福建高等法院金門分院刑事判決 100年度上訴字第23、24號上 訴 人即 被 告 蔡秋玲選任辯護人 尤伯祥律師上 訴 人即 被 告 于智勇選任辯護人 辛銀珍律師上 訴 人即 被 告 潘同乾選任辯護人 李志澄律師
林國明律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服福建金門地方法院99年度訴更(一)字第1號、100年度訴更(一)字第1號，中華民國100年9月6日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署95年度偵字第90號、第194號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡秋玲公務員假借職務上之權力，故意犯背信罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
于智勇、潘同乾均無罪。
事 實
一、蔡秋玲於民國（下同）88年8月至91年7月間，擔任金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）行政副總經理，輔助總經理綜理及審核金酒公司內部單位營業組、會計室、財務室、總務室、人事等業務，期間並負責主辦金酒公司「90年度酒類廣告片委託購買電視媒體」採購案（下稱本採購案），為依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，且係為金酒公司處理事務之人。于智勇於90年間身兼前瞻公關顧問股份有限公司（下稱前瞻公司）及優廣角有限公司（下稱優廣角公司）實際負責人，二家公司事務所地址及員工完全相同，于智勇同時以該二家公司名義投標本採購案。
二、緣金酒公司於90年間，欲藉由電視媒體廣告，以開拓酒品行銷通路及提昇銷售實績，並藉由電視媒體達到宣傳及刺激買氣之目的，乃由營業組規劃提出總金額新臺幣（下同）2500萬元之本採購案，於招標文件「金門酒廠實業股份有限公司酒類廣告片委託購買電視媒體規範書」（下稱：招標規範書）上，特別要求廠商購買之無線及有線頻道節目30秒GRP值（GRP即為gross rating points，中譯「總收視點」之簡稱）總計不得低於1200單位，由所提出總收視點單位成本（CGRP）最低之廠商得標，廠商並應提出電視媒體購買企畫書，企畫書內應載明保證履行之GRP數值。招標事宜則委由金門縣物資處代辦。
三、于智勇前因承辦金酒公司之活動而與當時擔任金酒公司行政副總理之蔡秋玲及蔡秋玲之前夫潘同乾熟識，經常往來、聚會。于智勇因得悉蔡秋玲負責本採購案，又發現本採購案係以30秒GRP值最低價者得標，而廣告託播之總價為2500萬元，理論上應以2500萬元除以得標者之出價，即為應播放廣告之30秒GRP值單位，但招標公告另方面又規定30秒GRP總計不得低於1200單位即可，顯有矛盾，于智勇因而認為可以利用其與蔡秋玲之關係，一人同時以前瞻公司、優廣角公司投標，並以低價搶標，而參與本件採購案之投標：
㈠本採購案於於90年7月11日開標，包括前瞻公司、優廣角公
司、堤麥策略行銷有限公司（下稱堤麥公司）等數家廠商參與競標。開標時，金酒公司指派承辦本採購案之總務室助理管理師歐陽良義到場會辦，前瞻公司、優廣角公司則分別由饒文芳、鍾冠芳代表出席。開標結果，以前瞻公司所提出每GRP承作價格1元為最低，歐陽良義認為前瞻公司標價太低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞，而由主持人李錫隆當場宣布決標過程保留，金門縣物資處於90年7月17日函告金酒公司應依政府採購法第58條規定，限期命投標廠商提出說明。金酒公司則由承辦人歐陽良義，於同年月16日即擬函通知參與投標之廠商，應於90年7月25日前提出標價合理性之說明，未於期限內提出之廠商視為棄權，經蔡秋玲於同年月18日審核後，呈請金酒公司董事長李成義決行後發函各廠商。包括前瞻公司、優廣角公司、堤麥公司、宏將公司、博上公司等各投標廠商均按期提出說明。若按照各投標廠商所提出之說明及企畫書比較，以次低標廠商即于智勇之優廣角公司，以每GRP值3,000元之投標價格，並於企畫書中保證履行8,333單位之GRP值最高，表面上最有利於金酒公司，乃由不知情之歐陽良義簽請決標予優廣角公司，惟因優廣角公司以每GRP值3,000元投標，與底價每GRP值18,300元差距頗大，建議收取差額保證金13,968,000元，並將通知優廣角公司決標結果之函稿併陳蔡秋玲審閱，蔡秋玲明知優廣角公司於所提出之說明函中載明「依照貴公司（金酒公司）規範內容，本標案以30秒GRP不低於1200，為規格標準，本公司依規範要求，參照AC Nielsen數據，換算本案總預算，推估GRP值應能履約驗收。」；「本公司企畫書載明保證30秒GRP為8333，係根據本公司於『項目清單』所列CGRP〈含佣稅〉每單位成本，換算總預算得出，推其中清單所列，僅係本公司可以取得每一個GRP最低單位成本，不包括本公司可能預期獲利目標，兩者關聯性，必須俟CUE表確定，經過與媒體談判後，並實際執行完畢後，才能明朗。」；「據本案標規內容，本案係『訂有底價，以最低價得標』，應屬開價格標之標案，企畫書以過去AC Nielsen資料作推估再實際執行本案時，會發生落差，因此僅有供參考之價值而已，不能據以為決標之條件或內容。」，顯有不擬依投標企畫書所保證之8333GRP值履行之意，不應決標於優廣角公司，竟違背其審核把關之注意義務，同意決標於優廣角公司，僅於函稿上批註「惠請列管日程，依規妥辦」，並於簽呈及函稿上蓋用職章，註明時間為90年8月1日，默示認可之意後，即轉呈金酒公司董事長李成義於同日簽准辦理。同日金酒公司發函告知優廣角公司所提GRP值經審核認為合理，應依限提出保證金，以依政府採購法規定辦理後續事宜，優廣角公司依言於90年8月7日繳納保證金後，金酒公司於90年8月16日函請金門縣物資處決標予優廣角公司，金門縣物資處則於90年8月20日回函表示同意，請金酒公司依規定辦理與廠商後續簽約事宜，並副知優廣角公司決標結果。
㈡90年8月16日，堤麥公司提出優廣角公司、前瞻公司之商業
資料登記影本及數家電視頻道業者所出具之證明書，對於金酒公司決標於優廣角公司提出異議，重點包括：⑴優廣角公司、前瞻公司與另一參與投標廠商恩平方行銷有限公司登記地址同一，顯然屬於同一公司或同一公司之分公司，依招標文件「金門縣政府勞務採購投標須知」第5條第6款（應係第5節第5條第9款）須視為無效標；⑵金酒公司招標文件中規定第一波託播的有限頻道中，至少需含TVBS、三立、八大、衛視、東森與超視頻道，惟前開頻道業者均證明不接受每10秒CGRP低於2,000元之託播，優廣角公司不可能以本標案之預算金額2,500萬元購買所保證之8,333GRP數值；⑶此次招標過程中，有部分廠商認為只須達成金酒公司所限制之最低GRP數值1,200即可，請金酒公司發函通知各廠商應依投標時所保證之GRP值履約。金酒公司於90年8月20日收文，翌（21）日，歐陽良義即擬函回覆已同意決標予優廣角公司，請堤麥公司依政府採購法提出異議，並將堤麥公司之異議函及附具之證明文件呈請蔡秋玲審閱。蔡秋玲至此已明知依堤麥公司提出之上述三點質疑，如果屬實，本件應予廢標，竟置之不理，而為優廣角公司護航。
㈢決標後，本案進入簽約階段，優廣角公司向金酒公司表示：
不願依投標時所提出企畫書中所保證之8,333GRP值簽約，僅願履行招標規範書中所規定總購買無線及有線頻道節目最低30秒GRP數值為1,200單位。其間，于智勇指示前瞻公司員工張惠敏代表優廣角公司與金酒公司代表即金酒公司營業組組長黃蘇生、助理管理師翁雅萍、總務室助理管理師歐陽良義等人進行談判，最後優廣角公司依翁雅萍之要求提出新版企畫書作為契約附件，惟新版企畫書將投標時所提出之保證履行之GRP值8,333改為1,500單位，翁雅萍甫於90年8月1日接辦本採購案，對本採購案內容、過程均不熟悉，見新版企畫書中GRP值高於招標規範書所要求之1,200GRP數值，遂於90年8月29日與優廣角公司簽約，並於90年9月3日擬具函稿檢送契約書予優廣角公司，並於翌日即90年9月4日送請蔡秋玲審閱，蔡秋玲明知優廣角公司之投標價格為每GRP值3,000元，在決標前提出之說明及企畫書，復保證履行8,333單位之GRP。且之前堤麥公司對於決標於優廣角公司，已列舉違反規定之理由（已如上述），並提出證明文件，充分瞭解優廣角公司之投標價格及應履行之GRP值，對於上開簽約條件中優廣角公司僅願執行1500單位之GRP一節，已明顯損害金酒公司之利益，依法應斷然拒絕，蔡秋玲竟意圖為于智勇之不法利益，而故意違背其為金酒公司處理事務應盡之注意義務，對於前揭契約及附件故意未表示任何意見，同意優廣角公司應保證履行之GRP值8,333單位降低為1,500單位，致造成金酒公司鉅額損失（詳後述）。
㈣優廣角公司先後於如附表所示時間分四波段履行如附表所示
GRP值，合計共履行1897.13單位，若以其標價每一個GRP值3,000元計算，應僅給付5,691,630元。蔡秋玲竟於營業組承辦人翁雅萍分別於如附表所示時間簽請結報、撥付如附表所示金額予優廣角公司時，未表示任何意見，同意優廣角公司之請求，如數撥付，共支付優廣角公司25,000,000元，造成金酒公司高達19,308,370元之損害。
四、案經法務部調查局福建省調查處移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查本案證人張惠敏及劉炳志之警詢筆錄，係被告蔡秋玲以外之人於審判外所為之言詞陳述，且經被告蔡秋玲及其辯護人於本院準備程序時對上開證據表示不同意使用，而前揭警詢筆錄又無刑事訴訟法第159條之2所示傳聞法則之例外情形，依上開說明，上開警詢筆錄無證據能力。
