福建高等法院金門分院刑事判決 100年度上訴字第5號上 訴 人 福建連江地方法院檢察署檢察官被 告 朱金寶選任辯護人 林永頌律師
林實芳律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服福建連江地方法院99年度訴字第3號，中華民國99年12月10日第一審判決（起訴案號：福建連江地方法院檢察署98年度偵字第76號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、
一、本件公訴意旨略以：被告朱金寶前於民國（以下同）82年間至95年4月30日止，擔任連江縣地政事務所主任，負責主管馬祖地區之土地登記、測量、地價等業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員。其明知金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例（以下簡稱安輔條例）業於87年6月24日廢止，且審核申請人提出之申請資料時，應依據申請人之申請原因及所附資料，調閱地籍調查表查核，綜合判斷申請人之申請是否符合法律規定，竟基於直接圖林利瑞（按林利瑞涉犯本案詐欺取財罪犯行部分，業經原審判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，如易科罰金以銀元3百元即新台幣9百元折算1日，而於100年1月15日判決確定，並於100年2月14日易科罰金執行完畢）不法利益及使公務員登載不實之犯意，依據林利瑞於89年3月23日提出之申請案件所附資料，應係依民法第769條或第770條時效取得規定，申請登記為連江縣○○鄉○○○段841、841-1地號土地所有權人，被告朱金寶為使林利瑞取得該2筆土地之所有權，先利用其職務上權限，拒絕初審人員黃秀香調取地籍調查表查核申請資料之正確性，致黃秀香審查林利瑞提出之申請資料無訛後，擬稱「經審查申請書內附繳各項證件及保證書無誤，擬准予公告十天徵詢無異議後，即為確定登記」後，送由被告朱金寶核定；被告朱金寶調取地籍調查表查核，明知上開2筆土地有官兵休閒活動中心座落於上，林利瑞並未實際自65年間開始占有、使用該土地，土地登記保證書所載保證原因內容顯與事實相違，不合於民法第769條或770條時效取得之規定，仍違背法令予以核定通過，使不知情之地政事務所承辦人員黃秀香於89年6月5日，以第一次登記為原因，將上開土地登記為林利瑞所有，使林利瑞獲得相當於新臺幣1,491,295元（元以下四捨五入）之利益。迄至行政院財政部國有財產局於97年12月15日對林利瑞提起確認所有權不存在之訴，經福建連江地方法院於98年7月15日以97年度訴字第16號民事判決確認林利瑞就上開2筆土地所有權不存在，由地政機關於98年11月26日辦理所有權塗銷登記完畢，始查悉上情，因認被告朱金寶涉犯有98年4月22日修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪與刑法第213條之使公務員登載不實罪等犯行。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再者刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定，若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎。且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利之認定。
三、本件公訴人認被告朱金寶涉犯有上開貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪及刑法第213條之使公務員登載不實罪等犯行，無非係以被告朱金寶自承有於系爭登記申請案件核章，與證人陳奮勇、黃秀香、曹鳳珠、林利瑞之證述及土地登記申請書、登記清冊、土地登記保證書、地籍調查表與地籍調查補正表、連江縣東引鄉志清北營區官兵休閒活動中心產權資料及現場照片、內政部68年6月21日台（68）內地字第21466號函、連江縣地政事務所辦理土地總登記通知書、連江縣地政事務所公告、連江縣地政事務所98年11月30日連地所字第0980003750號函附土地登記簿謄本、土地建物異動清冊及歷年土地公告現值等資料資為被告朱金寶論罪之依據。
貳、程序方面：
一、證人黃秀香、陳奮勇、曹鳳珠於偵訊中之證述：
（一）、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為陳述，仍不得作為論罪判斷之依據（最高法院95年度台上字第5026、5027號判決意旨參照）。且偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人原則上均須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結（或依法無庸具結）而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。
（二）、查證人黃秀香、陳奮勇、曹鳳珠於檢察官偵查中所為業
經具結擔保渠等所述實在之證述，被告及其辯護人就與己所涉犯嫌有關部分，無釋明上開證述有何顯不可信之情況，且上開證人等業經於原審審理時傳喚到庭，並予被告詰問之機會，並再提示證人等上開偵訊筆錄之要旨，由被告依法對之有對質之機會，有原審審判筆錄可按（原審卷二第141頁、第183頁至第195頁；第169頁至第177頁；第195頁至第203頁），既已賦予被告反對詰問權，依「延緩對質詰問權」之法理，證人於偵訊所為之陳述，與審判期日所言相符者即有證據能力，而有不符者，經核渠等審判外陳述並無外部情狀不可信情事，符合刑事訴訟法第159條之2規定，亦有證據能力，惟證明力如何，仍由本院依經驗及論理法則本於確信判斷之。是證人於偵訊所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟此處對質詰問之欠缺既已補足，渠等審判外陳述不論是否與審判中一致，基於上述理由，證人黃秀香、陳奮勇、曹鳳珠於偵查中之具結證言，對被告而言自有證據能力。
二、證人黃秀香、陳奮勇於調查站之證述：
（一）、證人黃秀香部分：
1.被告朱金寶之辯護人於原審陳稱：法務部調查局馬祖調查站98年9月24日詢問黃秀香之過程，係自「上午9時57分」開始，持續至「晚間20時50分」，長達11個小時，難謂無疲勞訊問之情形。且黃秀香係因該日遭調查站脅迫、利誘、疲勞訊問等不正方法詢問，而做出如當日筆錄中不利被告朱金寶之陳述，應無證據能力等語。
