福建高等法院金門分院刑事判決 100年度上更(二)字第2號上 訴 人即 被 告 呂炳來選任辯護人 吳奎新律師上列上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服福建金門地方法院97年度訴字第5號，中華民國97年4月1日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署96年度偵字第492號），提起上訴，本院前審判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
呂炳來共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法律，直接圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年，褫奪公權貳年。
事 實
一、呂炳來自民國（以下同）85年4月1日起至95年7月31日止；周福志自85年起至90年1月15日止（按周福志擔任村（里）幹事一職已於90年1月16日屆齡退休，故於90年1月16日周福志當日已不具公務員身分，嗣周福志於94年2月15日歿），分別在金門縣金湖鎮蓮庵村（現改為蓮庵里，因案發時為蓮庵村，故以下均稱為蓮庵村）擔任村長、村幹事之職務，呂炳來負責辦理該村公務暨主持及執行村回饋金之使用；周福志則負責村回饋金之存領及保管業務，呂炳來、周福志均為依據法令，服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；惟周福志自90年1月16日起因屆齡退休，已不具有公務員身分。該二人均明知福建省金門縣金門酒廠（現為金門酒廠實業股份有限公司，以下簡稱金酒公司）及福建省金門縣陶瓷廠（以下簡稱金門陶瓷廠），分別於84年、85年間，因事業所產生之廢棄物運至金湖鎮公所開闢於金湖鎮料羅、蓮庵二村間之新塘垃圾場處理，而陸續撥付蓮庵村各新臺幣（下同）20萬元及8萬7500元，合計28萬7500元之回饋金，係供作蓮庵村購買設備、建設及環境改善之公共事務經費，並先後將如附表所示之26萬元回饋金額存入蓮庵村公所於84年11月30日在有限責任金門縣信用合作社（下稱金門縣信用合作社）金湖分社所開立第00000-0-0號，管理人為周福志之存款專戶（戶名：蓮庵村公所，下稱系爭帳戶）內，該26萬元屬於蓮庵村所有之公有財物，由時任蓮庵村村幹事之周福志持有及保管，且呂炳來時任該村村長，就系爭26萬元回饋金將用以該村購買設備、建設及環境改善之事務，自有主持及執行之權責，屬其主管事務。詎呂炳來明知周福志保管持有上開回饋金公有財物之帳戶與印章，惟因其個人經商失敗，急需資金週轉，竟萌貪念，與周福志共同基於圖呂炳來自己不法利益之犯意聯絡，二人乃於90年1月16日，共同前往位於金門縣○○鎮○○路○○號金門縣信用合作社金湖分社，由周福志蓋用其本人名義系爭帳戶管理人之印章在取款憑條上，自系爭帳戶內領出12萬元後，當場將該12萬元公有財物款項交給呂炳來，由呂炳來將該公用財物款項12萬元供其個人資金週轉之用。迨至91年9月6日，呂炳來始將上開挪用之12萬元存入系爭帳戶後自動繳交返還全部款項。
二、呂炳來另於96年8月10日，在福建金門地方法院就其所涉犯該院96年度訴字第14號侵占公有財物案件（呂炳來所犯上開侵占公有財物案件，經該院判處有期徒刑3年，褫奪公權2年，嗣呂炳來上訴後，即本院97年度上訴字第2號貪污案件，業經本院於98年11月19日判決上訴駁回，並經最高法院於99年2月4日以99年度台上字第714號刑事判決駁回上訴確定，業經發監執行中）進行準備程序時，於上揭挪用公有財物犯行未被發覺前，經該院受命法官訊問呂炳來有關檢察官起訴其侵占系爭帳戶內另一筆公有財物款項284032元之犯罪事實時，自動向蒞庭原起訴檢察官自首本件挪用12萬元公有財物犯行，並接受裁判。
三、案經福建金門地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告呂炳來及其辯護人對於該等證人之證據能力，於本院審理中均不爭執其證據能力，並均同意作為證據使用（見本院卷第65頁），且均未於本院言詞辯論終結前，表示異議，本院參酌上開陳述作成時之情況，亦無違法取證或違反自由意思之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，本件被告以外之人於審判外之證言，均具有證據能力。另被告及其辯護人對於卷內書面證據資料之證據能力亦未有所爭執，並均同意作為證據使用（見本院卷第65頁），且迄於言詞辯論終結前，又未主張有何刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認其已同意本件卷內之書面證據資料均得作為證據，經本院審酌後，認本件卷內證據資料並無不適當之情形，應認均有證據能力。
貳、實體部份：