二、訊問被告應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明於筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。刑事訴訟法第100條之1第1、2項、第100條之2分別定有明文。查蔡秋玲之選任辯護人具狀指明同案被告于智勇於94年10月27日，在法務部調查局台北市調查處（以下簡稱台北市調查處）所為警詢筆錄之記載與錄影（音）光碟不符，經本院於101年6月12日準備程序時由受命法官進行勘驗，其中部分勘驗結果如下：
調查員A：
ok，那筆錢是不是拿去付招待旅遊的？于智勇：
不太清楚。
調查員A：
我跟你講啦！有這個招待旅遊來講，我希望說你可以跟我們配合啦，我跟你講啦，今天他們怎麼做一定有他們的東西，今天他們，如果說你維護他們到這樣，我相信你也知道有所謂證人保護法啦！于智勇：
然後呢？調查員A：
如果說你願意配合的話，你民事上你就站得住腳，因為這個是經過協調的。
于智勇：
不用、不用。
調查員A：
那你們…你出款招待旅遊總是有吧？于智勇：
旅遊我有去一次，沒錯，旅遊，那…調查員A：
跟誰？于智勇：
有跟蔡秋玲出國一次。
調查員B：
所以說你幫我們回憶一下，那同行的還有誰？你、蔡秋玲還有誰？于智勇：
我們全家，我老婆。
調查員A：
你們全家跟你老婆，那蔡秋玲跟誰去？于智勇：
好像跟她先生吧。
調查員A：
不然是坐什麼去的？于智勇：
坐郵輪去的，坐麗星郵輪去的。ok，那有在這裏面嗎？這裡面都有班機號碼，所以我肯定不在這裏面嘛！對啦！坐麗星郵輪到琉球啊。
調查員A：
等於是說你那時候招待蔡秋玲跟她先生去日本玩就對了？調查員B：
啊其他人沒有吧？于智勇：
其他人，就我全家兩家一起去玩而已，那跟這個…對不對？調查員A：
那是在這個案子的期間吧。
于智勇：
因為後來…因為跑…因為業務往來的關係，我也跟他們已經變成…大家兩家變成好朋友了，（調查員A：對、對。）素有往來，他們也常到我家，我們也常到他家，就這樣子而已，這很單純的。
于智勇：
對，就是兩家常有往來，然後就這樣子而已，老婆也都認識，就這樣子，是很稀鬆平…ㄟ，你做生意的人不可能是板著臉，像你們現在這樣子。
調查員A：
麗星四天要多少錢？于智勇：
我不記得了。所以其實他的費用，那不多啦，他們的費用，如果是一萬的話，你看嘛，我家就五口了對不對，就佔掉多少費用是不是？所以了不起，你不能咬著…調查員A：
你的意思是說19萬這些都是，是付你們七個人的團費？于智勇：
對啊！調查員A：
19萬是付七個人的？于智勇：
不只七個喔，嗯，對，七個。那七個，裡面有五個就是我家的人。
調查員A：
對啊、對啊，我的意思就是這樣。
于智勇：
那你看，那比例，我哪有…調查員A：
我這樣問喔…于智勇：
他們只…我只付了兩個。
調查員A：
好，那這樣子來講啦，以這種付來講，你自己出去旅遊，你會做成公司的成本，這樣對嗎？于智勇：
這個沒有什麼對不對啊，這個本來就是公司應該付的啊，那…調查員B：
交際應酬。
于智勇：
對啊，這一定有交際用，我們叫公關公司ㄋㄟ，對不對，公關公司這個部分本來就是最主要成本。
調查員A：
那這樣子，那個是簽約前還是簽約後？于智勇：
應該是簽約後啦。
調查員A：
ok啦！來，問喔，你曾否招待蔡秋玲出國？在本案期間…你曾否在本案期間，對。那時候是過年對不對？于智勇：
我忘了，真的忘了。
調查員A：
忘了，因為我們的資料是農曆年前，你幫我回憶一下就是這個部分。
于智勇：
這個是我不會每一個…調查員A：
但是你的作帳是照…找你們裡面的那個張惠敏去作帳對不對，那這是張惠敏的供述啦。咦，這邊看不出來。
調查員A：
在90年農曆年前，括弧喔，一樣，寫記不清楚，我與太太張瑞珠，還有呢，你三個小朋友是不是？于智勇：
嗯。
調查員A：
及三個小孩，這樣子啦，我招待蔡秋玲夫婦到日本琉球旅遊，同行的還有我太太還有我三個小孩。
調查員A：
那個有時候那個蔡秋玲的…蔡秋玲先生叫什麼名字？于智勇：
我只記得姓潘，不曉得什麼名字。
調查員A：
的丈夫潘先生，你們聚餐的時候蔡秋玲的先生都會來嗎？于智勇：
不一定。
調查員A：
那就寫有時候潘先生會共同參加。以及三個小孩，那次出遊，那次出遊，我們是搭乘麗星郵輪由基隆港出發，是那個郵吧，你說為期多少？四天？是五天四夜還是四夜三天？于智勇：
忘記了，他們反正就是只有兩種規格而已。
調查員A：
為期四、五天啦，ok，好，四、五天左右。該次旅費之支付，我請…我請會計張惠敏…我請會計張惠敏由前瞻公關公司台銀城中分行的帳戶中，就是金城國中那個城中分行，領現19餘萬元，加個新台幣好了。這個就是張惠敏講的，她說…因為我剛剛講，因為你們是分案、分案的，她有問你說這個要做成哪個案子的成本，因為這是正常會計作業流程啊，你跟她說就做成這個案子的會計成本。這邊，她說我詢問要做成哪個案子的成本，他說要做成這個案子的成本，所以她就註記上去這樣子。那次為什麼不報銷，你不是都可以報銷嘛，你沒有拿發票跟收據給她。
于智勇：
忘了。
調查員A：
忘了，那時候啊…那時張惠敏問我要做成哪個案子的成本，我告訴她做成這個90年度酒類廣告片委託公司的交際費支出成本。對啊、對啊，對啊，不是、不是。90年度，酒類廣告片委託購買電視媒體採購案，前面要加個金酒公司，金酒公司90年度，委託購買電視媒體採購案交際費支出成本。你們有分內外帳嘛，對不對，她說這個並以內帳方式登帳。你們後來公司解散了，就是後來公司沒有做了之後，內帳…內帳在哪裡？于智勇：
不曉得。
以上內容有本院準備程序筆錄在卷可稽（本院100年度上訴字第24號卷三【以下該卷均簡稱本院卷】第36頁至第50頁），而遍觀上開調查處錄音勘驗之內容，被告于智勇從未供承係【招待】蔡秋玲夫婦為該次旅遊，故該調查筆錄中記載【問：你曾否在本案期間招待蔡秋玲出國？答：有的，在90年農曆年前，在本案簽約後，我招待蔡秋玲夫婦到日本琉球旅遊，同行的包括我太太及3個小孩，該次旅費之支付我曾指示張惠敏由前瞻公關公司台銀城中分行領現19餘萬元，我告訴張惠敏要做成金酒公司90年度酒類廣告片委託購買電視媒體採購案的交際費支出成本，並以內帳方式登帳】等語，與錄音即前揭勘驗內容不符者，依上開說明，無證據能力。
三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人張惠敏、劉炳志於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，而證人張惠敏、劉炳志於審理中亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，證人張惠敏、劉炳志於偵查中之證言均具有證據能力。且證人張惠敏、劉炳志復於原審審理中，經傳喚到庭作證，而完足為合法調查之證據，被告蔡秋玲及其辯護人並未釋明檢察官偵訊中具有「顯有不可信之情況」之理由，是證人張惠敏、劉炳志於偵查中之陳述，並無證據證明有顯不可信之情況，自均具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除上開一、二、三之證據外，其餘供述證據之性質雖屬傳聞證據，惟被告蔡秋玲及其辯護人對於該等證人之證據能力，於本院準備程序均不爭執其證據能力（本院卷一第138頁、原審96年度訴字第2號卷第100頁至第102頁），且均未於本院言詞辯論終結前，表示異議，本院參酌上開陳述作成時之情況，亦無違法取證或違反自由意志之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，本件其餘之供述證據均具有證據能力。另被告蔡秋玲及其辯護人對於卷內書面證據資料之證據能力並未有所爭執（本院卷一第138頁、原審96年度訴字第2號卷第48頁），且迄於言詞辯論終結前，又未主張有何刑事訴訟法所定不得為證據之情形，應認其已同意本件卷內之書面證據資料均得作為證據，經本院審酌後，認本件卷內證據資料並無不適當之情形，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告蔡秋玲矢口否認有何背信犯行，辯稱：「我沒有接受于智勇的招待，旅費是我自己付的。這個案件期間我沒有代理總經理，90年6月13日至90年7月17日那段我代理總經理期間，所有內部需要決定的事情，都是董事長決定的，我只是形式代理，並不是實權代理。這件案子所有公文我只是轉呈給總經理，決行是到董事長，我並不是核准的人，當時的董事長是李成義、總經理是辛寬得，而且我不是學廣告的，我之前的工作經驗也都沒有廣告這方面，底下的人送上來，前面都蓋好章了，我就覺得程序很完備，另外標規不是我設計的，我也沒有去開過標，執行是總務組他們對得標廠商，這個案子我沒有故意去做任何圖利于智勇或損害金酒公司的事」云云。其辯護人為被告蔡秋玲辯稱：「被告沒有違背任務也沒有違背職務，退萬步講，如有違背任務及違背職務的話，也是過失而已，而沒有故意的犯意，故沒有圖利罪或者背信罪的適用。這個案子有一個重要的問題，就是標規裡面的漏洞被于智勇捉到，標規確實有漏洞，所以金酒公司事後有檢討，檢討報告說標規設計有瑕疵，瑕疵就是把總包價與最低單價決標兩個和在一起，導致決標的標的不清楚，標規說1200GRP得標，那麼人家講說1200GRP做得到我就可以得標，所以金酒公司標規設計有瑕疵，後來承辦人員翁雅萍依據這個標規去簽約，並沒有違反標規。