福建高等法院金門分院刑事判決 100年度軍上字第1號上 訴 人即 被 告 詹明倫
曾柏彰上一人選任辯護人 孟昭安律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院99年度上訴字第32號、第36號，中華民國99年11月2日、99年11月4日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署98年度偵字第129號、第145號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴；上訴最高法院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，軍事審判法第181條第5項、第206條第1項但書分別定有明文，是本院受理有關軍事法院移送之上訴案件，應依刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。次按依刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。或上訴理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回（最高法院76年臺上字第5771號判例參照）。又證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內各種直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。
二、本件99年度上訴字第32號判決認定之犯罪事實為：㈠詹明倫（民國91年9月19日入伍，91年指職軍官班第52期第1
梯次，志願役）係前開單位上尉空業官，97年4月1日至98年6月15日間任職陸軍烈嶼地區指揮部（以下簡稱烈指部）步兵營步三連上尉連長，負責該連全般業務之督導執行及經費支用之審核，係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。陳憲德（97年7月30日入伍，98年6月30日退伍，義務役，業經國防部南部地方軍事法院以98年訴字第269號判決確定在案）原係烈指部步兵營步三連下士班長，經當時被告即該連連長詹明倫上尉指派負責該連採購及各項經費結報等業務，渠等均明知各項經費應據實辦理核銷，恪遵專款專用之原則，被告竟指示不具公務員身份之陳憲德，分別於下列時間，辦理該連採購案時，協請商家開立不實之收據：
⑴97年11月10日辦理該連支字第404號採購案（行政事務費）
、98年2月14日辦理該連支字第76號採購案（行政事務費）、98年2月17日辦理該連支字第82號採購案（作戰與訓練綜合作業費）、98年2月18日辦理該連支字第84號採購案（作戰與訓練綜合作業費），基於採購該連2台印表機之目的，而生登載不實事項於被告所掌公文書之犯意聯絡，先由陳憲德利用業務上採購或維修物品之機會，接續3次請凌瑋電腦資訊行負責人許淑真，基於「商業負責人登載不實憑證」之犯意聯絡及行為分擔，開立不實收據3張；又與民人林發德以鴻華百貨行負責人洪林雪之名義，基於「偽造私文書」之犯意聯絡及行為分擔，開立不實收據1張，陳憲德據以製作預算支用結報簽呈4份，呈被告批示核可之行為分擔後，持之向烈指部主計科行使辦理簽證核銷，套領新臺幣（以下同）2萬元採購2台印表機供連隊使用。
⑵98年2月20日辦理該連支字第90號採購案（政戰綜合作業費