一、訊據被告呂炳來矢口否認有貪污犯行，辯稱：「我承認有將系爭帳戶內之12萬元挪用，但我是借來週轉而已，且後來已經還回去了，我沒有侵占。而且系爭帳戶內的錢是回饋金，並不是村辦公室的錢」云云。被告之辯護人除提出書狀為被告辯護外，另辯護略稱：「被告之行為與侵占公有財物罪之構成要件不符，系爭帳戶的管理人為周福志，並非被告，被告既非系爭帳戶之管理者，自不可能對該帳戶內之金額能為實力支配，故本案自與侵占公有財物罪之要件不符。又被告早在91年9月6日即將挪用的12萬元存入帳戶返還，故被告無意圖為自己所有而侵吞入己之意思。而90年1月16日周福志已不具公務員身分，當日系爭帳戶之管理人仍為周福志，帳戶內之金額乃在其實力支配之下，被告並未有具備持有公有財物之特定關係公務員，是被告與非公務員之周福志縱有共犯侵占罪，亦與貪污治罪條例第4條第1項之公務員侵占公有財務罪之要件不符。另被告所挪用的錢，非屬公有財物，因本案系爭回饋金是直接由蓮庵村備據具領，款項並未經金湖鎮公所依據預算法、財政收支劃分法及各級地方政府回饋金收支預算處理要點等相關規定歸入金湖鎮公庫，並編入年度預算後，再交由蓮庵村公所執行，顯非具備公有財產之要件。又本案若認被告有罪，被告亦確有符合自首之要件，並已於未被發覺前之91年9月6日已繳回全部所得財物，應符合貪污治罪條例第8條第1項之減輕其刑規定」等語。
二、經查：㈠系爭回饋金之由來：本件回饋金，一部分係金酒公司將事業
廢棄物運往金湖鎮新塘垃圾場而發放於地方之回饋金，目的在於補助金湖鎮垃圾處理之油料費，及村公共事務費，並依金酒公司與蓮庵村達成之協議，由蓮庵村備據向金門酒廠申請並存入設立專戶之帳戶，且經金湖鎮公所發文通知蓮庵村辦公處，回饋經費作為蓮庵村公共事務經費，請該村按月具領，此有金門縣金湖鎮公所96年9月13日，汀環字第0960007921號函附金酒公司84年8月19日（84）酒行字第983號函與金酒公司84年10月4日，（84）酒行字第1181號、85年3月19日，（85）酒行字第320號簡便行文表2件及金門酒廠垃圾處理協議書影本2件在卷可證（原審第14號刑事卷影本第89頁至第95頁）。一部分係金門陶瓷廠為將事業廢棄物傾倒於金湖鎮新塘垃圾場，而發放於地方之回饋金，其回饋對象係蓮庵村公所。且依該廠85年12月9日簽呈所示，上開回饋金係為平息民怨及解決垃圾問題，由金湖鎮協調有在新塘垃圾場傾倒廢棄物之各單位，每年列回饋金給料羅、蓮庵村，作為建設及環境改善經費，該二村先後要求該廠各撥回饋金75000元、12500元，金門陶瓷廠為免廢棄物無處傾倒，同意其請求，此有金門陶瓷廠96年8月20日瓷讓字第0960001471號函1件及附件簽呈、支出傳票、統一收據影本各2紙在卷可稽（原審第14號刑事影印卷第41頁至第49頁），故本件系爭回饋金係金門酒廠及金門陶瓷廠分別撥付予蓮庵村無誤。
㈡系爭回饋金之性質屬公有財物：依金湖鎮鎮長與金門酒廠，
先後於84年8月1日及85年2月1日達成協議，同意金門酒廠自84年8月1日起至85年4月30日止，將垃圾自行運往金湖鎮所開闢位於料羅、蓮庵兩村間之新塘垃圾場內處理，金門酒廠必須按月回饋該兩村各2萬元，由各該村辦公處備據具領，協議書副本並送料羅、蓮庵村辦公處，此有上開金門酒廠垃圾處理協議書影本2件、金門酒廠85年3月19日（85）酒行字第320號簡便行文表影本1件各在卷可證（原審第14號刑事卷影本第92頁、95頁、94頁）。嗣金門酒廠復函請金湖鎮公所請就回饋金等協辦具領，並經金湖鎮公所發函料羅、蓮庵村辦公處，請按月具領，並指示回饋經費，作為兩村之公共事務經費，亦有金門酒廠84年8月19日（84）酒行字第983號函影本，及金湖鎮公所84年10月5日（84）汀民字第1933號簡便行文表影本各1件等在卷足憑（原審第14號刑事卷影本第93頁、91頁）。又依上開金酒公司來函表示，支付回饋金，係為使該公司所生垃圾能運往新塘垃圾廠內處理，回饋對象為蓮庵村。而金湖鎮公所亦具函表示，回饋金受贈人，該鎮部分，作為垃圾場油料費；村則作為公共事務費，每月由料羅、蓮庵兩村依協議書備據向酒廠申請，並存入設立專戶帳戶等情，此有金酒公司96年8月22日，酒人字第0960005585號函與金湖鎮公所96年9月13日汀環字第0960007921號函各1件在卷可參（原審第14號刑事卷影本第51頁、89頁）。另金門陶瓷廠係金門縣政府之縣營機構，其支給蓮庵村回饋金，係將其事業廢棄物傾倒於金湖鎮新塘垃圾場，作為該村建設及環境改善經費，而且係出自於蓮庵村之請求，此有金門縣陶瓷廠96年8月20日，瓷讓字第0960001471號函附該廠簽呈影本1件在卷足憑（原審第14號刑事卷影本第41頁、43頁、44頁）。依上所述，金門酒廠之回饋金，係金湖鎮鎮長與金門酒廠協議，金門酒廠同意自84年8月1日起至85年4月30日止，給付轄內蓮庵村每月2萬元回饋金。金湖鎮公所並發函指示蓮庵村辦公處按月具領，回饋經費作為該村之公共事務經費。被告亦依鎮公所指示，按月具領並存入蓮庵村辦公處設於金門縣信用合作社金湖分社之前述帳戶內，足認金門酒廠之回饋金，係金湖鎮長概括交辦蓮庵村辦公處受領，日後作為該村公共事務費，專款專用，自屬蓮庵村之公有財物甚明。