之前一審判決認為被告是故意的，理論上來講應該要把投標當時的企劃書附在簽呈與契約後面，一併簽上來給上級核章，後來查不是，因為鈞院所調的資料裡面顯示，這個案子是九十年，前一年八十九年堤麥公司在簽約當時，它的契約後面附的企劃書，就不是投標的企劃書，是投標、決標、簽約之後做的，所以並沒有那樣的慣例存在，因此簽約書簽上來的時候，契約附的是履約的企劃書而不是投標的企劃書，在這種情況下是符合標規，符合標規就沒有違規職務，沒有違背職務就沒有背信的問題。退萬步講，如果鈞院真的認為這部分被告不對，沒有幫金酒公司爭取最大的利益，于智勇已經在投標企劃書裡面說要做到多少GRP，到了簽約的時候降到1200，被告卻沒有爭取到1500，還是要問一個問題，這是故意的嗎？這涉及到二個層面的問題，第一個層面的問題，在這個過程裡面，蔡秋玲是主管嗎？不是，所有的簽呈、所有出去的公文，都是蓋到李成義或是辛寬得，中間有蓋到行政副總覆閱，其實行政副總覆閱在公文流程處理上是沒有什麼特殊的意義。所以從整個公文流程上面來看，被告並沒有介入到這個案子，所有的承辦人、總務組、相關證人都有來作證，每一個都講到沒有受到蔡秋玲的指示，他們在調查、偵查、審判作證時，蔡秋玲那時已不在金酒公司任職，對於證人並沒有影響力，所以證人的證述是可信的，蔡秋玲並沒有給他們指示、沒有參與，蔡秋玲就整件案子就只是核章而已。金酒公司的組織規程第二條規定，副總的職務是輔助總經理辦理各項業務，是輔助，依照公司分層負責表第12頁，促銷活動是總經理以上的層級分層負責的，並不在蔡秋玲，她是副總而已。金酒公司90年組織規程講說拾萬元以上的採購案，要總經理決行，蔡秋玲的權責就是在拾萬元以下，從組織規格來看，這些權責都不在蔡秋玲身上。這個案子裡面總經理或是董事長有特別指定授權嗎？也看不到證據，根據承辦人所講的及公文上所顯示出來的都不是這個樣子，從證據面來看的話，蔡秋玲並不是這個案子的主要負責人，她只是單純核章而已，在單純核章的過程，有可能故意犯圖利罪或是背信罪？如果蔡秋玲在一連串單純核章的過程，明知有問題，而在核章的過程讓他過，這是不純正不作為，可是不純正不作為犯，學說上有種種的分類，這在辯護意旨狀裡面有詳細的記載，不管是作為犯也好，不作為犯也好，要構成犯罪，行為人對於犯罪的實現要有支配的地位，要能支配因果關係的實現，這個才能構成犯罪要件，在這個案件當中，我們很難想像蔡秋玲可以去支配犯罪，因為下面的承辦人員、營業組、總務組，沒有一個人講說蔡秋玲有給他們任何指示，在這個過程裡面，大家都沒有問過她的意見，她沒有給過指示，請問她如何預見下面的人會這樣簽上來，要有預見能力才能支配犯罪，但是這些證人的證詞告訴我們這是不可能的事情。在往上看，每一份公文都是簽到李成義、辛寬得那邊，就算被告預見下面的人會簽上來，也不能預見上面的人沒有意見，辛寬得一審來作證時講說，蔡秋玲蓋了我就蓋了，但是上面還有一個李成義，蔡秋玲有辦法預見到說其蓋了之後李成義與辛寬得會跟著照蓋嗎？金酒公司的內控鬆散到這種程度嗎？蔡秋玲不是金門人，是外地人，要有辦法做到一手可以遮天，欺上瞞下，這是很困難的，這個案子沒有利用不作為來犯罪，就此蔡秋玲不構成犯罪。關於學歷的問題，蔡秋玲是倫敦政經學院的學歷，是專業經理人，但是念商的人不一定都懂得廣告。金酒公司事後檢討廣告託播真的很專業，所以承辦人員才會擬出這麼差的規範來，綜上所述，這個案子是沒有這二條罪的適用」等語。
二、本院查：㈠被告蔡秋玲自88年8月16日起至91年7月1日止，任職金酒公
司，職稱為行政副總經理，職務係輔助總經理辦理各項業務，並主管營業組、人事室、會計室、財務組、總務室等部門：被告蔡秋玲於警詢及檢察官偵訊時均自承於88年8月間進入金酒公司擔任行政副總經理，主要負責綜理及審核營業組、會計室、財務組、總務室、人事等業務，於91年7月離開金酒公司等語（94他字第54號卷【下稱94他54卷】第139頁背面、第119頁），核與證人即金酒公司總經理辛寬得於原審審理時之證述相符（原審100年度訴更㈠字第1號卷【下稱100訴更㈠卷】卷一第172頁至第173頁），並有金酒公司101年6月7日酒秘字第1010007600號復函及附件在卷可稽（本院卷二第93頁至第94頁），堪認被告蔡秋玲前揭自白內容真實。
㈡被告蔡秋玲於本採購案前即因辦理金酒公司之活動而與被告
于智勇認識，之後常有聚會用餐之情形，彼此為熟識之朋友：
⑴被告于智勇於警詢、檢察官訊問時陳稱：伊與蔡秋玲在89年
間因金門詩酒節活動中認識，在本採購案執行期間蔡秋玲返台休假時，伊都會邀請蔡秋玲出來聚餐，地點包括臺北市○○○○○路附近等餐廳（次數太多已記不清），有時候蔡秋玲的丈夫潘先生（即潘同乾，為蔡秋玲之前夫）也會共同參加，餐費之支付多由伊索取餐廳發票之後交給公司會計張惠敏作成成本交際費支出，但也有伊個人付帳的，蔡秋玲也會請伊等語（94他54卷第196頁背面、95偵90卷第93頁、第99頁）。
⑵被告蔡秋玲則於警詢、檢察官訊問時陳稱：于智勇曾以前瞻
公司取得金酒公司89年度詩酒節活動案，當時伊擔任金酒公司行政副總經理，而于智勇是活動主辦人，伊是因為此次活動案認識于智勇，有與于智勇在臺北共餐過，于智勇及伊均付過錢，伊亦曾二次拿電腦遊戲軟體到于智勇家交換，只要于智勇到金門來，伊都會招待于智勇，伊到臺灣時，有時伊付帳，有時于智勇付帳，潘同乾亦會一同餐敘等語（94他54卷第107頁、第109頁、第120頁、95偵90卷第8頁）。
⑶而被告蔡秋玲、潘同乾均陳稱：兩人雖已於86年間離婚，仍
共同居住生活等語（94他54卷第120頁、95年度偵字第90號卷【下稱95偵90卷】第108頁）。
⑷被告潘同乾於警詢時陳稱：因為前妻蔡秋玲之介紹而認識于
智勇，亦曾聚餐過數次等語（95偵90卷第106頁）。⑸綜合前開被告3人警詢、檢察官偵訊之陳述均互核相符，足認被告蔡秋玲與于智勇係熟識之朋友無誤。
㈢被告于智勇於警詢時自承為前瞻公司、優廣角公司實際負責
人，二家公司之事務所、員工均相同等語（94他54卷第148頁背面），核與證人張惠敏於原審審理時之證言內容相符（100訴更㈠卷一第141頁至第142頁），故被告于智勇係前瞻公司及優廣角公司實際負責人一節，自屬真實。
㈣被告蔡秋玲與被告于智勇於本採購案期間，仍時有聚會用餐之情形：
⑴被告于智勇於警詢、檢察官訊問時陳稱：在本採購案執行期
間蔡秋玲返台休假時，伊都會邀請蔡秋玲出來聚餐，地點包括臺北市○○○○○路附近等餐廳（次數太多已記不清），有時候蔡秋玲的丈夫潘先生也會共同參加，餐費之支付多由伊索取餐廳發票之後交給公司會計張惠敏作成成本交際費支出，但也有伊個人付帳的，蔡秋玲也會請伊等語（94他54卷第196頁背面、95偵90卷第93、99頁）。
⑵證人即前瞻公司會計行政、優廣角公司行政經理兼財務張惠
敏於原審審理時陳稱：本採購案前後于智勇有跟蔡秋玲、潘同乾一起用餐，被告于智勇與蔡秋玲之飲宴地點，一次在臺北市天母地區，一次在臺北市○○路等語（100訴更㈠卷一第143頁至第144頁）。
⑶被告蔡秋玲則於原審審理時證稱：「（辯護人問：你在本標
案前後跟于智勇聚餐過幾次？）我跟他在89年辦活動的時候認識，就偶爾會吃飯。（辯護人問：吃飯的時候潘同乾都會參加？）有參加過1、2次。（辯護人問：在飯局的過程中，有聊到標案的事情？）沒有，不會」等語（99訴更㈠卷二第248頁至第249頁）。
⑷綜上被告及證人之證詞，足認被告蔡秋玲與于智勇在本採購案前後過程中，仍經常接觸及聚餐。
㈤本採購案招標、審標、決標，及締約後履約、驗收經過：
⑴金酒公司營業組助理管理師陳欽進於90年3月20日擬具簽呈
，敘明為配合年度預算執行，擬規劃於90年5月至91年2月購買電視媒體託播廣告，以廣宣傳效果，所需費用預算2,500萬元擬於年度行銷費用─電視媒體CF製作及託播費項下列支，奉核可後，移請總務室依查核金額以上之勞務採購案續辦，並檢附投標須知、媒體購買規範書、契約書草案及項目清單作為簽呈附件，經營業組組長黃蘇生、秘書董應發核章，並經會計室、總務室、工安室主管會辦核章後，最後由總經理辛寬得決行等情，有簽呈一份附卷可佐（95年度偵字第194號【下稱95偵194卷】第30頁）。
⑵金酒公司於90年3月27日以(90)酒營字第0374號函報請其上
級機關金門縣政府派員監辦本件查核金額以上之勞務採購案，金門縣政府則於同年4月9日以(90)府財字第9011667號函覆：請依政府採購法第12條規定，本於職權辦理，有上開函稿、函文在卷可參（95偵194卷第31頁、第32頁）。
⑶90年5月23日，因金門縣政府財政局發現依政府採購法第40
條第2項、金門縣政府暨所屬各機關學校及公營事業機構採購作業要點之規定，本採購案應由金門縣物資處代辦，緊急電話通知金酒公司取消已進行之招標程序，總務室助理管理師即本案承辦人歐陽良義乃簽請取消已於90年5月2日上網公告之公開招標，經總經理辛寬得批准，金門縣政府並於90年6月5日以(90)府財字第9020795號函請金酒公司將全案移請金門縣物資處重新辦理開標作業乙情，有簽呈、函文各乙份附卷可憑（95偵194卷第33頁、第34頁）。
⑷金門縣物資處重新辦理本採購案公開招標，招標公告明載本
採購案預算金額為2500萬元，招標方式為「巨額採購」，決標方式為「以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商」，開標日期為90年7月3日。嗣因金酒公司修訂招標文件中之契約書範本，金門縣物資處乃重新公告，其中最重要部分：（三）本採購案以本契約書為第一優先適用。所有招標文件及乙方所提媒體購買企畫書均為本約有效附件之一，如有疑義解釋權僅歸屬於甲方。」並將開標日期延後至90年7月11日，此有該公告及修正之契約書範本在卷可證（95偵194卷第35頁、第36頁）。
⑸本標案於90年7月11日開標，金酒公司指派歐陽良義到場會