）、98年3月3日辦理該連支字第102號採購案（作戰與訓練綜合作業費）、98年3月4日辦理該連支字第103號採購案（作戰與訓練綜合作業費），基於協助烈指部作戰科採購不斷電系統、電子穩壓器及繳交影印費用之目的，而生登載不實事項於被告所掌公文書之犯意聯絡，先由陳憲德利用業務上採購物品之機會，請鴻利文具書店負責人林金華，基於「商業負責人登載不實憑證」之犯意聯絡及行為分擔，開立不實收據2張；又接續2次請萬安批發行負責人林發德，基於「商業負責人登載不實憑證」之犯意聯絡及行為分擔，開立不實收據2張，計陳憲德接續3次請商家開立不實收據4張，據以製作預算支用結報簽呈3份，呈被告批示核可之行為分擔後（其中2份簽呈由被告代理人即不知情之輔導長藍正豪批核），持之向烈指部主計科行使辦理簽證核銷，套領8800元（2400＋4400＋2000＝8800），採購不斷電系統2台及電子穩壓器6個供烈指部作戰科使用，並為該科繳交影印費用而結餘32元。
⑶98年3月5日辦理該連支字第110號採購案（作戰與訓練綜合
作業費）、98年4月1日辦理該連支字第150號採購案（作戰與訓練綜合作業費）、98年4月1日辦理該連支字第151號採購案（作戰與訓練綜合作業費），基於預留連隊移防所需經費之目的，而生登載不實事項於被告所掌公文書之犯意聯絡，先由陳憲德利用業務上採購物品之機會，請凌瑋電腦資訊行負責人許淑真，基於「商業負責人登載不實憑證」之犯意聯絡及行為分擔，開立不實收據1張；又與民人林發德冒用捷威資訊行負責人李有忠之名義，基於「偽造私文書」之犯意聯絡及行為分擔，開立不實收據1張；嗣接續2次請鴻利文具書店負責人林金華，基於「商業負責人登載不實憑證」之犯意聯絡及行為分擔，開立不實收據2張；又請萬安批發行負責人林發德，基於「商業負責人登載不實憑證」之犯意聯絡及行為分擔，開立不實收據1張；嗣請新順發五金建材行實際負責人林翼順，基於「偽造私文書」之犯意聯絡及行為分擔，開立不實收據1張，計陳憲德接續6次請商家開立不實收據6張，據以製作預算支用結報簽呈3份，呈被告批示核可之行為分擔後（其中1份簽呈由被告代理人即不知情之輔導長藍正豪批核），持之向烈指部主計科行使辦理簽證核銷，套領2萬1000元（4500＋6000＋1950＋3000＋2250＋3300＝21000），另加上開結餘32元，總計預留21032元作為連隊移防所需經費。
㈡綜上，被告行使登載不實文書，用以結報套領所得總計4萬9
800元，其不實結報套領經費之行為，均足以生損害於國軍預算支用、管制及稽核正確性之公眾利益，嗣因陳憲德對上揭結報行為感到心虛，遂於98年3、4月間以電話向其友人即國防部主計局預財官李毓鈞少校反映檢舉，經李毓鈞向該局內部審核處及陸軍司令部主計處報告，由國防部主計局內部審核處於98年5月4日至烈指部實施調查後，認陳憲德與被告涉犯上情，函移國防部南部地方軍事法院檢察署偵辦，經軍事檢察官偵結起訴。
三、本件99年度上訴字第36號判決認定之犯罪事實為：㈠被告詹明倫（民國91年9月19日入伍，91年指職軍官班第52
期第1梯次，志願役）係前開單位上尉空業官，97年4月1日至98年6月15日間任職陸軍烈嶼地區指揮部（以下簡稱烈指部）步兵營步三連上尉連長，負責該連全般業務之督導執行，係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員；被告曾柏彰（民國86年8月12日入學，陸軍軍官學校第70期90年班，志願役）係前開單位上尉空業官。緣於97年11月曾柏彰因得知其女友李秀玲家人喜愛食用國軍軍用罐頭，明知國軍軍用罐頭不得撥交個人使用，竟利用詹明倫擔任烈指部步兵營步三連連長管領支配該連糧秣之職務機會，教唆詹明倫侵佔職務上所管領支配持有之公有財物，即軍用罐頭無償提供予其女友家人食用，詹明倫明知依「糧秣補給作業手冊」規定，軍用罐頭不得發至個人，應由伙食單位定時定量集中食用，並在效期內推食完畢，且為單位主官職務上管領支配持有之公有財物，非經其核准，伙食團不得擅行食用，竟因曾柏彰教唆後起意侵佔該連軍用罐頭，提供予曾柏彰女友家人食用，嗣詹明倫自97年11月起至98年4月12日止之期間，接續6次指示不知情之一兵羅聖緯即當時該連糧秣庫房保管人，自糧秣庫房拿取詹明倫職務上管領支配之軍用罐頭，並委由不知情之下士陳宗聖或一兵鄭貴隆，利用休假時攜帶離營，通知曾柏彰再轉知其女友家人李秀萍、李秀蓮、蔡承火或由其親自代為收受，共計侵佔軍用罐頭紅燒牛肉類141罐，依軍品採購單價換算，圖得不法利益1萬7421元（39罐×125元＋102罐×123元＝17421元）。
