取財罪是既成犯，應該從著手開始起算時效，因本件著手時間是在87年7月3日以前申請土地登記，而檢察官是在97年12月1日才開始偵查，已逾10年的追訴權時效；並以原判決如附表編號30至32之土地，並未申請土地登記，故此部分應為無罪判決云云，均似有誤會，而不足採，附此敘明。
參、維持原審判決部分：
一、原審經調查結果，以被告歐陽文顯、歐陽金山所為事證明確，就如附表編號1至13、15至29部分，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就如附表編號31、33至41部分，均係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。並以被告歐陽金山不符合時效取得之要件，猶於86年5月13日，持內容不實之土地四鄰證明書向地政局提出土地複丈申請，就其中如附表編號1至13、15至29號所示土地，已准予登記為被告歐陽金山所有為既遂犯；就如附表編號31、33至41號所示土地之時效取得申請，則均遭駁回而未得手，認係未遂犯。復認被告歐陽金山係以一行為觸犯28次詐欺取財既遂罪及10次詐欺取財未遂罪，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以詐欺取財既遂罪。且以被告二人與已歿之歐武祥、歐陽水朕間，就所犯前揭詐欺取財既遂罪與詐欺取財未遂罪犯行間，均互有犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯。
二、原審另以被告歐陽金山、歐陽文顯就如附表編號14部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪；就如附表編號30、32部分，係犯同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。其法定最重本刑均為有期徒刑5年，依修正前刑法第80條第1項第2款規定，追訴權時效期間為10年。認就如附表編號14部分，以地政機關審核土地登記申請書、四鄰證明書、複丈成果圖後，認該筆申請符合時效取得之規定，並准予登記為被告歐陽金山所有之日（即87年10月13日），作為詐欺取財既遂之結果發生日；就如附表編號30、32部分，應以地政機關駁回時效取得申請之日（即87年10月6日），作為詐欺取財未遂之結果發生日，並各自起算10年之追訴權時效期間。因認上開如附表編號14、30、32部分，已逾10年之追訴權時效期間，認案件時效已完成者，原審認本應諭知免訴之判決，惟因該免訴部分與前揭已起訴判決有罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，故不另為免訴判決之諭知。
三、原審另審酌被告二人均無刑案前科，素行尚稱良好，且金門地區早年受戰地政務影響，土地所有權歸屬紊亂，初因法治教育尚未普及，往往產生圈地先佔之錯誤觀念，肇生本件違法憾事，實難過度苛責，惟慮及本件詐取土地筆數眾多、面積亦廣，侵害難認輕微，及被告犯後態度等一切情狀，對於被告二人各判處有期徒刑一年六月，並以被告二人之犯罪行為時間均係在民國96年4月24日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑要件，故依該條例第2條第1項第3款、第7條規定，各減其宣告刑二分之一，即對被告二人均減刑為有期徒刑九月各等情。
四、經核原審認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。
肆、駁回被告二人上訴部分：
一、本件被告二人提起上訴否認犯罪，辯稱：1.被告二人在主觀上並無不法所有之詐欺取財犯意。2.被告並不曉得時效取得之真意，亦無虛偽陳述或提出偽造之事項，被告提出申請後能否依安輔條例第14條之1規定以時效取得所有權登記，應由承辦之地政機關為實質審查，並非只要符合形式要件就准予登記。縱與規定不符，苟非有詐欺之故意，不得逕以刑事詐欺罪責相繩。3.本件詐欺取財罪是既成犯，應該從著手開始起算時效，因本件著手時間是在87年7月3日以前申請土地登記，而檢察官是在97年12月1日才開始偵查，已逾10年追訴權時效；原判決如附表編號30至32之土地，被告並未申請土地登記，故此部分應為無罪判決。
二、經查：本件被告二人提起前述上訴不足採之理由，已於本判決理由欄壹之三各點及貳各點詳予論述說明，已如前述。由此可見，被告二人提起本件上訴經核並無理由，應予駁回。
伍、被告二人緩刑部分：查被告歐陽金山、歐陽文顯二人均無犯罪科刑執行前科，此有被告二人臺灣高等法院被告前科紀錄表各在卷足憑（本院卷第129頁、130頁）；被告二人所犯本件詐欺取財罪有關詐登系爭土地部分，其中東沙段330之3，21之6地號及歐厝村段第147號等共三筆土地業已拋棄所有權，經由金門縣地政局辦理收歸國有登記，有金門縣地政函附上開土地登記謄本共三紙在卷可證（本院卷第86頁至第90頁）；且其餘詐登已取得之系爭26筆土地，被告歐陽金山、歐陽文顯二人亦請律師發函前述歐陽氏基金會向金門縣地政局辦理拋棄，歸還國有財產局等情，亦有揚然律師事務所函一紙在卷可證（本院卷第102頁、103頁）。因被告二人所詐登之系爭土地出發點乃為公益，並未登記被告二人名下私有等情，被告二人經此偵審教訓，應均知所警惕，日後應均無再犯之虞；公訴檢察官於本院審理時亦陳稱，因被告歐陽金山已將登記其名下之前述三筆土地拋棄，歸還國有財產局，且被告二人亦同意協力促請上開歐陽氏基金會將其餘26筆系爭土地向金門縣地政局辦理拋棄，返還國有財產局，故同意給予被告二人緩刑機會等語在卷（本院卷第128頁）；故本院認被告歐陽金山、歐陽文顯二人所受之前開宣告刑，均以暫不執行為適當，爰均併予對被告二人宣告緩刑四年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
刑事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 陳容正法 官 陳坤地以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李麗鳳中 華 民 國 100 年 8 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。