辦，投標廠商包括前瞻公司（由饒文芳代表出席）、優廣角公司（由鍾冠芳代表出席）及堤麥公司，因最低標廠商前瞻公司以CGRP1元投標，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞，由主持人當場宣布保留決標結果，由金門縣物資處發函通知金酒公司依政府採購法第58條規定，通知廠商提出說明。歐陽良義並於90年7月16日擬具函稿，通知所有參標廠商提出標價合理性說明，函稿經送總務室主任董文禮，並會營業組、工安室、會計室後，層轉行政副總經理蔡秋玲於90年7月18日核章，最後由董事長李成義於同日批核決行乙情，有金門縣物資處開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、金酒公司90年7月18日（九十）酒總字第0986號函及金門縣物資處90年7月17日（九○）物一字第901703號函附卷可稽（95偵194卷第37頁至第38頁、第41頁、96年度訴字第2號卷第266頁）。
⑹嗣前瞻公司與優廣角公司均提出標價合理性說明，金酒公司
認為優廣角公司於招標時所提出企畫書中保證履行GRP值8,333為合理，惟與底價30"CGRP18,300元差距偏大，有不能誠信履約之虞，於90年7月27日簽請限期命優廣角公司提出差額保證金13,968,000元後，決標予優廣角公司，由歐陽良義簽請核示，同時擬具通知優廣角公司之函稿，經送總務室主任董文禮，並會營業組、會計室、工安室後，層轉行政副總經理蔡秋玲於90年8月1日於簽呈及函稿上核章，最後呈請董事長李成義於同日批准辦理之事實，有前瞻公司90年7月23日瞻字第038號說明函、優廣角公司90年7月23日（九十）角字第091號說明函、簽呈、及金酒公司90年8月1日（九十）酒總字第1058號函附卷可參（95偵194卷第110頁至第121頁、第122頁、第42頁至第44頁）。
⑺優廣角公司於90年8月7日以支票繳付前開保證金，金酒公司
遂同意決標予優廣角公司，並由總務室承辦人歐陽良義於90年8月15日擬具函稿，通知請金門縣物資處同意決標予優廣角公司，函稿經總務室主任董文禮核章，並會營業組、會計室、工安室後，送請行政副總經理蔡秋玲核章，最後由總經理辛寬得批准決行；金門縣物資處則於90年8月20日回函表示同意，檢還招標文件並請金酒公司依規定與優廣角公司簽約等情，有傳票、支票、金酒公司90年8月16日（九十）九總字第1146號函、金門縣物資處90年8月20日（九○）物一字第902258號函等附卷足憑（95偵194號卷第46頁、原審96年度訴字第2號卷【下稱96訴2卷】第270頁、第271頁）。
⑻參與本採購案投標之堤麥公司於90年8月16日發函對於金酒
公司將本採購案決標於優廣角公司提出異議，主要理由為：「三、經查原投標廠商中，優廣角有限公司、前瞻公關顧問公司與恩平方行銷整合公司皆登記於臺北市○○區○○○路四之二號七樓，現址的招牌為恩平方行銷公司，顯然優廣角有限公司與前瞻公關顧問公司屬於同一公司或同一公司的分公司，依貴公司所附金門縣政府勞務採購投標須知第五條第六款中規定有衝突，依規定需視為無效標。」、「四、貴公司招標規定中規定第一波託播的有限頻道中，至少需含TVBS、三立、八大、衛視、東森與超視頻道，經東森電視台、超級電視台等六家貴公司指定的電視媒體公司共同證明，優廣角有限公司以貴公司提供的金額無法購買其保證的CGRP值，證明優廣角無法依合約精神完成GRP8333的媒體購買保證。
」、「因此次招標過程中，部分廠商專業知識不足，誤認原招標規格，只須達成最低GRP1200點即可，請貴公司出函通知各廠商，廠商須達成其保證的GRP數值。」，並檢具相關商業資料登記影本及證明書作為附件，金酒公司於90年8月20日收受上開函文，承辦人歐陽良義於90年8月21日擬具函稿，回覆已同意決標予優廣角公司，請堤麥公司依政府採購法程序辦理，經送總務室主任董文禮，並會營業組、工安室、會計室後，層轉行政副總經理蔡秋玲、總經理辛寬得均於90年8月23日核章，最後由董事長李成義批核決行乙情，亦有堤麥公司90年8月16日堤字第9816號函及其附件、金酒公司90 年8月24日（九十）酒總字第1191號函影本附卷可考（95偵194號卷第131頁至第138頁、第139頁）。
⑼金酒公司與優廣角公司於90年8月29日正式簽訂本件酒類廣
告片委託購買電視媒體契約，優廣角公司應承辦人翁雅萍要求提出企畫書，惟優廣角公司之新版企畫書中將原投標企畫書所保證履行之GRP值由8,333單位改為1,500單位，翁雅萍因甫接辦本採購案，對本案內容一知半解，遂將該新版企畫書附入契約中，契約經呈核被告蔡秋玲審閱，蔡秋玲未表示任何意見而依通常行政流程呈核上級獲得批准之事實，為蔡秋玲於檢察官訊問時所自承，核與翁雅萍於原審審理時之證言相符，復有優廣角公司投標企畫書節本、本廣告託播案契約書附件影本在卷足以佐證（94他54卷第120頁、原審100年度訴更（一）字第1號卷【下稱100訴更1卷】第184頁至第199頁、95偵194卷第53頁至第54頁），該部分事實自可認定。
⑽優廣角公司先後於如附表所示時間分四波段履行如附表所示
GRP值，合計共履行1897.13單位，超過契約所約定之應履行GRP值1,500，營業組承辦人翁雅萍因此分別於如附表所示時間簽請結報、撥付如附表所示金額予優廣角公司，簽呈經送營業組組長黃蘇生核章，並會如附表所示部門，呈請蔡秋玲於如附表所示時間審核無意見蓋用職章後，轉呈金酒公司總經理辛寬得、董事長李榮文批准如附表所示等情，有金酒公司90年11月6日、90年12月14日、91年1月22日、91年3月11日簽呈在卷可考（95偵194卷第55頁至第66頁）。
㈥被告蔡秋玲為本採購案之主要負責人：
⑴證人辛寬得於原審審理時證稱：90年間伊於金酒公司擔任總
經理職務，被告蔡秋玲擔任金酒公司行政副總經理，本採購案由行政部門負責，由行政副總經理主管、監督，簽呈、函稿應經行政副總經理就實際內容審查，亦須經總經理裁示，但原則上只要經行政副總經理審核後，伊就會批准，行政副總經理亦有權決定簽呈、函稿是否須送總經理核閱，如行政副總經理認簽呈、函稿無須送請總經理批示，可自行批准簽呈、函稿內容等語（原審卷一第172頁至第174頁、第179頁至第180頁）。
⑵被告蔡秋玲亦於警詢時自承：伊擔任金酒公司行政副總經理
期間，主要負責綜理及審核營業組、會計室、財務組、總務室、人事業務等語（94他字第54號卷第139頁背面），且其供述復與金酒公司101年6月7日酒秘字第1010007600號復函及附件所載內容相符，已如前述，堪認被告蔡秋玲前揭供述確屬實在。
⑶而本採購案主要由金酒公司之營業組、總務室辦理，亦如前
述，且營業組及總務室均為受被告蔡秋玲主管監督之行政部門單位。又90年7月18日總務室助理管理師歐陽良義所擬通知廠商提出標價合理性說明之函稿、90年7月27日歐陽良義簽請決標予優廣角公司之簽呈及函稿、90年8月24日金酒公司回覆堤麥公司異議函之函稿，以及營業組助理管理師翁雅萍於90年11月6日、90年12月14日、91年1月22日、91年3月11日簽請核撥本採購案執行費用予優廣角公司之簽呈，均曾經送請被告蔡秋玲核章，於90年8月24日，金酒公司回覆堤麥公司異議函之函稿上，更特別蓋有「行政副總經理已複閱」之戳記（95偵194卷第139頁），強調該函稿業經行政副總經理審核，應足佐證前開證人辛寬得之證言及被告蔡秋玲之供述內容，即本採購案中，行政副總經理蔡秋玲為主要負責及監督之人，並應就簽呈、函稿內容為實質審核無訛。辯護人雖以：被告蔡秋玲於歷次函稿中均僅作輔助性文字潤飾云云。惟單純文字潤飾並不需要具備高度專業知識技術，本採購案函稿既經金酒公司各部門主管層層審核，何須於營業組、總務室、會計室、工安室層級之上，特別設一行政副總經理之主管職，專門處理此種文字潤飾之簡易事務？行政副總經理既須於函稿、簽呈上核章，自應就函稿、簽呈內容實質審核，至於文字潤飾僅屬附帶審核事項，此為當然之理，辯護人前開辯詞並不可採。
⑷又被告于智勇於94年6月7日在調查處調查時供稱：金酒公司
在優廣角公司得標本採購後，數度通知其本人到金酒公司協商優廣角公司應履行之GRP值。就其印象所及，蔡秋玲、黃蘇生（營業組組長）、翁雅萍（營業組承辦人）、董文禮（總務室主任）、歐陽良義（總務室承辦人）等人均同時或先後參與過協商會議，其本人在會議中始終主張優廣角公司只要執行超過1,200個GRP值即可，但金酒公司與會人員最初主張必須執行8,333個GRP值始可，最後雙方同意以每30秒1,500個GRP值作為訂約標準等語（94年度他字第54號偵查卷第150頁、第148頁）；證人即金酒公司業務組承辦人翁雅萍於94年6月8日在上開調查處調查時陳稱：優廣角公司人員於簽約前，有數次來金酒公司就應履行之GRP值進行協調，行政副總經理蔡秋玲、黃蘇生、董文禮、歐陽良義及其本人均有在場等語（94年度他字第54號偵查卷第162頁、第163頁、第157頁）。依上開同案被告及證人之證述，均足證被告蔡秋玲於本採購案簽約協商過程中確有到場無誤，則被告蔡秋玲若非對於本採購案有監督之責，其何須於上開過程到場瞭解？況被告蔡秋玲於本院審理中亦自承：「（問：本件採購案經過你審核相關文件，如果認為沒有問題之後，總經理是不是都會核定？）是」等語（本院卷三第51頁），足證被告蔡秋玲係本採購案之主要負責人無訛。至於被告蔡秋玲雖辯稱其僅係到場看看而已，未參與協商過程云云，惟被告蔡秋玲之職務及職責已詳述於前，復有上揭到場關切協商進度之情，其所辯僅到場看看而已，自無可採信。
㈦被告蔡秋玲具備公務員身分：
⑴查被告蔡秋玲行為後，貪污治罪條例及刑法有關公務員之立