2.按就取供之手段與程序觀之，不論證人或被告，均須依合法訊問程序以取得供述，倘若被告之自白取得程序違法，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，其自白並無任意性。證人供述之取得，亦應遵循法定之程序，不得以違法手段為之，此乃刑事訴訟法第192條有關訊問證人準用訊問被告規定之所設。是以，依據刑事訴訟法第192條準用同法第98條規定，關於證人之訊問，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺及其他不正之方法。從而證人之陳述，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果證人之證言，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得證言之程序，已非適法，則不問其陳述內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎（最高法院87年台上字第59號判決參照）。
3.綜觀本案於99年6月22日在原審準備程序時當庭勘驗黃秀香於上開馬祖調查站詢問之光碟內容，黃秀香於98年9月24日在前述馬祖調查站詢問錄影光碟中，調查站人員因未得到滿意之答案，而用手拍桌、持續用資料夾拍擊桌面、站起來大聲責罵黃秀香，並大聲恐嚇黃秀香如再逃避問題、不好好回答會有刑責等，不斷以恐嚇、脅迫之方式不法取供之情事。且黃秀香於詢問錄影光碟中，更因壓力過大而哭泣，並於該調查站筆錄中記載有「但是因為被詢問的壓力很大，所以我現在吃不下。」等語，此有原審勘驗筆錄與前述98年9月24日黃秀香於馬祖調查站之調查筆錄各在卷可稽（見原審卷一第392頁至第398頁，98年度他字第9號偵查卷第34頁筆錄），是應認證人黃秀香陳述有關被告朱金寶所涉之犯罪事實部分，顯係已違反其主觀意願。因此，本院考量證人黃秀香對法律之智識並不成熟、當時所處詢問環境壓力等因素，認為在此情況下證人黃秀香之供述，應非出於其自由意志，揆諸上開說明，應認此部分之陳述無證據能力，以保障正當法律程序之遵循。
（二）、證人陳奮勇部分：
1.按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文（參見最高法院96年度臺上字第3923、7021號判決，均同此旨）。
2.關於證人陳奮勇於警詢（調查站）中之陳述部分，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，而證人陳奮勇於99年11月19日在原審審理時證稱：「（問：你在調查站證述我同意貴站的推論，當時一定是朱金寶指示我不要將地籍調查表給黃秀香，所以我才會依指示未將地籍調查表給黃秀香，這話的意思？）當時我怕調查員跟我說我沒有跟主任講所以以後就是我的事情，反正一定是我們三個人，調查員又說有人指認我，我真的不清楚，我就說妳們要推論就推論，但是我真的不知道這件事。」，「（問：你現在是否同意你在調查站上開證述？）他寫的與我所述有出入，都是他們在講，那些話是我出於害怕而說的。」，「（問：你在調查站同一份筆錄也證述：我當時應係依朱金寶的指示才未將地籍調查表交給黃秀香及曹鳳珠等人，是否實在？）根本不記得朱金寶有沒有這樣指示。」等語（見原審卷二第176頁至第177頁、169頁）。由前述證人陳奮勇自陳其於前述調查站陳述係出於害怕而說，且筆錄所記載與其所述有出入等情，足見證人陳奮勇於上開調查站中陳述並不具有較可信之特別情況，依前揭規定應無證據能力。
三、其他證據方法：除上開證據方法外，本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含物證、書證等，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告及其辯護人於原審準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等物、書證之證據能力或提出關於證據能力之聲明異議（見原審卷一第71頁以下筆錄、原審卷二第208頁以下筆錄），且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，該等證據方法均有證據能力，合先敘明。
參、
一、本件被告朱金寶對於下列事實固坦承不諱：其於82年間至95年4月30日止，擔任連江縣地政事務所主任，負責主管馬祖地區之土地登記、測量、地價等業務。同案共同被告林利瑞之申請案係由其本人核定。地籍調查表上雖有其本人核章，惟其於審核該案時沒有調閱地籍調查表，亦沒有通知國有財產局。其明知安輔條例業於87年6月24日廢止等情，除據被告朱金寶於調查站、檢察官偵查及原審審理時供明在卷，且所供大致相符外，並經證人黃秀香、陳奮勇、曹鳳珠等人分別於偵查中及原審審理時證述在卷，復有前揭起訴書所記載及扣案之書面證據在卷可稽，自堪認為真實。
二、本件訊據被告朱金寶則堅決否認有公訴人所指訴之前揭圖利罪與使公務員登載不實罪等犯行。被告與其辯護人分別辯稱如下：
（一）、被告朱金寶辯稱：1.其於民國67年進入連江縣政府民政
科擔任臨時僱員，擔任打雜工作，嗣於68年受指派參加台灣省訓練團接受6個月地籍測量訓練，訓練完畢後就協助地政科地政股股長辦理地政工作。後來參加地區公務人員銓定考試成為正式公務人員，再參加土地行政職系薦任升等考試及格。81年連江縣戰地政務解除之後成立地政事務所，其於82年奉派接任連江縣地政事務所主任至95年5月1日。2.民國94年以前連江縣地政事務所審查土地登記事件係以書面審查方式進行，並未附地籍調查表，亦未去現場勘查、拍照。會改變審查方式，是因應94年基層特考分發之葉忠信技士之建議而改進。同時內政部94年考核地政業務時，亦建議地籍圖之圖簿管理庫要做適當之改建。3.黃秀香是連江縣地政事務所之臨時僱員，原本負責地政事務所櫃檯收件業務，迨至89年接辦土地登記審查業務；陳奮勇亦是連江縣地政事務所臨時僱員，擔任測量工作。4.證人黃秀香、陳奮勇、曹鳳珠證述渠等曾向其本人調閱地籍調查表一節，該部分並非實在的。5.已判決確定之共同被告林利瑞所送之登記申請書經黃秀香書面審查無誤後，簽擬「經審查無誤准予登記」；故其就依照黃秀香簽擬之意見，批示「如擬」並簽名，再交由黃秀香依法公告；公告後無人提出異議，隨即辦理土地所有權登記。6.其本人擔任公務員多年來均奉公守法，並無違法行為；原審判其無罪是對的，故檢察官上訴沒有理由。
（二）、被告之辯護人除提出書狀為被告辯護外，另辯護略稱：