㈡又因營外民人陳淳榮告知詹明倫，金門縣烈嶼鄉西方社區有
獨居老人林馬居、蔡漢及林洪烏耳等，孤苦無依三餐不繼，詢問詹明倫是否可將該連軍用罐頭提供予前開獨居老人食用，詹明倫竟另起侵佔職務上所管領支配而持有之該連軍用罐頭犯意，自98年4月起至同年月14日止之期間，接續4次指示不知情一兵羅聖緯，及另1次指示不知情二兵鄒永慶分別自糧秣庫房拿取軍用罐頭，再交由陳淳榮分送給前開獨居老人食用殆盡，共計侵佔軍用罐頭紅燒牛肉類77罐、八寶粥類36罐，圖得不法利益9975元（紅燒牛肉類77罐×123元＋八寶粥類36罐×14元＝9975元）。
㈢案經烈指部步兵營步三連一兵鄭貴隆返回臺灣休假時，於98
年4月27日向臺北憲兵隊檢舉告發，經該隊與金門憲兵隊初步調查屬實，嗣由金門憲兵隊報請國防部南部地方軍事法院檢察署指揮偵辦，經軍事檢察官偵結起訴。
四、被告等上訴意旨：㈠被告詹明倫就前揭上訴字第32號判決上訴意旨略以：⑴二審
以被告詹明倫、共同被告陳憲德及證人池峰森等人於偵查中之陳述，援引案重初供為理由，而為不利於被告之判決，即有判決理由不備、違背經驗及論理法則等違背法令之情形。⑵另二審既認共同被告陳憲德並非公務員，且被告亦無二審所謂「明知」不實可言，何來構成共同行使登載不實之公文書罪。⑶又對於被告及選任辯護人所請求調查之證據，於審判期日未予調查，及二審對被告有利之證人陳述，何以不可採信，殊非案重初供可予以交代云云。⑷證人陳述之證詞與原審判決認定之事實顯有出入，原審判決即有不依證據認定犯罪事實之違法。⑸且原審以被告舉證辯解或答辯，係犯後態度不佳而量處重刑，惟此乃被告正當權利之行使，自不得以此認係犯後態度不佳而量處較重之刑，而不符罪刑相當原則等語。
㈡被告詹明倫就前揭上訴字第36號判決上訴意旨略以：⑴檢察
官上訴理由書並未就本案一審無罪部分提出第二審上訴，第一審無罪部分應已確定。⑵原審以被告詹明倫、共同被告及證人於偵查中之自白、陳述，援引案重初供為理由，而為不利於被告之判決，即有判決理由不備、違背經驗及論理法則等違背法令之情形。⑶照護獨居老人係烈指部恆久以來推動之愛民政策，被告主觀上執行烈指部之上開政策，顯然欠缺為自己或第三人不法所有之意圖，不成立貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占罪，原審判決有不適用法則或適用法則不當之違背法令。⑷現行軍中實務只有安全存量為連長所支配，至於非安全存量、作業存量部分則撥交伙房以後即由伙食團動用，不須連長核定，故原審認定存放在糧秣庫房內軍用罐頭應屬步三連之公有財物，必與伙房食勤人員每日依規定開立菜單陳請主管核准，始由食勤人員向糧秣保管人員領用時，軍用罐頭始發生變動而移轉進而成為步三連伙食團之共有財物，並非有據；又原審一方面認定罐頭是未過期，一方面又認是已過期罐頭，亦有矛盾，且何以已過期罐頭仍屬公有財物？非步三連所有已過期拋棄罐頭公有財物？仍屬判決理由不備、不適用法則或適用法則不當之違背法令。⑸被告客觀上無直接持有倉庫罐頭之事實，主觀上亦無對倉庫罐頭有支配之意思，應不成立侵占公有財物罪。⑹被告誤以為拿他人（非步三連所有）拋棄之過期罐頭不涉犯罪，故主觀上並無犯罪意圖，侵害之法益及行為等情節均極輕微，故本案尚不具有實質違法性等語。
㈢被告曾柏彰就前揭上訴字第36號判決上訴意旨略以：⑴單位