法定義，業於95年7月1日修正施行。茲貪污治罪條例第2條原係規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正後，則為配合「刑法公務員之立法定義」而改為規定「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。至刑法第10條第2項原係規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後則係規定「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，學理更按諸法律修正後，「公務員」類型之不同，而或以「身分公務員」（刑法第10條第2項第1款前段），或以「授權公務員」（刑法第10條第2項第1款後段），或以「委託公務員」（刑法第10條第2項第2款）而異其稱呼。惟相較於「修正前」之公務員，修正後「公務員」之概念暨其定義，除有限縮，實併有擴張。蓋法律修正後，無論「身分公務員」，抑係「授權公務員」，大凡祇要是具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項，核均屬修正後刑法第10條第2項所指之「公務員」，觀諸上揭法條規定自明；而所稱之「法定職務權限」，其中之「法定」二字，則係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，同時亦包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。此徵諸修正理由(四)所闡釋意旨，即：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」等語，尤足析其梗概。準此以言，公營事業之員工，倘依政府採購法之規定，承辦或監辦採購之行為，雖其採購內容無涉於公權力之行使，而僅及於私權或私經濟行為之領域，然因公權力之介入甚深，是自允宜解為係「有關公權力之公共事務」，而為修正後刑法第10條第2項第1款後段所稱「授權公務員」之範疇。又公營事業依政府採購法辦理採購，自招標、決標（包含開標、投標、審標）、履約管理（包含訂定採購契約、對工程採購之分段查驗）、乃至驗收，均屬完成採購作業之各階段行為，具有連貫性，不容任意予以割裂。雖該法現行規定就有關採購爭議之救濟，依其性質係採取所謂之雙階理論，即就招標、審標、決標等訂約前之作為，以異議、申訴程序救濟；申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決（91年2月6日修正之政府採購法第74條、第75條第1項第1款、第76條、第83條、第85條之1至4等規定參照）。關於招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定，固應認均係執行公權力之行為；然衡諸91年該法就採購爭議救濟而為之修正，僅在於使救濟制度單純化，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除等旨（91年2月6日修正之政府採購法第74條修正理由參照）；則此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定而已。此等雙階區分，使出自同一採購行為之爭議，強分為須依兩種不同之爭訟程序以求救濟，是否適當，已不無爭議。況參諸前開說明，依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員，既均屬修正刑法第10條第2項第1款後段之「授權公務員」，亦無僅因上開處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用之理（最高法院97年度臺上字第3868號判決意旨、97年度臺上字第3610號判決意旨、97年度臺上字第3614號判決意旨、97年度臺上字第2981號判決意旨參照）。
⑵據此對照本案情節以觀，被告蔡秋玲依照修正前刑法第10條
第2項規定暨司法院大法官會議釋字第8號、第73號解釋意旨，本屬「依法令從事於公務之人員」；雖其行為後，刑法「公務員」之定義業有變更，然依修正後刑法第10條第2項之規定，其固非「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之「身分公務員」，仍因行為時任金門縣政府所屬公營事業即金門酒廠實業股份有限公司行政副總經理，而應依政府採購法之相關規定購辦公用物品，按諸首開說明，其於刑法有關公務員之立法定義修正施行以後，當仍屬「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之「授權公務員」，應堪認定，要不因本案採購內容僅事涉私權及私經濟行為即異其結論。準此，被告蔡秋玲除係修正前刑法第10條第2項所稱「依法令從事於公務之人員」以外，核其並屬修正後刑法第10條第2項第1款後段所稱之「授權公務員」（「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」），即「應依政府採購法規定辦理採購業務之公營事業承辦、監辦採購人員，而具有法定職務權限之公務員」，要無可疑。
㈧被告蔡秋玲為金酒公司處理事務，有假借職務上之權力，故意未盡注意義務之行為：
⑴優廣角公司於提出標價合理性說明時，即有不依投標企畫書
所保證履行之GRP值履約之意，被告蔡秋玲明知上情，仍於簽呈上核章，默示同意決標予優廣角公司：
①本採購案招標公告及招標規範書明定本標案預算金額為2500
萬元，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低價為得標廠商（95偵194卷第35頁、第48頁）。招標規範書第2條第1項第3款要求參標廠商應提出企畫書，企畫書中應載明保證履行之30"GRP值；第3條第8項明定：「得標者於結案時，需檢附前項廣告效果調查說明，未達成保證之GRP者須於七天內補足。未於合約結束前達成企畫保證之GRPs者，應於最後十五天內補足；本公司將依AC.Nielsen數據再確認事後效果評估之數值，未能達成合約所訂之各項保證收視數據者，以差距最大者扣減等比例媒體購買量之價款。」（95偵194卷第49頁）。而金酒公司曾於90年6月8日以(90)酒營字第765號函回覆其所屬上級機關金門縣政府對於其招標文件內容核復意見如下，函稿由營業組承辦人陳欽進擬具，經會會計室、工安室後，呈由行政副總經理蔡秋玲核章，最後由總經理辛寬得批准決行，有該函稿附卷可證（95偵194卷第72頁至第79頁）。被告蔡秋玲既於函稿上核章，如前所述，其復為本採購案主要負責人，對於本採購案係以總預算金額2500萬元為前提，採價格標，由所提出CGRP單價最低廠商得標，目標係以有限之預算，達到最大目標消費群眾視聽印象效果，即希望以總預算金額2500萬元換算廠商投標之CGRP，得到最大之總GRP值；廠商並應依投標企畫書所保證之GRP值履約，未能履行者，應於一定限期內補足，否則依約應扣減相當價款，自知之甚稔。
②優廣角公司於90年7月23日所提出之標價合理性說明第三、
四點：「本公司企畫書載明保證30秒GRP為8333，係根據本公司於『項目清單』所列CGRP〈含佣稅〉每單位成本，換算總預算得出，推其中清單所列，僅係本公司可以取得每一個GRP最低單位成本，不包括本公司可能預期獲利目標，兩者關聯性，必須俟CUE表確定，經過與媒體談判後，並實際執行完畢後，才能明朗。據本案標規內容，本案係『訂有底價，以最低價得標』，應屬開價格標之標案，企畫書以過去AC Nielsen資料作推估再實際執行本案時，會發生落差，因此僅有供參考之價值而已，不得據以為決標之條件或內容。」（95偵194卷第122頁），依上開優廣角公司之說明內容，已有不擬依投標企畫書所保證之GRP值履行之意。而歐陽良義認為優廣角公司所提出說明合理，於90年7月27日簽請決標予優廣角公司，並擬具通知優廣角公司決標結果之函稿，蔡秋玲既於該簽呈及函稿上核章，不可能未曾審閱優廣角公司前開說明內容，而察覺優廣角公司有意玩弄文字遊戲，並有將來不依誠信履約之可能，竟仍未表示任何反對之意，已有可疑。
⑵本採購案中，優廣角公司應依投標企畫書中保證履行之GRP
值8,333與金酒公司締約，被告蔡秋玲明知如此，亦知契約中應履行之GRP值業自8,333減至1,500，仍無異議而默示同意，顯然故意違反其注意義務：
①金酒公司於90年8月16日將本採購案決標於優廣角公司，堤
麥公司即於同日提出優廣角公司、前瞻公司之商業資料登記影本及數家電視頻道業者所出具之證明書，對於金酒公司決標於優廣角公司提出異議，其異議之重點包括：㈠優廣角公司、前瞻公司與另一參與投標廠商恩平方行銷有限公司登記地址同一，顯然屬於同一公司或同一公司之分公司，依招標文件「金門縣政府勞務採購投標須知」第5條第6款須視為無效標；㈡金酒公司招標文件中規定第一波託播的有限頻道中，至少需含TVBS、三立、八大、衛視、東森與超視頻道，惟前開頻道業者均證明不接受每10秒CGRP低於2,000元之託播，優廣角公司不可能以本標案之預算金額2,500萬元購買所保證之8,333GRP數值；㈢此次招標過程中，有部分廠商認為只須達成金酒公司所限制之最低GRP數值1,200即可，請金酒公司發函通知各廠商應依所保證之GRP值履約。金酒公司於90年8月20日收文，翌（21）日，歐陽良義即擬函回覆已同意決標予優廣角公司，請堤麥公司依政府採購法提出異議，並將堤麥公司之異議函及附具之證明文件呈請蔡秋玲、總經理辛寬得、董事長李成義等人核閱決行，此為被告蔡秋玲所不否認，並有堤麥公司之異議函、證明文件及金酒公司90年8月24日（九十）酒總字第1191號函影本附卷可考（95偵194號卷第131至138、139頁）。因此，被告蔡秋玲在金酒公司與優廣角公司簽約前（90年8月29日簽約），對於堤麥公司異議時所提之上開質疑，本已充分瞭解。然被告蔡秋玲既明知堤麥公司之異議內容，且依優廣角公司之底價金額，將來勢必難以履行，況優廣角公司又要求降低履約GRP數值，明顯會損害金酒公司之權益，竟未予理會，亦未做出廢標之建議或決定，仍執意同意優廣角公司應保證履行之GRP值，由投標企劃書之8,333單位降為1,500單位，而與優廣角公司簽約，自屬故意違背其職務應盡之作為，並因其違背職務而圖利優廣角公司，且損害金酒公司無訛。