1.原審認定黃秀香、陳奮勇在調查站的筆錄沒有證據能力是正確的。再者，黃秀香、陳奮勇在偵查中之證詞亦遭不法取供，不具特別可信性及必要性，該等證詞亦無證據能力。2.系爭案件早已進行土地複丈程序，檢察官誤認本案未經複丈；且依連江縣地政事務所及內政部地政司回函，以及相關證人之陳述，皆表示「未」有法令明文要求審查人員應於審查時調取地籍調查表。故被告未有明知違背法令之情事。3.未登記土地之地籍調查表上不會記載現況，通案本來即不會調取地籍調查表，被告朱金寶並無阻攔審查人員調取地籍調查表之行為。依此，被告並無任何圖利或公務員登載不實罪之故意及犯行。4.檢察官變更起訴法條為背信罪不合法，且背信罪仍需符合違背任務之故意及圖利故意，被告朱金寶既經原審認定無明知違背法令及圖利之故意，當然不構成背信罪。5.被告並無任何明知違背法令之情形，原審判決被告無罪理由充足。且檢察官上訴並未提出任何新證據，故檢察官之上訴並無理由。
肆、實體部分：本案應審究者，乃被告朱金寶之行為，是否與貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪之構成要件相當。而首應說明者，即上開連江縣○○鄉○○○段841、841-1地號土地登記案（下稱系爭申請案）之審查過程是否合法及被告朱金寶是否明知違背法令。
一、本院查：
（一）、系爭申請案審查過程是否合法：公訴人雖指被告朱金寶
以其職務上權限，違法拒絕初審人員黃秀香調取地籍調查表查核申請資料之正確性，且於辦理公告時應通知國有土地管理機關財政部國有財產局卻未通知，而違法圖共同被告林利瑞之利益云云。惟查：
1.是否應調閱地籍調查表：
（1）、查連江縣地政事務所於民國89年間，實務上辦理審查未
登記土地（89年尚未辦理無主土地案件）時效取得所有權登記請求權案件時，全面均採土地登記申請書及其所附文件之書面審查為據，並未另行調閱地籍調查表，至約94年後，實務上之審查為求慎重，該所內部之作業始將無主土地登記案件於測量課完成測量成果時，併同地籍調查表附土地登記申請書內容移登記課作為審查之參考，以配合現地查勘。…就目前實務及現行法令觀之，並未定有辦理審查時效取得土地所有權登記請求權案件時，審查人員須調閱地籍調查表查證之規範等情，此有福建省連江縣地政事務所99年7月1日連地所字第0990001397號函在卷可稽（見原審卷一第413頁）。由此可見，連江縣地政事務所於88年至94年間，進行土地登記審查通案時皆不會調取地籍調查表等情至明。
（2）、依內政部函示說明欄二之四說明：「（四）…主張占有
時效完成，請求為所有權之登記者，地政機關宜審查申請人有無實際為土地之占有使用，爰審查人員如對申請人所附證明文件有所疑慮，自得參依行政程序法第36條規定依職權調閱地籍調查表等相關資料以為參考。…連江地政事務所於民國88年至94年間，實務上審查時效取得土地所有權登記案件全面均採土地登記申請書及其所附之文件之書面審查，並未另行調閱地籍調查表，94年以後實務作業始將無主土地地籍調查表附土地登記申請書內作為審查之參考，並配合現地查勘。」等情，此有內政部99年7月9日內授中辦地字第0990724933號函一紙在卷可證（見原審卷二第13頁、11頁）；核與證人即民國89年當時在連江縣地政事務所擔任總登記審查業務之黃秀香於99年11月19日在原審審理時證稱：「（問：總登記審查依據什麼法令需要調閱地籍調查表？）沒有法令規定。」等語；證人即民國89年當時在連江縣地政事務所擔任審查業務之曹鳳珠於上開期日在原審審理時證稱：（問：地政事務所在99年7月1日回函說明二記載89年到94年間未登記土地都是書面審查並未調閱地籍調查表，有何意見？）實務上是這樣，但是我們私底下要調但是沒有調到等語（見原審卷二第185頁、183頁；199頁、195頁）相符。
（3）、又依證人即88年間在上揭連江縣地政事務所擔任受理未
登記土地申請審查案件之林碧雯於前述期日在原審審理時證稱：就其所知，當時未登記土地之審查並無法令規定要調閱地籍調查表，且沒有知會國有財產局等語在卷（見原審卷二第179頁、180頁、177頁）；與證人即91年間在上揭連江縣地政事務所擔任受理土地總登記審查案件之陳嵐萍於上開期日在原審審理時證稱：其本人是於91年開始作總登記審查，其前手在89年是由曹鳳珠，黃秀香作審查，91年是由其本人與曹鳳珠初審，黃秀香複審。91年審查總登記案件時其並未問過曹鳳珠或黃秀香是否要調地籍調查表。印象中曹鳳珠、黃秀香沒有提起應該調地籍調查表。其本人受理之案件給黃秀香複查時，黃秀香她沒有說要調地籍調查表。其本人從事總登記審查時，主任朱金寶並沒有對審查人員就是否調地籍調查表作指示。就其本人所知總登記審查在94年之前只作書面審查沒有調地籍調查表等語明確在卷（見原審卷二第205頁、206頁、203頁）。
（4）、故由上揭函示及證人黃秀香、曹鳳珠、林碧雯及陳嵐萍
等人之證述可知，民國88年至94年間當時並無法令明文要求土地登記審查人員應調取地籍調查表，而僅係於有疑慮時得調取地籍調查表等資料為參考，且連江縣地政事務所實際通案進行土地登記審查時亦不會調地籍調查表等情應堪認定。從而被告朱金寶縱有拒絕審查人員調閱地籍表亦不違反當時法規。
2.是否應通知國有財產局：
（1）、依前述內政部99年7月9日內授中辦地字第0990724933號
函說明欄二之（一）、之說明所示：「地政機關於受理申請依時效完成取得所有權之登記案件，於辦理公告時應通知國有土地管理機關財政部國有財產局。…尚無區分因辦理無主土地登記、總登記或依金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例（即安輔條例）第14條第2項規定提出申請者而有所差異。」等情（見原審卷二第12頁）。
（2）、惟查，關於民國89年至94年間連江縣地政事務所實際通
案皆不會通知國有財產局乙節，業據證人林碧雯於前述原審審理時證稱：88年間在未登記土地審查時不會知會國有財產局；證人陳嵐萍於上開原審審理時證稱：91年總登記審查時是不會通知國有財產局各等語明確在卷（見原審卷二第180頁、177頁；207頁、203頁），並有連江縣地政事務所於99年7月1日函之說明欄五表示：「本所於89年至94年間，業經本所審查無誤之時效取得所有權登記案件，於公告時尚未副知財政部國有財產局，至於約94年後，本所實務上作法始依內政部86.6.21台（六八）內地字第21466號解釋函令副知國有財產局…。」等情，此有前開福建省連江縣地政事務所99年7月1日連地所字第0990001397號函在卷足憑（見原審卷一第413頁背面、正面）。是依88年至94年間當時法規及連江縣地政事務所實際通案進行土地登記審查時，並無法令明文要求土地登記審查人員應通知財政部國有財產局等情應堪認定。是被告朱金寶縱未通知國有財產局亦不違反當時法規。
（二）、被告有無明知違反關於「土地登記審查程序法令」之故意：
1.證人黃秀香於98年9月24日在檢察官偵查及原審審理時固均證稱：當時其有向測量員陳奮勇要地籍調查表來審查，惟陳奮勇說朱金寶主任說不用提供調查表給渠等審查，所以就現有的資料來審查。朱金寶沒有親自對其本人說不用調查表來審查，而是陳奮勇對其本人說的，但另一個審查員曹鳳珠有審查很多案子，要去調調查表時朱金寶親口跟她說不用調查表就可以審查等語（見98年度他字第9號偵查卷第74頁正、反面，原審卷二第189頁、183頁）。