而金門陶瓷廠之回饋金，係被告代表蓮庵村向該廠爭取回饋金，作為該村建設及改善環境之經費，而金門陶瓷廠為公營事業單位，其支付蓮庵村回饋金，亦基此原因而為給付。被告爭取而來之回饋金，亦於具領後存入上開同一專戶內，雖未受金湖鎮鎮長之摡括交辦，然就其回饋金之性質，實亦為蓮庵村之公有財物，自毋庸置疑。故系爭回饋金分別係金酒公司及金門陶瓷廠，為順利將事業廢棄物運往金湖鎮新塘垃圾廠掩埋，而回饋蓮庵村辦公處，作為公共事務費或建設及環境改善經費，係蓮庵村辦公處之公有財物至明。被告雖辯稱系爭回饋金非公有財物云云，惟公有財物者，乃公家所有之財產物品，凡動產與不動產均屬之。應不限於依據預算法、會計法、決算法、審計法及相關法令規定辦理預算編製、執行及決算編造者方屬之。而系爭回饋金之性質及用途已詳如前述，故被告上開所辯，並非可採。
㈢系爭回饋金於案發時係由周福志保管及持有：按金門酒廠給
付之回饋金，均由蓮庵村辦公處村幹事周福志出具收據，經被告蓋章後，由周福志按月持以具領金門酒廠2萬元回饋金等情，有該收據影本1紙在卷可按（調查卷影本第49頁）。
至於金門陶瓷廠之2次回饋金，亦均由蓮庵村村幹事周福志具領，亦有金門陶瓷廠支出傳票及周福志具領之收據影本各2紙在卷可證（原審第14號刑事卷影本第42頁、46頁、45頁、49頁）。而系爭帳戶於84年11月30日開戶，戶名為蓮庵村公所，存款專戶管理人為周福志，此有金門縣信用合作社99年10月5日金信業字第0990000400號函及後附顧客基本資料查詢單、開戶留存周福志印鑑章印鑑式樣及周福志概括式同意書（以上附件均影本）在卷可憑，上開復函並稱「本存款自91年12月13日起由呂炳來擔任存款專戶管理人」，足證系爭帳戶自84年11月30日開戶時起至91年12月12日止，均由周福志任管理人無誤。且系爭帳戶於90年1月16日領出12萬元時，該存款取款憑條上之存戶簽章為周福志之印文，有金門縣信用合作社100年6月27日金信業字第1000000336號函及後附取款憑條在卷可稽（本院卷第93頁及94頁），足證周福志乃系爭帳戶之管理人，系爭回饋金於90年1月16日案發時，為周福志持有中甚明。
㈣被告於案發時係公務員，對系爭回饋金用於蓮庵村公共事務
有主持及執行之職責：被告呂炳來自85年4月1日起至95年7月31日止，在金門縣金湖鎮蓮庵村擔任村長職務，負責辦理該村公務暨主持及執行村回饋金之使用，呂炳來為依據法令，服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員一節，為被告不爭之事實，並經本院前審依職權調取被告呂炳來另犯96年度訴字第14號侵占案件刑事卷原本全部查明無誤（含調查處調查卷宗與前開96年度偵字第149號偵查卷宗、本院97年上訴字第2號貪污案件刑事卷宗及最高法院99年度台上字第714號刑事卷宗等全部卷宗原本，該96年度訴字第14號侵占案件，以下簡稱另案），故被告於案發時係公務員，自堪認定。又按村置村長一人，受鄉（鎮、市、區）長之指揮監督，辦理村公務及交辦事項，地方制度法第59條第1項前段定有明文。查系爭回饋金，係金酒公司將事業廢棄物運往金湖鎮新塘垃圾場而發放於地方之回饋金，目的在於補助金湖鎮垃圾處理之油料費及村公共事務費，並依金酒公司與蓮庵村達成之協議，由蓮庵村備據向金門酒廠申請並存入設立專戶之帳戶，且經金湖鎮公所發文通知蓮庵村辦公處，回饋經費作為蓮庵村公共事務經費，均如前述，被告係依法令服務於地方自治團體所屬機關，受金湖鎮鎮長之概括交辦具領金酒公司之回饋金，充為公共事務經費，被告對於系爭回饋金之使用及執行，自有主管權責。又金門陶瓷廠係金門縣政府之縣營機構，其支給蓮庵村回饋金，係將其事業廢棄物傾倒於金湖鎮新塘垃圾場，作為該村建設及環境改善經費，而且係出自於蓮庵村之請求，亦如前述，被告身為蓮庵村村長，代表該村向金門縣陶瓷廠請求給付回饋金，作為該村建設及環境改善經費，既為法令所不禁止，則對於該回饋金之支用及執行，自屬被告主管之事務至明。
㈤本件係被告於另案行準備程序時自行供出犯行：被告呂炳來
於96年8月10日，在其另犯96年度訴字第14號侵占公有財物案件準備程序，在原審法院受命法官訊問時供稱：「（問：被告對於檢察官控訴你涉嫌的犯罪事實，是否承認？或作無罪的答辯？）我知道錯了，我曾經在本件結清款項之前，還有因為個人經商失敗，於90年1月份挪用系爭帳號內現金12萬元周轉用，不過我有在91年9月存回去。」等語，有該準備程序筆錄在卷可按（原審第14號刑事卷影本第26頁），足證被告係於犯罪未被發覺前自行供出上情。
㈥嗣被告於歷審中均供承本件犯行無誤，且有下列證據可供佐