②從而，被告蔡秋玲既明知依招標文件規定，得標廠商應依投
標企畫書所保證之GRP值履約，決標後自亦應依該廠商保證履行之GRP值簽約，而翁雅萍呈核本案契約書時，契約附件中所約定優廣角公司應保證履行之GRP值，業自8,333單位更改為1,500單位，被告蔡秋玲仍無異議而蓋用職章後依通常行政流程層轉上級批准，其有故意違反其注意義務行為，彰彰明甚。
③辯護人雖辯稱：本採購案標規自始設計即有瑕疵，標規內容
自相矛盾，本標案為最低價格標，投標廠商僅須為CGRP出價最低者即可得標，至於應履行之GRP值只要達到招標規範書第3條第3項第1款所要求之1,200單位即可，投標企畫書僅供參考，並非決標之標準，亦非當然決標後之契約文件，優廣角公司依標規規範內容據理力爭，為正當權利行使，而金酒公司最後以1,500之GRP值與優廣角公司簽約，已超過前揭招標規範書1,200單位之要求，金酒公司相關承辦人員自無違背職務行為云云。惟本採購案既採最低價格標，招標規範書第3條第3項第1款規定應履行之1,200個GRP值，係最低標準。蓋若容許無論出價價格多少，只要履行1,200個GRP值即可，則最低價格標恐有名無實，無異鼓勵低價搶標。況且綜合招標公告、招標規範書及優廣角公司之出價及其提出之投標企畫書所保證履行之8,333GRP值以觀，優廣角公司自有義務以其提出之投標企畫書所保證履行之8,333GRP值與金酒公司簽約，辯護人所辯並不可採。
④被告蔡秋玲雖於偵訊時辯稱：翁雅萍呈核前開契約時，其僅
審查程序上是否完備，未發現契約所約定之應履行GRP值業自8,333更改為1,500，審核後認為無異常，即將簽呈層轉上級批閱云云（94他54卷第120頁）。惟蔡秋玲為本採購案主要負責人，對本標案內容具實質審核義務，且歷次金酒公司通知參標廠商提出標價合理性、決標予優廣角公司、回覆堤麥公司異議，及最後審定與優廣角公司契約之簽呈、函稿均曾經蔡秋玲審閱核章，業如前述，其對本案經過必然相當瞭解；況依招標公告內容，本標案屬「巨額採購」（95偵194卷第35頁），並非尋常小額勞務採購案件，以被告蔡秋玲現年45歲，民國90年即10年前，其年僅35歲即擔任金酒公司行政副總經理之高位，顯見其智識、能力、敬業程度必有過人之處；又被告蔡秋玲於警詢時自承前於89年間亦曾二度審核金酒公司89年2月、7月之酒類廣告片委託購買電視媒體採購案（95偵90卷第8頁），並有前開二標案之招標文件、契約書等附卷佐證（95偵194卷第80至108頁）。顯見其亦具備審核此類廣告託播採購案專業經驗，對於廠商應履行之GRP數值之契約最核心事項，於審核時竟未發現，殊難想像。至於被告蔡秋玲於本院雖辯稱：伊之前的工作經驗沒有廣告這方面，底下的人送上來，前面都蓋好章了，伊覺得程序很完備，另外標規不是伊設計的，伊也沒有去開過標，執行是總務組他們對得標廠商云云，惟被告蔡秋玲縱然對廣告部分陌生，然堤麥公司於異議書中已明白陳述：依優廣角公司投標底價，且以金酒公司招標文件中規定第一波託播的有限頻道中，至少需含TVBS、三立、八大、衛視、東森與超視頻道，惟前開頻道業者均證明不接受每10秒CGRP低於2,000元之託播（亦即每30秒CGRP不得低於6,000元之託播），則優廣角公司以每30秒CGRP3,000元之底價投標，顯然不可能以本標案之預算金額2,500萬元購買所保證之8,333GRP數值等語，至此被告蔡秋玲對於優廣角公司先以低價搶標且應無可能達成其投標企劃書所載8333單位廣告一節，本已知情，且基於其係本採購案之主要負責人，更應密切注意後續金酒公司與優廣角公司簽約時，優廣角公司對於履行合約之企劃書內容，才符常情，故其辯稱對廣告陌生云云，並非合理，其諉稱未發現約定應履行GRP值自8,333更改為1,500云云，無非臨訟飾卸之詞，自難採信。
⑤又優廣角公司拒絕依投標企畫書所保證履行之GRP值8,333締
約，要求改依1,500單位之GRP值簽約，一般人均知不合理且有損於金酒公司利益，而依卷附行政院公共工程委員會100年4月29日工程企字第10000138560號函，優廣角公司無正當理由拒絕依投標條件訂約，金酒公司應依政府採購法第31條第2項第5款、第101條第1項第7款、政府採購法施行細則第58條規定，將此事實刊登於政府採購公報，重行辦理招標，或以原決標價依決標前各投標廠商標價之順序，自標價低者起，依序洽其他合於招標文件規定之未得標廠商減至該決標價後決標；其無廠商減至該決標價者，依合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商，優廣角公司所繳納之保證金，並不予發還（100訴更㈠卷一第61至63頁），縱被告蔡秋玲不瞭解相關法令規範，依證人辛寬得於原審審理時之證言，金酒公司聘有法律顧問（100訴更㈠卷一第174頁），蔡秋玲亦可詢問金酒公司所聘法律顧問後，依法重行辦理招標或與其他參標廠商接洽。況金酒公司與優廣角公司簽約前，堤麥公司對於金酒公司決標於優廣角公司已表示不服，並檢具證明文件提出異議，明白指出依優廣角公司投標之價格，將來勢必難以履行，恐有要求降低履約GRP數值，請求發函通知各投標廠商依所保證之GRP值履約，被告蔡秋玲豈能諉為不知。其對於招標公告、規範書、優廣角公司投標企畫書所保證履行之GRP值8,333，視若無睹，對於堤麥公司之異議理由，置之不理，故意於簽呈、函稿上不表示意見，即核章後轉呈上級長官批准，其係以故意不作為之方式而違背職務甚明。
㈨被告蔡秋玲雖有與潘同乾及于智勇全家人於90年9月30日至
同年10月3日同遊日本琉球，但無證據證明係接受不正利益之招待：
⑴蔡秋玲、潘同乾、于智勇均自承有於90年9月30日至同年10
月3日與于智勇之妻及三名子女共同前往日本琉球旅遊之事實，三人供述內容互核相符，復有麗星郵輪馬來西亞總公司訂位簽帳單影本乙份附卷足為佐證（95偵194卷第140頁至第142頁），足以認定被告三人該部分之供述屬實。而該次行程每位成人旅費為19,300元，三名小孩旅費各5,650元，合計全部旅費為94,150元，由于智勇指示其員工張惠敏以前瞻公司款項支付，張惠敏則持母親施麥之信用卡刷卡付款後，以前瞻公司款項歸墊等情，則經證人張惠敏於原審審理時證述明確（100訴更㈠卷一第146頁至第147頁），並有中國信託商業銀行客戶消費明細表、信用卡持卡人申請書影本附卷可證（95偵19 4卷第143至146頁），該部分事實自堪認定。
⑵檢察官於起訴書雖認被告蔡秋玲係接受于智勇之招待，未支付旅費而得以免費參加該次旅遊，惟並無證據足以證明：
①檢察官認被告蔡秋玲接受于智勇招待免費參予旅遊，係以同
案被告于智勇於94年10月27日在台北市調查處之調查筆錄為主要依據，其中該筆錄記載【問：你曾否在本案期間招待蔡秋玲出國？答：有的，在90年農曆年前，在本案簽約後，我招待蔡秋玲夫婦到日本琉球旅遊，同行的包括我太太及3個小孩，該次旅費之支付我曾指示張惠敏由前瞻公關公司台銀城中分行領現19餘萬元，我告訴張惠敏要做成金酒公司90年度酒類廣告片委託購買電視媒體採購案的交際費支出成本，並以內帳方式登帳】等語，惟被告于智勇於本院審理中否認有為上開供述，經本院勘驗該次調查筆錄之錄音光碟，被告于智勇於該次筆錄中確實未曾如此供稱，筆錄中有關招待一詞及費用作成本採購案之交際費支出成本云云，均係調查員所述而載入筆錄內，且該筆錄前述部分因與錄音內容不符，亦經本院認定無證據能力，並詳述於證據能力二，故無從依于智勇之證詞而認被告蔡秋玲有接受不正利益之旅遊招待。②關於上開旅遊費用，被告蔡秋玲於95年2月17日法務部調查
局福建省調查處（以下簡稱調查處）調查時，即稱：「我確實曾於90年9月30日與潘同乾、于智勇、于太太及其三個小孩至琉球遊玩4日，該次旅遊係潘同乾邀請我的，潘同乾跟我說去一趟琉球一個人只花費不到2萬元，我於90年9月30日自基隆海關內郵局提款機領取2萬元後直接交給潘同乾處理，所以沒有接受于智勇招待至日本琉球旅遊」等語（94他字第54號卷第108頁），其於同日檢察官偵訊時亦為相同陳述（同上卷第121頁）；被告潘同乾於95年4月27日調查處詢問時亦稱：「我赴琉球旅遊是我主動徵求于智勇幫我辦妥赴琉球旅遊相關程序，費用是先由于智勇先支付，我於登船當日直接將我與蔡秋玲2人的旅費交給于智勇，以現金支付，未留任何收據，我和蔡秋玲是各自付各自的旅費，我印象中蔡秋玲曾在基隆登船之前在附近的提款機提領2萬元交給我，我身上也有帶錢準備支付團費，我就將我本身及蔡秋玲該付的旅遊費用在登船前，一起交給于智勇」等語（95偵90號卷第104頁至第105頁），潘同乾於同日檢察官偵訊並為相符之供述（同上卷第110頁），綜上，被告蔡秋玲與潘同乾之供述相符，顯非無據。況被告蔡秋玲所有中國信託商業銀行城東分行帳，確曾於90年9月30日以金融卡提領2萬元，此有該帳戶之存摺封面及內頁影本各1張在卷可按（原審96訴2卷第107頁至第108頁），足徵被告蔡秋玲所述於該次旅遊之首日提領2萬元一情，確屬實情。而該次琉球旅遊每人（大人）之旅費為19300元，除據前瞻公司會計張惠敏於偵、審中證述無誤外，並有麗星旅行社之函文及附件附卷可參（94他54卷第60頁至第62頁），蔡秋玲所提2萬元金額亦與19300元之旅費相近，故其供稱提領2萬元支付旅費，應堪採信。至於原審認被告蔡秋玲於出發前雖有提領2萬元，惟出國旅遊前為預備購買當地特產、紀念品、支付小費或其他不時之需提領2萬元，所在多有，自無從以此認定該2萬元係支付本次旅遊費用。然被告蔡秋玲既係至日本琉球旅遊，衡之當地通用貨幣為日圓並非新台幣，則其於登船前提領新台幣如何能用以購買當地特產及紀念品，故原審該部分認定，尚嫌速斷。況罪證有疑利於被告，本件被告于智勇從未供稱係無償招待被告蔡秋玲至琉球旅遊，被告蔡秋玲及潘同乾亦自始供述係自費參加，且2人所述相符，況被告蔡秋玲確有於登船出遊前提領與旅費相近之2萬元現金，參酌上情，被告蔡秋玲所述自費參與旅遊，自堪採信，公訴人認于智勇招待蔡秋玲免費旅遊琉球，尚屬無據。