2.惟訊據被告朱金寶則堅決否認有禁止審查人員調閱地籍調查表，且否認當時有指示陳奮勇說「不用看地籍調查表」云云。經查：
（1）、證人曹鳳珠於98年10月6日檢察官偵查時固證稱：以前承
辦的土地登記審查案件初審，有要求核對地籍調查表，但測量人員都沒有給，根據測量人員陳奮勇說主任朱金寶說不用給，所以都沒有給渠等。渠等只好依照申請書附繳的保證書來核對，而且因為收的案子太多，也沒有時間到現場去看。渠等跟陳奮勇要不到，有時也會跟主任吵要圖，但主任不給，渠等也沒有辦法。民國93年或94年正式人員陳光導來了以後，有跟縣政府開了一個會議以後，才正式有提供地籍圖給渠等審查等語（見98年度他字第9號偵查卷第77頁背面）。然證人曹鳳珠於前開原審審理時卻證稱：89年開始審查總登記時，會向當時管調查表的陳奮勇調閱地籍調查表，陳奮勇沒有給其本人地籍調查表，故其時常為此與陳奮勇吵架。陳奮勇有說主任說不准調。且因為調查表是陳奮勇管的，故其本人不會越過陳奮勇他去問主任，94年之後有向陳奮勇調到過，因為陳光導正式人員來之後渠等就有得協商等語（見原審卷二第198頁、200頁、195頁）。對照證人曹鳳珠上開前後兩次證言以觀，其對於有無親自向被告朱金寶要求調地籍調查表被拒乙節，先後證言已有出入。
（2）、又證人陳奮勇雖於98年9月24日在檢察官偵查時證稱：「
（問：黃秀香在審查本件東引84l地號林利瑞申請案有無調地籍調查表？）印象中有向我調地籍調查表，但有沒有給她我已記不清楚了，而且調查表涉及地籍檔案的管理，但當時沒有設立管理人員，而且當時地籍表只有課內人員可以自由調閱，但其他課室不能自由調閱，所以必須向我調閱或向其他人員調閱，以我當時個人的職務的認知，我都會向主任請示是否同意調閱。」，「（問：黃秀香說當時向你調閱地籍調查表時有無跟她說主任說不用地籍圖就可以審查？）因為我覺得我沒有這個權利，所以一般我都會向主任請示，至於她在審查書面資料上沒有附上地籍調查表，所以我可以推定我沒有給她地籍調查表，據黃秀香在調查站表示所有她承辦的案件都沒有地籍調查表，可能是她有一、兩次向我要調查表我都沒有給她，所以後來她都沒有再向我要地籍調查表了，但是以我承辦業務的經驗。要調地籍調查表我都會向主任請示，主任說給我才給，主任說不給我就不給。
」，「（問：有沒有其他陳述？）有關曹鳳珠也調不到調查表時，也是詢問我沒有給她後，她才去向主任朱金寶請示，朱金寶當初確實有直接對她表示，無需地籍調查表，只要審查申請人提供的資料即可，所以朱主任朱金寶也沒有給她地籍調查表，這個部分有關曹鳳珠的意見是調查員有問過曹鳳珠後，調查員才把曹鳳珠的意見告訴我，所以曹鳳珠應該有向朱金寶調閱地籍調查表，但是也可以推論之前她有向我調閱過。」等語（見98年度他字第9號偵查卷第75頁正、反面）。惟其於99年11月19日在原審審理中卻證稱：「（問：87到92、93年在測量課期間有無地政事務所其他單位的人員向你調閱地籍調查表？）沒有印象。」，「（問：你在測量課時，是否曾經跟主任朱金寶請示可否調閱，而朱金寶說不可以的情形？）忘記了。」，「（問：你在測量課時朱金寶有無指示登記課的人員在審查土地申請時不要給予地籍調查表？）印象中是沒有。」，「（問：有無印象曾經為地籍調查表請示朱金寶而他指示不要將地籍調查表給黃秀香、曹鳳珠？）時隔已久我不知道。」等語（見原審卷二第171頁至173頁、175頁、169頁）。由上可知，證人陳奮勇於偵查中之證言多係出於推論而非實際之記憶經驗，故對於偵查中關於被告朱金寶是否有拒絕審查人員調地籍調查表等情，其證言應無證明力。
（3）、何況證人黃秀香於99年11月19日在原審審理時亦證稱；
「（問：你在調查人員問你地籍調查表的事情時，你有在第一時間就說你要地籍調查表而陳奮勇說主任不允許嗎？）沒有。」（原審卷二第190頁、183頁）。
（4）、連江縣地政事務所89年間地籍調查表之存放並無門禁系
統，並曾於內政部89年督導考評結果中，由內政部要求連江縣地政事務所建議改進等情，此有福建省連江縣政府89年11月13日89連民地字16989號函在卷可稽（見原審卷一第218頁、第219頁至220頁）。又連江縣地政事務所90年間地籍調查表之存放亦無任何管理制度，且未裝設鐵窗等防盜安全措施，而遭內政部要求連江縣地政事務所建議改進等情，此有內政部90年對各縣市政府地政業務辦理督導考評結果一覽表「地籍」類之「建議改進事項」欄載：「一、地籍資料庫管理規定應儘速訂定。二、建議於地籍資料庫加裝鐵窗等防盜安全措施。」等在卷可稽（見原審卷一第219頁至220頁）；並有連江縣地政事務所99年11月9日連地所字第0990002639號函說明五表示：「本所地籍調查表調閱在民國93年以前並未建立完善管理制度，大多以口頭調閱…。」等情可資佐證（見原審卷二第127頁）。由此可見，連江縣地政事務所於民國89年間，對於地籍調查表並無門禁管制，且未設有管理制度等情亦堪認定。
（5）、又民國89年當時連江縣地政事務所內部人員申請地籍調
查表資料須向檔案管理員申請，不需要由被告朱金寶准許，且被告朱金寶未曾拒絕調閱地籍調查表等情，亦據被告朱金寶於99年1月19日在檢察官偵查時供稱：「（問：80幾年期間是否由你管理地籍調查表資料？）若申請人申請地籍調查表資料是要向櫃臺申請，是由我來准許，若是內部人員申請地籍調查表資料，是要向檔案管理員申請，不需要由我准許，由檔案管理承辯人可以自行影印後，提供給內部人員，但是不可以調閱正本，只可以索取影本資料。」等語在卷（見98年度偵字第76號偵查卷第117頁背面），核與證人陳奮勇於前開期日在原審審理時證稱：「（問：89年間測量課有關地籍調查表的調閱有無管理制度？）沒有。」，「（問：如果有地政事務所其他單位或地政事務所以外的單位要調閱地籍調查表，如何進行？）如果是外面單位，他們會行文過來，如果是民眾他們會在櫃台遞申請書，內部單位要調閱的話我不清楚。」，「（問：你在測量課時，是否曾經跟主任朱金寶請示可否調閱，而朱金寶說不可以的情形？）忘記了。」，「（問：你在測量課時朱金寶有無指示登記課的人員在審查土地申請時不要給予地籍調查表？）印象中是沒有。」等語相符（見原審卷二第171頁至第173頁），自堪認為真實。
（6）、既然89年間連江縣地政事務所中地籍調查表之存放並未
有任何管制制度，地政事務所內人員均可自行取得地籍調查表，則前述擔任登記審查業務之黃秀香、曹鳳珠若需參考地籍調查表，即可自行取閱，是縱遭管調查表之陳奮勇拒絕，然黃秀香、曹鳳珠亦可請測量課其他人員協助調取，並非無法調閱；且被告朱金寶縱有拒絕，惟當時並無法令要求須調閱地籍調查表。此外，登記申請案審核後，依連江縣地政事務所當時通案作法並不會通知國有財產局已如前述，則縱認被告朱金寶應通知國產局而漏未通知，亦非針對本件個案而有特殊例外之處理程序甚明。由此可見，被告朱金寶並無「明知違反土地登記審查程序法令」之故意應堪認定。
（三）、被告有無明知違反關於「時效取得法令」之故意：