證：⑴原審法院於97年2月18日在原審準備程序時，訊問被告呂炳來與其辯護人：「（問：辯護人對於檢察官所控訴被告涉嫌的犯罪事實，請陳述答辯要旨（爭執及不爭執之事項）」，被告之辯護人陳稱：「事實承認，法條也同意是貪污治罪條例，、、、。」；被告呂炳來亦供稱：「律師幫我講的沒錯，我承認犯貪污治罪條例第四條第一項第一款的罪名。」等語明確，並據被告呂炳來於其供述之筆錄之後簽名在卷，此有上開被告呂炳來與其辯護人之準備程序筆錄在卷可稽（原審卷第18頁、16頁）。⑵被告呂炳來於97年3月19日在原審審理時供稱：「（問：被告對於檢察官控訴你涉嫌的犯罪事實，是否承認？或作無罪的答辯？）承認。（問：被告呂炳來在96年8月10日本院96年度訴字第14號準備程序時之自白（另案96年度訴字第14號卷第26頁至第28頁）有何意見？）無意見。我真心認罪。」等語明確（原審卷第39頁、45頁、第47頁）。⑶被告呂炳來於本院前審準備程序時供稱：「（問：對於檢察官起訴事實與原審判決認定之犯罪事實是否為認罪之答辯？）我知道錯了。」等語（本院97年度上訴字第9號刑事卷宗第39頁）。⑷又被告呂炳來係於90年1月16日與周福志共同至前揭金門縣信用合作社金湖分社，由周福志蓋用其本人名義系爭帳戶管理人之印章在取款憑條上，自系爭帳戶內領出12萬元後，再由周福志將該12萬元交給呂炳來以供呂炳來個人資金週轉之用等情，亦據被告呂炳來於97年3月19日在原審審理時供稱：「（問：你改管理人從周福志改為你的名義在91、12、10改的，但本件是90、1、16領出來的，當時還是在周福志管理人名下，這筆錢是如何領？）當時是與周福志一起去領的。（問：當場領出來是你拿的還是周福志拿的？）他拿給我的，印章當時由他保管。（問：你有跟周福志說領這筆錢做何用？）他知道，是資金週轉」等語（原審卷第41頁）。⑸此外並有金門縣信用合作社金湖分社90年1月16日支出現金12萬元之交易明細單影本及91年9月6日存入12萬元之交易明細單影本各1紙在卷可證（調查卷影本第36頁、第39頁），足證被告確有挪用上開帳戶資金之行為無誤。
㈦本件係周福志於90年1月16日屆齡退休當日，才與被告共同
提領系爭回饋金中之12萬交被告使用：系爭帳戶本來係由蓮庵村村幹事周福志保管及持有，詳如前述，嗣周福志於90年1月16日屆齡退休，此有金門縣金湖鎮公所99年4月26日第0000000000號復函在卷可證（本院99年度上更【一】字第2號卷第44頁），而系爭帳戶係於90年1月16日由周福志支領現金12萬元，亦如前述，故周福志於支領該筆款項時已非公務員一節，應無疑義。且該帳戶之管理人係至91年12月10日，始由被告呂炳來將系爭帳戶管理人周福志變更為被告呂炳來等情，亦有金湖鎮蓮庵里辦公處96年8月24日汀蓮字第09600014號函1紙與金門縣金湖鎮蓮庵里辦公處91年12月10日證明書1張在卷可稽（本院卷第44頁；原審第14號刑事卷影本第79頁；調查卷影本第11頁），足認案發當日系爭帳戶之管理人仍係已無公務員身分之周福志一節，可以認定。
㈧雖被告呂炳來於前審供稱：其係於周福志退休前，將挪用之
回饋金12萬元存入上揭系爭帳戶云云。惟查：周福志係於90年1月16日屆齡退休，而被告呂炳來則係於91年9月6日始將其前開侵占挪用之款項12萬元存入上揭蓮庵村公所系爭存款帳戶等情，已如前述。可見被告呂炳來供稱，其係於周福志退休前，將挪用之回饋金12萬元存入上開系爭帳戶一節，應係被告記憶錯誤所致。惟被告呂炳來確有挪用前開系爭存款帳戶之款項12萬元，事後亦已將前揭挪用之款項12萬元存入上揭系爭帳戶均屬客觀上不爭之事實，自不受被告因記憶錯誤致供稱其係於周福志退休前將挪用之回饋金款項12萬元存入上揭系爭帳戶一節有所影響，併予敘明。
㈨另按金門酒廠及金門陶瓷廠同意發給蓮庵村回饋金時，蓮庵
里社區發展協會即尚未成立，且社區發展協會為民間社團，與蓮庵村辦公處係地方自治機關，屬性完全不同，自不可能約定發給蓮庵里社區發展協會回饋金。又蓮庵里社區發展協會，係85年8月9日成立，有金門縣政府核發之府社行字第0920003961號金門縣人民團體立案證書影本1張在卷可證（原審第14號刑事卷影本第60頁）。而金門陶瓷廠最後一筆回饋金75,000元，係於蓮庵里社區發展協會成立後之85年12月5日發給，亦有該收據影本1紙在卷足憑（原審第14號刑事卷影本第45頁），苟如辯護人前審所言，何以仍由村幹事周福志給據受領，而非蓮庵里社區發展協會？又何以受領後，未移交該協會？甚至之前所受領之回饋金，為何均未移交該協會？且金門酒廠之回饋金，係金湖鎮長與金門酒廠協議成立，協議書明定回饋對象為蓮庵村辦公處，並經金湖鎮公所指定作為蓮庵村辦公處之公共事務費；而金門陶瓷廠之回饋金，亦係被告本於村長之身分，為蓮庵村爭取而來，並經回饋單位明白表示作為蓮庵村之建設及環境改善經費，已見前述，並無所謂回饋蓮庵里社區發展協會之情事。參酌證人呂丙丁於96年12月12日在另案審理時證稱：其本人是蓮庵里社區發展協會第一屆理事長，瞭解本件回饋金的情形。回饋金是發給村辦公處，是給蓮庵村的，作為建設經費，當時蓮庵里社區發展協會尚未成立等語在卷（原審第14號刑事卷影本第135頁至第137頁、134頁），由此亦可證明系爭回饋金之對象為蓮庵村，而非如辯護人於本院前審所聲稱為蓮庵里社區發展協會；另證人呂榮碧於同日在原審96年度第14號上開侵占公有財物案件審理時雖亦證稱：其於95年起擔任蓮庵里社區發展協會第二屆代理事長，不知道本件回饋金之事情云云（原審第14號刑事卷影本第138頁至第141頁、137頁）。況接任被告之新任里長呂玉華於上任後，因被告所犯侵占另一筆回饋金28萬4032元交接不清，乃寄發存證信函並向調查機關檢舉，以釐清責任，此亦有呂玉華在前開福建省調查處筆錄在卷可稽（調查卷影本第5頁至第10頁）。則本件回饋金之回饋對象，若非蓮庵村辦公處，則呂玊華何須提出檢舉？由此可見，被告辯稱：本件回饋金為蓮庵里社區發展協會所有，該回饋金並非公有財物云云，均非可採。