㈩被告蔡秋玲、潘同乾雖有與于智勇多次聚餐，但無證據證明係接受不正利益之招待：
⑴被告于智勇於警詢及檢察官訊問時陳稱：在本採購案執行期
間蔡秋玲返台休假時，伊都會邀請蔡秋玲出來聚餐，地點包括臺北市○○○○○路附近等餐廳（次數太多已記不清），有時候蔡秋玲的丈夫潘先生也會共同參加，餐費之支付多由伊索取餐廳發票之後交給公司會計張惠敏作成成本交際費支出，但也有伊個人付帳的，蔡秋玲也會請伊等語（94他54卷第196頁背面、95偵90卷第93頁、第99頁）。
⑵被告潘同乾則於偵查時陳稱：「我確實有與于智勇參與投標
期間與前後吃過幾次飯，次數不記得，但不多，餐宴費用有幾次是蔡秋玲支付，有幾次是于智勇支付」等語（95偵90號卷第166頁）。
⑶被告蔡秋玲則於調查處調查時即供稱：「我有與他（即于智
勇）在台北共餐，他與我都曾付過錢，不能說完全是由他請我吃飯」等語（94他54號卷第109頁），其所稱雙方互有請客，與同案被告于智勇、潘同乾所述相符，自堪採信。況蔡秋玲與于智勇甚為熟識，業如前述，彼此見面餐敘乃人情之常，且本案檢察官調查所得證據係渠等在臺北市○○○○○路附近之餐廳聚餐二次，縱使該二次餐費均由于智勇支付，除有積極證據足認該餐費與被告蔡秋玲之不法犯行有對價關係，否則自不得僅因朋友餐敘即認係收受不正利益甚明。
綜上所述，被告蔡秋玲與于智勇本屬熟識，明知于智勇有參
與本採購案之投標，在與于智勇聚餐時既與張惠敏共餐，而張惠敏又係本採購案中得標廠商優廣角公司之代表，于智勇則為另家投標廠商前瞻公司之負責人，蔡秋玲對於于智勇以二家公司搶標本案，應已知情。又投標廠商應依投標企畫書中所保證履行之GRP值簽訂契約，而蔡秋玲於優廣角公司提出標價合理性說明時已知依其書面說明內容，優廣角公司刻意玩弄文字遊戲，顯無依投標企畫書所保證履行GRP值履約之誠意，仍於總務室承辦人歐陽良義簽請決標予優廣角公司時，未予阻止，逕於簽呈及函稿上核章，未表示任何異議；嗣後於營業組承辦人翁雅萍呈核本採購案契約書時，蔡秋玲亦明知契約附件中優廣角公司應履行之GRP值業自投標企畫書所保證履行之8,333GRP值降低為1,500 GRP值，顯然有損於金酒公司之利益，依其擔任金酒公司行政副總經理，並負責本件採購案，於發現上開損及公司權益之事時，本應盡防止損害發生之義務，例如命令營業組及總務室人員再與優廣角公司協商，要求優廣角公司應依投標企畫書所保證之內容履行之8,333GRP值，然其竟違背任務，無異議而逕行轉呈上級批准，嗣後於營業組承辦人翁雅萍各次簽報本廣告託播媒體採購案各波段執行完畢並撥款予金酒公司時，蔡秋玲均未加以刁難，致于智勇因本案而獲得鉅大利益，金酒公司則蒙受重大損失，故被告蔡秋玲公務員背信犯行明確，自應依法論科。
三、新舊法比較：被告蔡秋玲於行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。
此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：就刑法第342條第1項所定罰金刑之最低度而言，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，復依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33 條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律所定罰金刑之最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律所定罰金刑之最低度則為新臺幣1千元，經比較修正前、後之刑罰法律，自以行為時即修正前之規定較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，本案應適用行為時之舊法處斷。
四、刑法第10條第2項關於公務員之定義，於94年2月2日修正公布，而貪污治罪條例第2條因配合刑法有關公務員定義規定之修正，亦予酌修，並均於95年7月1日施行。被告蔡秋玲為金門酒廠實業股份有限公司行政副總經理，均為負責經辦依政府採購法規定，辦理採購上開金酒公司媒體採購業務，為修正前規定之依法令從事於公務之人員，亦為修正後規定之依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員，是被告蔡秋玲不論於上開刑法或貪污治罪條例相關規定修正前後均屬公務員，已如前述，此部分關於公務員定義之修正就被告蔡秋玲而言非屬法律有變更，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律原則適用裁判時之修正後法律規定。
五、論罪科刑：㈠按被告蔡秋玲係公務員，已如前述。另其擔任金酒公司之行
政副總理，係為金酒公司處理事務之人，並任本採購案之主要負責人，其與于智勇熟識，明知于智勇利用本採購案之投標規範漏洞，以低價先行搶標，再於與金酒公司簽約時，主張以1,500GRP值履約，顯違誠信，並明知營業組承辦人翁雅萍呈核本採購案契約書時，契約附件中優廣角公司應履行之GRP值業自投標企畫書所保證履行之8,333GRP值降低為1,500GRP值，顯然有損於金酒公司之利益，依其擔任金酒公司行政副總經理，並負責本件採購案，於發現上開損及公司權益之事時，本應盡防止損害發生之義務，例如命令營業組及總務室人員再與優廣角公司協商，要求優廣角公司應依投標企畫書所保證之內容履行之8,333GRP值，然其竟違背任務，無異議而逕行轉呈上級批准，嗣後於營業組承辦人翁雅萍各次簽報本廣告託播媒體採購案各波段執行完畢並撥款予金酒公司時，蔡秋玲均未加以刁難，致于智勇因本案而獲得鉅大利益，金酒公司則蒙受鉅額金錢損失，故核被告蔡秋玲所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。起訴意旨雖認被告蔡秋玲係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款（起訴書誤載為第1款）之違背職務收受賄賂罪，然不論前述之于智勇招待蔡秋玲旅遊、招待餐宴之不正利益，或後述所謂于智勇交付潘同乾1紙不詳金額之支票，以及于智勇以轉帳方式交付潘同乾94800元賄賂等，依檢察官所舉證據均無法證明確有其事（支票及轉帳部分詳後述），故被告蔡秋玲並無收受賄賂或不正利益情事，自不構成貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪；又蔡秋玲所為違背職務行為，並非違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，故亦不成立貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。起訴意旨認被告蔡秋玲係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂或不正利益罪，尚有未洽，惟因其違背職務損害金酒公司利益之基本社會事實同一，爰變更檢察官起訴法條，附此敘明。又被告蔡秋玲係公務員，為本採購案之主要負責人，對於本採購案負監督職責，故意不切實督導所屬依得標廠商投標之內容履行，任由優廣角公司將GRP值自投標企畫書所保證履行之8,333GRP值降低為1,500GRP值，損害金酒公司之利益。被告蔡秋玲係以違背作為義務之不作為，產生以積極行為相同結果，且係故意為之，自屬刑法第15條第1項之不作為犯。又被告蔡秋玲為公務員，假借職務上之權力，故意犯本件背信罪，應依刑法第134條之規定，加重其刑至二分之一。
㈡原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，並無證據證明被告蔡
秋玲確有收受賄賂或不正利益，業如前述，原審僅依同案被告于智勇無證據能力之調查筆錄，逕認被告蔡秋玲接受于智勇之旅遊招待而屬收受不正利益，因認被告蔡秋玲所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為，收受不正利益罪，其認事用法，容有未洽。被告蔡秋玲上訴意旨否認犯罪雖無可採，然原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷，另為適法之判決。
㈢爰審酌被告蔡秋玲前未有因犯罪受法院論罪科刑之前科紀錄