1.公訴人雖指被告朱金寶有調系爭申請案之地籍調查表查核，明知上開二筆土地有官兵休閒活動中心坐落於上，同案已判決有罪之共同被告林利瑞並未實際自65年間開始占有、使用該土地，土地登記保證書所載保證原因內容顯與事實相違，且被告朱金寶明知安輔條例業於87年6月24日廢止，同案共同被告林利瑞於89年3月23日提出之申請案件所附資料，應依民法第769條或770條時效取得規定審核，被告朱金寶卻仍違背法令予以核定通過，構成貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪云云。
惟查：
2.被告朱金寶雖確於系爭民國84年8月20日之地籍調查表上核章，惟其於98年9月24日在法務部調查局馬祖調查站調查詢問時陳稱：「（問：84年8月20日【筆錄誤載為21日○○○鄉○○○段○○○○號之地籍調查表為誰所製作？用途為何？）該地籍調查表為地政事務所委由中華民國地籍測量學會代為製作，用途是為將馬祖地區未辦理登記土地做統一之測量，並編成地籍清冊（即地號、面積）。」，「（問：承上，該地籍調查表是否為林利瑞土地登記申請案所附資料？是否要用於審查林利瑞土地登記申請案？）該地籍調查表並非林利瑞土地登記申請案所附資料，而是當初地政事務所在做地籍清查時之測量成果，林利瑞在申○○○鄉○○○段841及841－l地號之土地登記時，承辦人員即將該地籍調查表調閱出來以確認所申請土地之實際位置，地目及面積標示等有無錯誤。」等語（98年度他字第9號偵查卷第57頁、51頁）。核與證人黃秀香於98年9月24日在檢察官偵查時證稱：當時審查時的文件沒有地籍調查表，只有土地登記保證書、土地登記申請書，登記清冊、還有其他的證明文件如戶籍謄本、印鑑證明等語（見98年度他字第9號偵查卷第73頁）相符；亦經連江縣地政事務所測量助理曹永誠於98年8月25日在上開馬祖調查站調查詢問時證稱：「此地籍實地調查表（按指前述84年8月20○○○鄉○○○段○○○○號之地籍調查表）係由中華民國地籍測量學會（以下簡稱地籍測量學會）人員至現地所繪圖而成，此表係由民眾林利瑞以未登記土地向本所先提出申請後，因本所己將未登記土地測量上作委託予地籍測量學會製作，故此地籍實地調查表僅由該學會人員與林利瑞至現地調查指界及測量，我及其他本所人員並未至現地，而係俟地籍測量學會完成初步地籍實地調查表後，再寄回予本所，本所再繼續完成登記及審核等流程。」等語在卷（見98年度偵字第76號偵查卷第23頁、24頁），且該地籍調查表上有「中華民國地籍測量學會地籍調查人員莊智仁之印文」在卷可資佐證（同上第76號偵查卷第27頁、29頁）。由此可見，該地籍調查表顯然係委託中華民國地籍測量協會測量製作，並非同案共同被告林利瑞於申請系爭土地登記申請案所附資料，連江縣地政事務所係負責建檔等情堪以認定。又依前述連江縣地政事務所99年7月1日連地所字第0990001397號函說明欄四表示：「本所並無於登記審查時未調閱地籍調查表，然於案件登記審查完畢處分核准申請人登記後歸檔時，再補調地籍調查表並將該表納入登記申請資料歸檔之情事。」等語（見原審卷一第413頁背面）。及證人曹鳳珠於98年10月6日在檢察官偵查時證稱：未登記土地審查初審，89、90年間就承辦1300多筆等語（98年度他字第9號偵查卷第77頁反面）。由此可見，被告朱金寶對該地籍調查表雖曾於84年間核章，惟當時經手資料甚多，而本件共同被告林利瑞則係於民國89年3月23日申請系爭土地登記申請案件，此據檢察官起訴書犯罪事實敘明，可見前後已時隔多年，被告朱金寶亦無於核定時再行調取地籍調查表，衡情對特定地籍調查表內容應難以期待能清楚記憶。
3.綜上所述，民國89年間被告朱金寶身為連江縣地政事務所主任，負責核定該所負責審查證記業務之黃秀香、曹鳳珠等人呈報之初審結果，惟在經手之數千件案件中，應不會對其於民國84年間曾核章○○○鄉○○○段841、841-1地號土地之地籍調查表之記載有特別之記憶，且當時對於土地登記申請案之審查，連江縣地政事務所之通案處理並不會調地籍調查表一節已如前述。被告朱金寶及證人黃秀香於審查時亦未調閱地籍調查表，足見該地籍調查表並未附於系爭申請案審查之資料中，且依連江縣地政事務所上開回函，被告朱金寶亦無於核定時再自行調取地籍調查表。由此可見，被告朱金寶於審核時並未看見本件之地籍調查表，衡情應不知前揭系爭地籍調查表上記載有官兵活動中心等情至明。被告朱金寶於審核本件共同被告林利瑞於民國89年3月23日所申請系爭土地登記申請案件時，因並無前述地籍調查表附加在內，從而被告朱金寶當然無從看見瞭解有該地籍調查表之記載狀況，因其既不知系爭土地上有建物之事，自無明知不實故予核定登記而有圖利或公務員登載不實罪之故意。
（四）、按貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，業於98年4月
22日修正公布施行，已修正規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，又同條項款於90年11月7日修正公布，原規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。且以違反與執行職務有直接關係之法令為限，亦即公務員於執行具體職務時，須違反該具體職務之相關義務所為之特別規範，至於違反其他屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，則不包括在內（最高法院98年度台上字第1721、5540、5208號刑事判決意旨參照）。
又該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度台上字第4499號刑事判決要旨參照）。又圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成。而有無此項主觀犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院85年度台上字第1084號、73年度台上字第5900號刑事判決意旨參照）。又按刑法第213條之偽造文書罪，係以公務員明知為不實之事項登載於其所掌公文書為構成要件，如僅係辦理不當，而其所登載之事項並非不實時，雖應負行政上責任，尚難遽論以該條之罪，最高法院著有19年上字第500號判例可資參照。
（五）、查被告朱金寶於民國82年至95年4月擔任連江縣地政事
務所之主任，於89年至94年間，對於馬祖地區未登記土地之申請，皆依當時規定及實務慣例，以申請人提供之申請書及保證資料進行審查，且無須於公告期間通知國有財產局。直至民國94年後，方於程序上有所改變，而會附加地籍調查表、配合現地勘查、通知國有財產局等，足見被告朱金寶並無於本件個案中違背法令而圖利已判決確定之共同被告林利瑞利益之犯行。且依上揭實務見解，自不得以公務員處理事務不當，推定公務員有圖利或遽認公務員登載不實之故意。系爭申請案，被告朱金寶係依89年間連江縣地政事務所通案處理流程辦理已如上述，且被告朱金寶身為公務員，與前述已判決確定之共同被告林利瑞並無特殊之親友關係，亦無證據證明被告朱金寶有收受林利瑞之不法利益，衡情應不會為圖利被告林利瑞，而甘冒受刑事處罰及喪失公務員身分之風險，可見被告朱金寶應無圖利或公務員登載不實之故意甚明。