㈩綜上所述，被告辯稱無不法意圖及回饋金非村辦公室的錢云
云，均非實情，顯係事後圖卸刑責之詞，無可採信，本案事證甚為明確，被告犯行足可認定。
三、本件有自首之適用：按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當，最高法院75年臺上字第1634號判例可資參照。另按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要，最高法院63年臺上字第1101號判例可資參照。又犯罪人在其犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，不以自動到案向該管公務員告知為必要，即因其他犯罪受追問時，告知其未發覺部分之犯罪，而接受審判，仍不失為刑法上之自首，最高法院93年度臺上字第1205號刑事判決可資參照。查本件被告呂炳來於另案行行準備程序時，向原審法院受命法官及在庭之公訴檢察官供出本件犯行，至此本案始經蒞庭原起訴檢察官知悉，嗣檢察官於知悉上情後，乃主動簽分偵辦（見福建金門地方法院檢察署96年度偵字第492號偵查卷第1頁簽呈）。由上可知，被告係於其所犯本案犯行未被發覺前，自動向蒞庭原起訴檢察官供承本件犯行，被告應屬在有偵查犯罪職權之公務員尚未知悉被告犯行前，主動告知犯罪，被告雖未有言明「自首」或「願受裁判」等語，然揆諸上開判例及判決意旨，被告所為應合乎刑法第62條自首規定之構成要件。被告辯護人上訴辯稱，本件被告所為合乎自首之規定，自屬可採。
四、關於法律之比較適用問題：㈠貪污治罪條例部分⑴被告行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款於90年11月7日
修正公布，將原規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，將可罰性限縮在「行為人明知違背法令」，且須圖私人不法利益，排除圖利國庫之行為，並明定須「因而獲得利益」，將圖利罪之規定，由行為犯變更為結果犯，且不處罰未遂犯。嗣再於98年4月22日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，修正理由為貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議。經比較新舊法結果，不論依舊法或新法規定，被告所為均構成圖利罪，對於被告而言，並無有利或不利之情形，自不生比較新舊法之適用問題。
⑵按貪污治罪條例第8條於被告行為後，於民國95年5月30日經
總統以華總一義字第09500075701號令修正公布，並自95年7月1日施行，修正前貪污治罪條例第8條係規定，犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。被告行為後上開貪污治罪條例第8條經修正為：犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。上揭貪污治罪條例第8條雖經修正，然僅是配合刑法第四章章名由「共犯」修正為「正犯與共犯」而為文字調整，非屬法律之變更，故逕行適用現行貪污治罪條例第8條之規定，對於被告而言，並無有利或不利之情形，自不生比較新舊法之適用問題。⑶依貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒
刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，該法並未規定褫奪公權宣告之期間標準，該法為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪公權之宣告即應適用刑法第37條第2項規定。依上開規定，只要係犯該條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑者，即應宣告褫奪公權，故無論修正施行前、後刑法第37條第2項關於褫奪公權應受「宣告六個月以上有期徒刑」或「宣告一年以上有期徒刑」，而依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者之限制部分，即無適用餘地，而應僅有宣告褫奪公權期間（1年以上10年以下）適用。據此，修正施行前、後刑法第37條第2項關於褫奪公權期間之規定，乃均相同（即均為1年以上10年以下），故依修正施行後刑法第37條第2項關於褫奪公權期間之規定，對於被告而言，並無有利或不利之情形，自勿庸為新舊法比較適用，逕行適用現行法之規定即可。