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行堪稱良好；被告蔡秋玲身為公務員，擔任金酒公司行政副總經理，負責本採購案，其身居要職，竟不思盡忠職守、廉潔自持，反而罔顧其代表金酒公司之立場及金酒公司之利益，明知于智勇同時以前瞻公司、優廣角公司投標，先以低價搶標，且其投標企畫書保證之履約GRP值8,333，難以履行，又不理會堤麥公司之異議，無視於優廣角公司決標後有不依所保證之GRP值履行之極大可能性，竟因與于智勇交往密切，刻意護航，於本採購案投標、決標、簽約、履行、請款過程，仍與被告于智勇維持密切往來，時有餐敘，並與于智勇出國同遊，而私心自用。既未採取任何手段，例如建議廢標，以防止金酒公司受損害，決標後亦未要求得標廠商應依投標企畫書中所保證履行之GRP值簽約，或拒絕優廣角公司降低應履行之GRP值之要求，致使優廣角公司得標。嗣並同意履行之8,333GRP值降低為1,500GRP值，讓于智勇予取予求，造成金酒公司損害，並參酌被告蔡秋玲於審理中否認犯行，未見悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣被告蔡秋玲犯罪時間在中華民國九十六年罪犯減刑條例規定
之減刑基準日即96年4月24日以前，所犯罪名暨所受刑之宣告復俱無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項所列各款規定之適用，合於減刑要件，爰依該條例第7條、第2條第
1 項第3款規定，就其宣告刑減為二分之一。
乙、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告于智勇除前述聚餐、同遊琉球行為外，另有於本採購案結案，金酒公司依約撥付2500萬元廣告託播款後，指示張惠敏在前瞻公司會議室中，交付潘同乾1紙不詳金額之于智勇個人支票（尚無提兌紀錄），而使被告蔡秋玲、潘同乾共同違背職務，收受賄賂；復於91年10月25日，自臺灣銀行城中分行之前瞻公司帳戶，跨行轉帳94,800元入潘同乾華南銀行南京東路分行帳戶內，以為本採購案中被告蔡秋玲職務行為之對價，因認被告于智勇涉有貪污治罪條例第11條第1項對於公務員違背職務行賄罪嫌；被告蔡秋玲、潘同乾亦涉有同法第4條第1項第5款收賄罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號著有判例。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。又按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告三人此部分分別有行賄、收賄等犯行，無非係以如下書證、證人供述為其論據：
㈠聚餐部分：
⑴被告于智勇於台北市調查處之供述。
⑵被告蔡秋玲、潘同乾偵、審中之供述。
⑶證人張惠敏偵、審中之供述。
㈡共同搭麗星郵輪至日本琉球旅遊部分：
⑴被告于智勇於台北市調查處之供述。
⑵被告蔡秋玲、潘同乾偵、審中之供述。
⑶證人張惠敏偵、審中之供述。
⑷麗星旅行社函及本行程之付款憑證。
⑸張惠敏信用卡消費明細表影本。
㈢支票部分：
⑴被告潘同乾自承曾經在前瞻公司會議室與張惠敏碰面。
⑵證人張惠敏陳稱有在前瞻公司會議室交付被告潘同乾一紙面額約50至100萬元之支票。
㈣匯款部分：
⑴卷附前瞻公司臺灣銀行城中分行交易明細表及匯款單影本、潘同乾華南銀行南京東路分行帳戶明細表影本。
⑵證人張惠敏於檢察官訊問時陳稱被告于智勇曾指示其匯款予被告潘同乾以行賄。
⑶被告潘同乾、于智勇辯稱匯款原因係于智勇委託被告蔡秋玲
購買行軍酒，惟被告蔡秋玲對匯款及購買行軍酒之事實均否認知情。
四、訊據被告3人均堅決否認有檢察官上述指訴之事實。
五、本院認該部分犯罪事實不成立之理由：㈠按被告3人聚餐及共同至琉球旅遊部分，並未構成交付、收受不正利益，已詳述於前，不再贅述。
㈡支票部分：查被告于智勇、潘同乾、蔡秋玲均一致否認有授
受支票之事實，而公訴人控訴被告潘同乾收受之支票，其金額不確定，付款銀行、提兌紀錄均付之闕如。亦即其控訴之犯罪事實並不具體，又欠缺明確性，復未提出所指被告潘同乾、蔡秋玲收受之支票或提兌紀錄，本院自難僅憑證人張惠敏不能具體指明支票金額及付款銀行之不明確證詞，而認定此部分之犯罪事實。況被告蔡秋玲及潘同乾如確有收受于智勇於91年間某日（起訴書所載）所交付之不詳金額支票，且于智勇又於91年3月8日已順利向金酒公司收取本採購案之第四波段費用完畢（94他第54號卷第54頁至第57頁），而檢調又遲至94年間才對本案展開調查，衡情被告蔡秋玲、潘同乾豈有未於91年或92年間兌領上開支票之理？是檢察官就此部分之犯罪事實，並未提出足以讓法院得確信心證之證據，該部分自應為被告有利之認定。
㈢匯款部分：第查被告于智勇於91年10月25日，自前瞻公司臺
灣銀行城中分行帳戶中匯款94,800元至被告潘同乾華南銀行南京東路分行帳戶內之事實，有前瞻公司臺灣銀行城中分行交易明細表及匯款單影本、潘同乾華南銀行南京東路分行帳戶明細表影本各1紙在卷可稽（95偵194卷第147至149頁），固可認定。被告于智勇、潘同乾、蔡秋玲則均以94,800元係被告于智勇委託購買行軍酒之款項置辯，雖三人所供委託買酒之過程彼此前後供述不符，且其供述之購買之數量，與當時金門酒廠出產之行軍酒價格計算、運費總和相距太大，不足採信。惟本筆匯款之匯款時間為91年10月25日，距離金酒公司於91年3月8日間付清本採購案全部廣告託播款項予優廣角公司，匯款時契約已履行完畢達半年有餘，公訴人並未舉證證明本筆匯款與本採購案有對價關係。故公訴人之舉證仍無法讓本院獲得確信本筆匯款即為被告于智勇透過潘同乾對被告蔡秋玲行賄之賄賂，並因而獲得被告蔡秋玲於本採購案違背其職務而執行，應認此部分犯罪事實不能證明。
㈣至於檢察官起訴雖認被告潘同乾與蔡秋玲有共犯關係，然其
主要論據乃潘同乾有參與蔡秋玲與于智勇之餐敘、出遊琉球，以及前揭支票及匯款部分。而上開聚餐、旅遊、支票及匯款均無不法，已詳述於前，至於潘同乾與蔡秋玲間如何就背信犯行有犯意聯絡及行為分擔，檢察官則未舉證以實其說，亦即檢察官就被告潘同乾有參與蔡秋玲上開論罪科刑部分之犯罪事實，並未盡其應負之舉證責任，及指出證明之方法。因此檢察官所提出之證據，均不足為被告潘同乾有罪或共犯背信罪之積極證明，自無從說服本院以形成被告潘同乾有罪之心證。
六、綜上所述，公訴人控訴被告3人授受餐飲、旅遊、支票、匯款部分之行賄、受賄犯行，所舉之證據顯有不足。此外，復查無其他積極證據，足證被告3人有公訴意旨所指之犯行，原審未予詳查，認被告于智勇、潘同乾就共同出遊琉球部分，分別成立貪污治罪條例第11條第1項、第4條第1項第5款之罪，其認事用法尚有未合，被告于智勇、潘同乾上訴意旨否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並為被告于智勇、潘同乾均無罪之諭知。至於被告蔡秋玲部分，公訴意旨既認為蔡秋玲此部分與前開論罪科刑部分，具有接續犯之實質上一罪關係（原審100訴更㈠卷一第32頁準備程序筆錄），本院自無庸另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第342條第1項、第134條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
刑事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 劉家祥法 官 黃光進以上正本證明與原本無異。
被告蔡秋玲背信罪部分不得上訴，其餘得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李麗鳳中 華 民 國 101 年 10 月 31 日附表：
┌────┬──────────┬─────┬─────────┬───────────┬───────┬───────┬────┐│ │ 執行期間 │履行GRP值 │承辦人簽請撥款時間│ 會辦部門 │蔡秋玲核章時間│最後批准撥款人│撥款金額│├────┼──────────┼─────┼─────────┼───────────┼───────┼───────┼────┤│第一波段│90.09.11.～90.10.15.│ 511.63 │ 90.11.08. │總務室、會計室、工安室│ 90.11.12. │ 總經理辛寬得 │ 625萬元│├────┼──────────┼─────┼─────────┼───────────┼───────┼───────┼────┤│第二波段│90.10.29.～90.12.02.│ 549.55 │ 90.12.14. │ 會計室、工安室 │ 90.12.19. │ 總經理辛寬得 │ 625萬元│├────┼──────────┼─────┼─────────┼───────────┼───────┼───────┼────┤│第三波段│90.12.03.～91.01.15.│ 456.56 │ 91.01.22. │ 會計室、工安室 │ 91.01.23. │ 總經理辛寬得 │ 625萬元│├────┼──────────┼─────┼─────────┼───────────┼───────┼───────┼────┤│第四波段│91.01.25.～91.02.28.│ 379.39 │ 91.03.11. │ 會計室、工安室 │ 91.03.14. │ 董事長李榮文 │ 625萬元│└────┴──────────┴─────┴─────────┴───────────┴───────┴───────┴────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。