二、綜上所述，被告朱金寶與其辯護人辯稱，被告並無明知而故意違背法令圖利前述共同被告林利瑞不法利益，亦無使公務員登載不實罪等犯行應堪採信。本件公訴人所舉之前揭證據並不足以證明被告朱金寶確有明知違背法令而利用職務上機會或身分圖私人不法利益之犯行；且亦無從認定被告朱金寶有明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書之犯行。此外，又查無其他積極證據足認被告朱金寶確有公訴人所指訴之犯行，揆諸首揭規定及判例意旨所示，因不能證明被告朱金寶犯罪，自應為其無罪判決之諭知。
三、
1.又本件公訴人於原審本案辯論終結後宣判期日前，另於99年12月1日提出論告書（99年度蒞字第17號，見原審卷二第280頁、281頁至第283頁）另指稱略以：被告朱金寶當時既為連江縣地政事務所主任，負責處理土地事務，並依法受國家及地方自治團體之委託，就受理之未登記土地及無主土地申請登記案件，經審查無誤公告後，須通知國有財產局，使國有財產局得於公告期間提出異議，依土地法第59條第2項規定程序處理。其應本於誠實信用之原則，依法律之規定，執行其職務，竟明知違背法令，致生損害於連江縣地政事務所、連江縣政府、國有財產局管領系爭土地之利益，顯有違背其受託處理事務應依誠實信用之忠實義務，致生損害於該等機關，就其職務上之行為認被告亦涉犯刑法第342條之背信罪嫌云云。
2.按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，以科刑或免刑之判決為限，諭知被告無罪之判決，自無變更法條之可言，最高法院32年上字第2192號著有刑事判例可資參照；又刑事訴訟法第300條規定，前條（指刑事訴訟法第299條第1項之科刑或免刑）之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。由此可知，得變更起訴法條判決者，以科刑判決為限，亦即以有罪判決為限，至於無罪判決則不與焉。本件上開業經公訴人提起公訴認被告朱金寶涉犯前述修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪與刑法第213條之使公務員登載不實罪等犯行，既經原審諭知判決無罪，則被告是否違背法令而違背受委託之任務行為，另涉有前述刑法第342條第1項之背信罪嫌，即非原審法院得變更起訴法條，併予審酌之問題。
伍、維持原審判決關於被告朱金寶無罪部分：本件原審經調查結果，以檢察官所舉之證據並不足以證明被告朱金寶確有明知違背法令而利用職務上機會或身分圖私人不法利益之犯行；亦無從認定被告有明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書之犯行。此外，又查無其他積極事證足認被告朱金寶確有公訴人所指訴之犯行，以本件能證明被告朱金寶犯罪，因而判決被告朱金寶無罪，經核並無不合，應予維持。
陸、駁回檢察官上訴部分：
一、檢察官提起上訴略以：
（一）、證人黃秀香於原審審判時及調查站接受詢問時之證述互
核相符，堪信調查員於詢問證人黃秀香時，並非出於恐嚇、脅迫等不法情事；證人黃秀香係因接受調查站訊問太過緊張而哭泣，並非受調查員威嚇所致，其證詞顯未違反其主觀意願，原審猶逕認證人黃秀香於調查站所為證述無證據能力，其認事用法恐有違誤。
（二）、證人陳奮勇於偵查中與原審審判中，前後證述不一致，
且顯有隱匿、迴護被告朱金寶之虞，相較之下，其於調查站詢問及偵查中所為陳述，應較為可信，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2規定，自應認其於調查站之陳述部分，具有證據能力。
（三）、被告朱金寶違背土地法等法令，對土地登記申請案件，
不進行複丈程序，且不檢視申請文件應附土地複丈申請書，並指示連江縣地政事務所負責土地登記申請案件之審查人員，僅須就申請人所提出之書面資料為審查，連江縣地政事務所土地登記審查人員自無從瞭解該案之土地現況，依行政程序法第36條之規定，自有調閱地籍調查表以明土地現況之必要。原審不查，僅以88年至94年間並無法令明文要求土地登記審查人員應調取地籍調查表，且連江縣地政事務所實際通案進行土地登記審查時亦不為調閱地籍調查表，遽認系爭土地登記申請案件之審查過程並不違法，顯有未於審判期日完全調查證據之違背法令。
（四）、被告朱金寶既於系爭土地之地籍調查表核章，堪認其就
系爭土地之現況應能有所知悉，其於核定系爭土地登記申請案件時，若疑慮申請人所提供之書面資料與土地使用現況不符，自得再依職權調取地籍調查表比對查核。然被告朱金寶卻濫用其裁量權，就因時效取得土地登記申請案件，不要求檢附土地複丈申請書，亦不進行複丈，致土地登記審查人員於審查時，並無土地複丈成果圖可資參閱，且亦無法調閱地籍調查表查明土地現況；而被告朱金寶於核定證人黃秀香、曹鳳珠所呈報之初審結果時，亦刻意不調閱地籍調查表以供審酌，其自是明知不實而核定登記，有圖利或公務員登載不實罪之故意。
（五）、按公務員關於職務上之行為，如有意圖為自己或第三人
不法之利益，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他利益者，雖不符貪污治罪條例或其他瀆職特例規定之構成要件，而不成立貪污或瀆職罪名，仍非不可以背信罪相繩，最高法院28年上字第2464號判例、98年度台上字第2815號、91年度台上字第2656號判決要旨意指可資參照。由上開最高法院判例及裁判意旨可知，被告之行為縱使不成立貪污或瀆職罪名，法院在不妨害起訴之同一事實範圍內，仍應審酌被告有無背信行為。原審不查，逕以被告朱金寶涉犯公務員圖利等罪嫌之犯行，既經諭知無罪，則其是否另涉有背信行為，非法院得變更起訴法條，併予審酌之餘地，且認本案事證明確，駁回公訴聲請再開辯論之請求，其判決誠與上開最高法院裁判意旨有違，而屬判決違背法令。
二、經查：
（一）、
1.原審勘驗黃秀香於調查站詢問之錄影光碟，調查員確有恐嚇、脅迫之情形，已如前述（見本判決理由欄貳、二、（一）之3所述）；且黃秀香於99年11月19日在原審審理時亦表示對原審勘驗之譯文沒有意見等語在卷（原審卷二第191頁），可見調查員確實有不法取供之情形，原審因而認定該等證詞無證據能力。
2.黃秀香於99年11月19日在原審審理中，對被告朱金寶不利之證述，係擔心其自己審判中之證述與在前述馬祖調查站之陳述不一致，會有偽證罪之責任，亦擔心其身為承辦人員，會有公務員登載不實之刑責，故方於上開原審審理時為不實陳述。