㈡查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自於95年7
月1日施行，行為後法律有變更，應依刑法第2條第1項予以比較適用。又刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用修正後第2條第1項規定，依「從舊、從輕」原則，為新舊法律之比較適用。修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，剔除未參與犯罪實行行為之預備及陰謀共同正犯。惟依修正後現行刑法第28條規定，對本件被告而言，並無何有利或不利之情形，自不生新舊法比較適用之問題，適用現行法第28條規定即可。
㈢被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款
規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣三元。而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣一千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。
㈣修正前刑法第59條規定，犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其
刑；修正後刑法第59條規定，犯罪情狀可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，修正後刑法第59條僅屬文字內容之增加，故依修正後現行刑法第59條規定，對本件被告而言，並無何有利或不利之情形，自不生新舊法比較適用之問題，適用現行法第59條規定即可。
㈤綜上所述，本件應適用現行法之相關規定，合先敘明。
五、論罪科刑部分：㈠查金門酒廠及金門瓷陶廠之回饋金，均屬蓮庵村之公有財物
，已詳述於前。又被告呂炳來於行為時係擔任金門縣金湖鎮蓮庵村村長，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且對系爭回饋金用於蓮庵村公共事務有主持及執行之職權。被告呂炳來因其個人經商失敗，急需資金週轉，竟萌貪念，與當時已退休而不具公務員身分之周福志於90年1月16日共同前往上述金門縣信用合作社金湖分社，由周福志蓋用其本人名義系爭帳戶管理人之印章在取款憑條上，自系爭帳戶內領出公有財物款項回饋金12萬元後，再將該12萬元公有財物款項交給被告呂炳來，嗣由被告呂炳來將該公用財物款項12萬元供其個人資金週轉之用，故核被告呂炳來所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務直接圖利罪。按貪污治罪條例第4條第1項之公務員侵占公有財物罪，性質上為雙重身分（關係）犯，行為人除必須具有公務員之身分外，並應對於該公有財物具備持有之特定關係，倘欠缺其中一種身分或特定關係，即不能成立該罪名。具體以言，若公務員因退休或其他原因離職，已不具有公務員身分，縱然將其先前在職時所持有之公有財物，侵占挪用或不移交，仍與上揭貪污公務侵占罪之構成要件不該當；又如公務員雖不法或不當取得公有財物，然其對於是項財物並不具備持有之特定關係者，亦無以上揭罪名相繩之餘地。查系爭回饋金於案發時係由周福志持有，並非由被告所持有；案發時被告雖具有公務員身分，然持有系爭回饋金之周福志則已非公務員，故依上開說明，本件被告雖與周福志共同挪用部分回饋金，然因被告及周福志均不符合雙重身分犯之構成要件，故渠等所為自不得以貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪相繩，本件檢察官起訴認被告所為係觸犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪嫌，尚有未洽，惟起訴書所載犯罪之社會基本事實同一，本院自得審理，並變更起訴法條，而論以被告貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務直接圖利罪。
㈡又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯，
以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人為犯罪主體，無此身分者若僅單純為有此身分者圖利之對象，則該無此身分者與有此身分者間，具對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而獲得不法利益，然彼此之行為各有其目的，尚不能遽論以上開圖利罪之共同正犯；惟無此身分者與有此身分者，若非單純處於對向關係，而係具有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得不法利益並因而獲得利益，依同條例第3條規定，並非不得成立本罪之共同正犯（最高法院94年度台上字第6008號判決意旨參照）。經查，周福志原本係擔任蓮庵村村幹事，其雖於90年1月16日當日退休，而於當日前往金門縣信用合作社金湖分社提領款項時已不具公務員之身分，然周福志既與被告呂炳來就所犯上開直接圖利罪犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，且周福志並非被告圖利之對象，2人間無對向關係，而係具有合同意思聯絡，共同直接圖被告不法利益，被告亦因而獲得利益，周福志與被告仍應論以共同正犯。周福志於案發時雖已不具公務員之身分，惟其與具公務員身分之被告共同實行犯罪，依貪污治罪條例第3條規定（該規定係刑法第31條第1項前段之特別規定，優先適用），亦應依該條例處斷。
㈢第按現行貪污治罪條例第8條規定，犯第4條至第6條之罪，
於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。查本案被告呂炳來就其因犯本案所得不法利益12萬元公有財物犯行，係在有偵查犯罪職權之公務員尚未知悉被告犯有本件犯行前，由被告主動向有偵查犯罪職權之檢察官供承犯行，故被告所為合乎刑法第62條自首規定。又查被告呂炳來挪用本案12萬元公有財物犯行部分，已據其於91年9月6日自動將上開挪用之12萬元款項存入系爭帳戶後自動繳交返還全部等情，亦如前述，依上說明，被告合於貪污治罪條例第8條第1項前段減輕或免除其刑之規定。而刑法第66條規定，有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。揆諸上揭說明，被告所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款直接圖利罪，自應依同條例第8條第1項前段及刑法第66條但書規定，予以減輕其刑至三分之二。又貪污治罪條例第8條第1項之規定係刑法第62條但書所稱之特別規定，故本案被告呂炳來所犯本件之罪，因其合乎自首規定，且自動繳還全部不法所得款項，自應優先依上揭貪污治罪條例第8條第1項前段規定對被告減輕其刑。至於被告雖符合自首規定，並於偵、審中供出其他正犯周福志，但周福志已死亡，顯無查獲可言，自與貪污治罪條例第8條第1項後段規定之因而「查獲」情形有別，尚無從依該規定予以免除其刑，附此敘明。
六、撤銷原判決理由：原審經調查結果，認被告係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪犯行，並予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠本案被告呂炳來就其所犯本案挪用系爭12萬元公有財物罪犯
行，係在有偵查犯罪職權之公務員尚未知悉被告犯有圖利犯行前，由被告主動向有偵查犯罪職權之檢察官供承其挪用12萬元公有財物行為等情，故被告所為合乎自首規定，已如前述。原審判決理由欄肆之二則認定被告係於偵查中自白，而依貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之規定，其適用法則顯有不當。
㈡本件被告所為應構成貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管
事務直接圖自己不法利益罪，而非同法第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，均詳述於前，原審認被告係觸犯侵占公有財物罪，亦有未合。
七、被告提起上訴所為無罪抗辯雖不足採，惟其主張有自首適用則有理由，且原判決亦有前揭適用法則不當與可議之處，顯屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決，以期妥適。另參酌被告於本案行為時並未曾受有犯罪科刑執行前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第44頁至第46頁），被告本次圖利所得為款項為12萬元，金額不高，且被告早已在本案追訴、審理前之91年9月6日返還上開全部款項，本院審酌上開情形，認依被告犯罪情節，情輕法重，尚堪憫恕，如宣告法定最低本刑有期徒刑5年，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定予以減輕其刑，並遞減其刑。爰審酌被告行為時身為村長，本應奉公守法，為村民表率，竟起貪念，與已退休之前村幹事周福志共同挪用公有財物款項，作為被告個人私用，固無可取，惟姑念被告其因經商失敗，急需資金周轉，一時糊塗，而啟犯罪動機；所挪用公有款項僅12萬元，款項非鉅，犯罪情節尚非重大及被告於犯後在本案未被有偵查犯罪權限之公務員發覺前，主動向有偵查犯罪職權之檢察官供承本件犯行，且被告業已返還所挪用之全部款項，犯後態度良好等一切情狀，改判處如主文第二項所示之刑為有期徒刑1年，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項，併對被告宣告褫奪公權2年，以示懲儆。