3.依上說明可知，證人黃秀香於上揭馬祖調查站及原審審理時對於被告朱金寶不利之證述部分並不具證據能力。
（二）、
1.陳奮勇於前述調查站係遭誘導不法取供，且筆錄對被告朱金寶有利之陳述漏未記載，此有99年6月22日在原審準備程序對於陳奮勇於98年9月24日在馬祖調查站調查筆錄錄音光碟之勘驗筆錄與前述98年9月24日陳奮勇於馬祖調查站之調查筆錄各在卷可稽比對（見原審卷一第398頁至第406頁，98年度他字第9號偵查卷第27頁至第29頁筆錄）。
2.陳奮勇於99年11月19日在原審審理中亦證述其於上開調查站筆錄係出於害怕所述，亦如前述（見本判決理由欄貳、二、（二）之2所述），可見證人陳奮勇於前述調查站之調查筆錄內容與事實不符。
3.原審以證人陳奮勇自陳其於警詢（即調查站筆錄）中陳述係出於害怕，且筆錄所記載與其所述有出入等情，認定陳奮勇於警詢（即調查站筆錄）之陳述，不具有較可信之特別情況，故應無證據能力。
4.依上說明可知，陳奮勇於上開調查站之陳述，自不具證據能力應堪甚定。
（三）、
1.系爭申請土地登記案件早已進行土地複丈程序，檢察官誤認本件未經複丈，有所誤解。經查：
（1）、林利瑞於民國83年4月27日即曾向連江縣地政事務所提出
過「土地複丈（測量）申請書」。其上「複丈」兩字雖經劃線塗銷，惟係因系爭土地乃未登記土地，故民眾申請之測量不稱為「複丈」（於已測量製圖登記之土地上進行第二次測量），直接稱為「測量」，使用申請表格亦同一，此有林利瑞於83年3月21日之土地複丈測量申請書（影本）在卷可證（本院卷120頁所示被上證3號）。
（2）、系爭土地係於林利瑞提出複丈（測量）申請後，方由連
江縣地政事務所委外交給地籍測量學會去測量，確定位置、面積等情，此有連江縣地政事務所測量人員曹永誠於98年8月25日在前揭馬祖調查站調查時供稱：「此地籍調查表係由民眾林利瑞以未登記土地向本所先提出申請後，因本所已將未登記土地測量工作委託予中華民國地籍測量學會（簡稱地籍測量學會）製作，故此地籍調查表僅由該學會人員與林利瑞至現地調查指界及測量，我及其他本所人員並未至現地。」等語在卷可證。（98年度偵字第76號偵查卷第23頁至第24頁）。
（3）、證人陳嵐萍於99年11月19日在原審審理時亦證稱：「因
為他們（民眾）是依據土地總登記通知單來申請，既然地政事務所會寄給他就代表之前曾經測量。」等語在卷（原審卷二第203頁、207頁）。
（4）、而本件連江縣地政事務所係於89年3月7日寄發「連江縣
地政事務所辦理土地總登記通知書」給同案共同被告林利瑞，請其就本案已測量完成之系爭東引西段841、841-1地號土地，於89年3月15日至89年3月30日內攜帶相關資料至連江縣地政事務所辦理土地登記，通知書上已明確記載被通知人申請之土地地號、地目、面積等資料，此有連江縣地政事務所於89年3月7日寄發給林利瑞之前述連江縣地政事務所辦理土地總登記通知書（影本）在卷足憑（原審卷一第87頁）。由此可見，系爭土地業經測量（複丈），業已符合法定程序。
（5）、故於民國89年至94年前，因從連江縣地政事務所寄發之
上揭「連江縣地政事務所辦理土地總登記通知書」即可確認民眾申請登記之土地地號及面積等資料等情，已如前述。故當時辦理總登記之審查人員，依通案皆不會再另行調取土地測量（複丈）之相關資料甚明。
（6）、由上述說明可知，爭申請土地為未登記土地，業經測量
（複丈）程序，連江縣地政事務所方會通知共同被告林利瑞至該地政事務所申請登記至明。
2.依原審調查之連江縣地政事務所與內政部回函及所有證人於原審審理時之證述可知，皆表示「未」有法令明文要求審查人員應於審查時調取地籍調查表等情，已如本判決理由敘明。
3.原審業已詳引卷證資料，認定88年至94年間當時並無法令明文要求土地登記審查人員應調取地籍調查表（原審卷一第413頁、原審卷二第13頁、199頁、179頁、206頁）；而且當時實務通案不會通知國有財產局，法規亦無明文要求（原審卷二第180頁、207頁，原審卷一第414頁背面）。
4.被告朱金寶為台北縣私立南山高工附設職業補習高級部電機科畢業，此有其資格證明書與公務人員履歷表各在卷可證（本院卷第122頁至第124頁）；證人黃秀香於99年11月19日在原審審理時亦證稱其等於辦理地政審查業務，在民國84年初審班受訓時根本不會講到要否調地籍調查表；且總登記審查並沒有法令規定要調閱地籍調查表各等語在卷（原審卷二第184頁、186頁、185頁）。由此可知，實難謂被告朱金寶有任何明知違反法令之故意。
5.按最高法院98年台上字第5208號判決闡明：「該款所稱『違背法令』之『法令』，依立法理由說明：『係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』而言；亦即以違反與執行職務有直接關係之法令為限，至於違反其他屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，則不包括在內。」，同院97年台上字第5293號判決亦同此見解（見本院卷第126頁至第129頁）。故依最高法院見解闡明圖利罪以違反該具體職務之相關義務所為之特別規範為限，至於違反其他屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，則不包括在內。本件檢察官以被告明知違反土地登記相關法令，並且明知違反行政程序法第36條規定「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」為由，提起上訴。惟查：行政程序法第36條之規定並非如土地法、地籍測量實施規則、金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例、金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法等法規，屬於土地登記審查程序之直接規定，而僅係對於公務員執行職務之抽象規範要求之義務法令，揆諸上開最高法院見解，應不與之。
6.依上所述，可見被告並無任何明知違反法令之行為及故意。
（四）、
1.查未登記土地之地籍調查表上本來就不會記載現況，民國89年至94年間，連江縣地政事務所實務上通案沒有審查人員會去調取地籍調查表，此據證人陳奮勇、林碧雯、陳嵐萍各於99年11月19日在原審審理時證述在卷（原審卷二第173頁、174頁、171頁、169頁；第179頁、180頁、182頁、177頁、178頁；第205頁、203頁）；另原審於99年6月22日勘驗黃秀香、曹鳳珠二人於98年9月24日在前述馬祖調查站訊問之錄音光碟筆錄，證人黃秀香在該調查站詢問時係陳稱：「我們所有審查人員都沒調，不是只有我沒調，那時候我們長官給我們的標準不用附這些東西(哭泣)，沒有叫我們去拿這些東西(拿地籍調查表)。這邊使用狀況也都不會講啊（哭泣）。」，證人曹鳳珠在該調查站詢問時亦陳稱：「我們調查表上面也都沒有，後來就是有寫現況是什麼東西，無主土地的內政部發包給那個…只有內政部的那個…那個…測量隊有寫，之前發包給外面的那些都沒有註記現況是什麼。」各等語明確在卷，此有原審勘驗筆錄在卷足稽（原審卷一第394頁、392頁，第397頁）；此外並有前述連江縣地政事務所99年7月1日連地所字第0990001397號函與內政部99年7月9日內授中辦地字第0990724933號函各在卷足憑，已如前述（原審卷卷一第413頁、原審卷卷二第13頁）。由此可見未登記土地之地籍調查表上本來就不會記載現況，且通案本來即不會調取地籍調查表等情至明。