八、另貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，其無所得或已返還者，自無從再為追繳或發還之諭知。被告所挪用之公有財物12萬元款項既已如數返還，業如前述，揆諸前開說明，自毋庸再依貪污治罪條例第10條規定為追繳發還之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第3條、第6條第1項第4款、第8條第1項前段、第17條、第19條，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第66條但書、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
刑事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 劉家祥法 官 黃光進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李麗鳳中 華 民 國 100 年 11 月 23 日附表：金額為新臺幣┌─────┬───┬──────┬──────┬────────────┐│金門酒廠 │金額 │收據日期 │收據卷頁出處│ 存入系爭帳戶日期及金額 ││回饋金明細│ │ │(均為調查卷)│ │├─────┼───┼──────┼──────┼────────────┤│84年8月份 │2萬元 │84年10月12日│第43頁 │84年11月30日存入6萬元 │├─────┼───┼──────┼──────┤ ││84年9月份 │2萬元 │84年10月12日│第44頁 │（調查卷第24頁） │├─────┼───┼──────┼──────┤ ││84年10月份│2萬元 │84年10月12日│第45頁 │ │├─────┼───┼──────┼──────┼────────────┤│84年11月份│2萬元 │84年11月30日│第46頁 │84年12月28日存入4萬元 │├─────┼───┼──────┼──────┤（調查卷第24頁） ││84年12月份│2萬元 │84年11月30日│第47頁 │ │├─────┼───┼──────┼──────┼────────────┤│85年1月份 │2萬元 │（未見收據）│ │85年2月14日存入2萬元 ││ │ │ │ │（調查卷第25頁） │├─────┼───┼──────┼──────┼────────────┤│85年2月份 │2萬元 │（未見收據）│ │85年6月26日存入6萬元 │├─────┼───┼──────┼──────┤（調查卷第25頁） ││85年3月份 │2萬元 │（未見收據）│ │ │├─────┼───┼──────┼──────┤ ││85年4月份 │2萬元 │（未見收據）│ │ │├─────┼───┼──────┼──────┼────────────┤│85年5月份 │2萬元 │85年6月10日 │第48頁 │85年6月29日存入2萬元 ││ │ │ │ │（調查卷第25頁） │├─────┼───┴─┬────┴─┬────┴─┬──────────┤│金門陶瓷廠│金額 │收據日期 │收據卷頁出處│存入系爭帳戶 ││回饋金明細│ │ │ │日期及金額 │├─────┼─────┼──────┼──────┼──────────┤│85年1月份 │1萬2500元 │85年1月24日 │第49頁 │（未見存入） │├─────┼─────┼──────┼──────┼──────────┤│85年12月份│7萬5000元 │85年12月5日 │第50頁 │85年12月27日存入6萬 ││ │ │ │ │元（調查卷第26頁） │├─────┴─────┴──────┴──────┴──────────┤│備註：(1)金門酒廠與金門陶瓷廠回饋金合計28萬7500元。 ││ (2)前項回饋金存入系爭帳戶之總額，為26萬元。 ││ (3)依調查卷第24至38頁，系爭帳號交易明細，僅有上開表列各筆回饋金存 ││ 入，此外別無其他存入款項；又系爭帳號每逢各年度6月及12月均經金門││ 縣信用合作社計息1次。 ││ (4)被告本件90年1月16日提領12萬元之紀錄，見調查卷影本第36頁（原本係││ 第35頁。） ││ (5)被告本件91年9月6日存回12萬元之紀錄，見調查卷影本第39頁（原本係 ││ 第38頁。） │└────────────────────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。