2.在民國89年至93年間，當時連江縣地政事務所地籍調查表並無任何門禁制度一節，業於本判決敘明，已如前述。
3.黃秀香及曹鳳珠於偵查中及原審審判中證述，被告朱金寶曾阻攔陳奮勇提供地籍調查表給審查人員，所述違反常理，顯不可採。
（1）、黃秀香及曹鳳珠證述向陳奮勇調取不到地籍調查表。惟
查，當時測量課有5人，陳奮勇並非管理地籍調查表之人員，且非負責之正職人員，此據原審於99年6月22日勘驗陳奮勇於98年9月24日在上揭馬祖調查站訊問之錄音光碟筆錄，依陳奮勇於該調查站陳稱：「之前89年由一個黃技士主要承辦業務，其實這些糾紛業務都由是另外二個承辦，我是主要承辦機場業務。其實我真正職權並不是在那邊，如果以我的立場同意調閱，但主要主管不是我。」等語在卷，此有原審勘驗筆錄在卷足憑（原審卷一第399頁，第398頁）；再者，陳奮勇於99年11月19日在原審審理中亦證稱：「（問：89年你在測量課時，測量課有多少人員？）五個人，沒有主管。」，「（問：89年有無正職人員？）有，黃健裕。」等語明確（原審卷二第171頁、169頁）。由此可見陳奮勇並非管理地籍調查表之人員，亦非負責之正職人員。
（2）、黃秀香雖於99年11月19日在原審審理時證稱：「（問：
何人規定五個測量課人員當中是由陳奮勇負責管理？）不知道，但是地政事務所的人都會向他拿。」，「（問：你向陳奮勇拿不到地籍調查表之後有無向當時正職人員反應？）沒有。」，「（問：有無向其他測量課人員反應？）沒有。」等語（原審卷二第187頁、188頁、第183頁）。
（3）、由上述（1）、（2）說明可知，縱認陳奮勇於89年當時
曾拒絕黃秀香及曹鳳珠調閱地籍調查表之要求，惟測量課當時尚有正職人員，亦有其他四名職員，地籍調查表又無門禁管理制度，依常情黃秀香及曹鳳珠則可另向其他測量課人員調取，可見渠等陳述顯與常理不合，自不具可信性。
4.曹鳳珠偵查中固證述係遭被告朱金寶阻攔，惟於原審審理中已改口表示沒有跟被告朱金寶報告，可見其證言已有出入。再者黃秀香於偵查中、原審審理時皆表示僅係聽曹鳳珠轉述，並未親自詢問過被告朱金寶。而其他證人皆證稱被告朱金寶從未指示審查人員不得調取地籍調查表。
5.此外，並無任何證據可資證明被告朱金寶確曾阻攔審查人員黃秀香及曹鳳珠等調取地籍調查表等之情事。
6.依上所述，黃秀香及曹鳳珠前揭所述顯與常理不合，自非可採。
（五）、
1.按「被告當時僅為『擬辦』核發建造執照之技士，而在當時同區進行開發土地之案件，均無進行水土保持計畫書之審核作業，自無從僅以被告當時承辦該案有所疏失，即率行認定被告確有圖利廠商故意。」，此有最高法院98年台上字第379號刑事判決可資參照（本院卷第130頁、131頁）。
2.本件被告朱金寶於民國89年至94年擔任連江縣地政事務所主任期間，對於馬祖地區未登記土地之申請，通案皆是依民眾所提供之申請書及保證資料進行審查，不會調取地籍調查表，亦不會於公告期間通知國有財產局。揆諸上開最高法院見解，縱認被告朱金寶承辦案件有所疏失，仍無從遽予認定被告有圖利之故意。
3.且被告朱金寶身為公務員，與同案已判決確定之共同被告林利瑞並無特別之關係，亦無證據足以證明確有收受林利瑞一分一毫之好處，本件之處理流程均為當時89年間連江地政事務所一般性通案之處理，衡情被告根本不可能特別為了圖利共同被告林利瑞此一個案，而甘冒賠上其公務員身分與福利及觸犯刑典身陷囹圄之重大危險。
4.由上說明，可見被告朱金寶並無任何圖利或使公務人員登載不實之犯罪故意。
（六）、本案檢察官變更起訴法條為背信罪不合法，因背信罪仍
需符合違背任務之故意及圖利故意，然本案被告朱金寶既經認定並無明知違背法令及圖利之犯罪故意，自不構成背信罪，從而並無變更起訴法條為背信罪之問題。
（七）、
1.查本件檢察官於100年6月23日在本院審判期日，庭呈未具頭尾，僅由檢察官個人手寫附記「地政事務所人員連素秋提供之參考資料」一紙，其上雖有「本所99年6月30日連地所字第0990001397號函說明二所稱『就目前實務及現行法令觀之，並未定有辦理審查時效取得土地所有權登記請求權案件時審查人員須調閱地籍調查表查證之規範』於法似有未洽，應予澄清」云云。
2.惟查，該證據不具形式上之完整性，根本無法確認由何人提出，不具證據適格，被告否認其形式上之真正。
3.再者依刑事訴訟法第159條規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，該紙書面係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，又未符合任何刑事訴訟法第159條之4規定之例外情形，顯然不具證據適格。
4.本案業已於判決詳引卷證資料，認定88年至94年間當時並無法令明文要求土地登記審查人員應調取地籍調查表，已如前述。
5.關於此一爭點，原審亦已依法調查，多數證據皆明確指出：「88年至94年間當時並無法令明文要求土地登記審查人員應調取地籍調查表」，此有連江縣地政事務所99年7月1日連地所字第0990001397號函與內政部99年7月9日內授中辦地字第0990724933號函各在卷可證（原審卷一第413頁、原審卷二第13頁）與證人黃秀香、曹鳳珠、林碧雯、陳嵐萍等人於99年11月19日在原審審理之證述各在卷足稽（原審卷二第185頁、第199頁、第179頁、206頁）。
6.由上說明，可見檢察官於本院前述審判期日所庭呈形式不完整、且不具證據適格之書面一紙，因該紙書面所謂「應調地籍調查表」之內容，與上開多數經原審法院正式依法調查「無法令規定應調地籍調查表」之證據內容有所出入，自不具證明力，而不可採，併予敘明。
三、綜上所述，本件檢察官雖提起上訴，惟並未提出新事證，經核其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 24 日
刑事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 陳容正法 官 陳坤地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李麗鳳中 華 民 國 100 年 8 月 29 日附錄：
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。