主管對本案副食罐頭僅係具督導、監督之身分，並無實力支配管領之持有關係，本案副食罐頭，案發時均已由步三連經由步兵營向聯勤金門地區支援指揮部金門補給庫完成申領，並置於該連糧秣庫房存管，為步三連伙食團所有官兵共有之私有財物，故詹明倫行為時雖為步三連連長，對於本案副食罐頭並無持有或支配管領權限，縱有指示取用，亦無所謂侵占公有財物可言，與貪污治罪條例第4條第1項第1款公務員侵占公有財物罪構成要件不符，原審判決對被告詹明倫論以該罪，並對被告曾柏彰論以該罪責之教唆犯，顯有判決適用法則不當之違法。⑵過期副食罐頭本屬要銷毀之無經濟價值廢棄物，顯已非屬上揭罪責要件中有經濟價值之財產物品，原審判決錯誤解讀「糧秣補給作業手冊」文義在先，又主觀認本案副食罐頭為公有，已然錯誤；且縱屬公有，惟將廢棄物提供他人，或因避免浪費，或因愛民之舉，並無為自己或他人不法所有之意圖，均非貪污治罪條例為懲治公務員貪瀆不法行為之立法本旨。⑶原判決事實欄竟認被告詹明倫及曾柏彰侵占罐頭共圖得不法利益17421元、被告詹明倫另侵占罐頭圖得不法利益9975元，與判決主文認定係侵占公有財物，互相矛盾，亦有違法。⑷被告曾柏彰與被告詹明倫無職務服從關係，縱有基於情誼請求詹明倫提供該連不食用或過期將倒掉之副食罐頭，惟此乃索取、乞討之意，且無不法意圖，與教唆有別，原判決對被告曾柏彰論以侵占公有財物罪之教唆犯，有判決適用法則不當之違法。⑸本件依原判決認定被告詹明倫侵占其職務上持有之副食罐頭等情，則被告詹明倫所犯究係刑法瀆職罪章中所列之何罪？有無適用陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項及貪污治罪條例第4條第1項第1款之餘地？或者應逕依陸海空軍刑法第64條第3項規定處罰之？原審判決對此未詳予研求，遽依陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項及貪污治罪條例第4條第1項第1款論處，即有調查未盡及適用法則不當之違誤等語。
五、經查，就被告詹明倫前揭不服原審上訴字第32號判決上訴意旨部分：按原審就被告詹明倫該部分犯罪事實之認定，係以證人陳憲德於偵查及原審審理中之證詞、證人烈指部主計科預財官姚尚亨於偵查中之證詞、證人凌瑋電腦資訊行負責人許淑真於偵查中之證詞、證人步三連輔導長藍正豪於偵查中之證詞，及被告於偵查、審理中與上開證人相符之自白為據，並載明被告於98年7月14日初次接受軍事檢察官偵查時供稱：「步三連在97年11月至98年4月止，在預算使用上有不實結報之情形，因連上係新成編單位，自97年11月15日移防至小金門金陵山莊準備下基地，缺乏許多物品亟須採購，但有些科目之經費有限，無法購買連上所需購置之物品，所以與行政士（即證人陳憲德）討論後，以變更購買物品之品項完成核銷，但實際上有買，只是收據上之品項不同」等語（偵3卷第123頁），被告又於一審審理時供稱：「連上物品申購及經費結報，應經其批核同意，因公務所需並考量預算通常不足以支應駐地移防所需營區建設經費，而指示陳憲德採購印表機及預留駐地移防所需經費，另因該部作戰科綦金友上尉表示將增撥作戰與訓練綜合作業費，故指示陳憲德配合該科需求協助採購，陳憲德曾向其反映該科所需辦公文具用品，部分不符法定預算科目無法結報」等語（一審卷第144頁至第146頁），並有不實收據14張及其所附10份結報簽呈、作戰科要求步三連採購物品清單、步三連採購印表機2台、不斷電系統2台及電子穩壓器6個等物品照片7幀、烈指部主計科收繳步三連不實結報經費21032元簽呈及被告彙整製作不實核銷經費情形一覽表在卷可資佐證，故原審並非援引案重初供為由，且原審判決亦無判決理由不備、違背經驗法則及論理法則等情形。另被告自白部分已如上述，故被告上訴理由所稱：被告無二審所謂明知不實情形云云，亦非實在。又被告及辯護人雖聲請傳喚證人綦金友作證，而原審未予傳訊，惟證人陳憲德就接續請商家開立不實收據，據以製作預算支用結報簽呈，呈被告批示核可後，持之向烈指部主計科行使辦理簽證核銷，套領8800元，採購不斷電系統2台及電子穩壓器6個供烈指部作戰科使用，並為該科繳交影印費用而結餘32元一節，業據證人陳憲德於偵、審中證述明確，且烈指部作戰科採購不斷電系統、電子穩壓器及繳交該科影印費用，承辦人為該科上尉軍官綦金友，綦金友係透過被告而取得上開物品，並繳交該科影印費用，尚非由綦金友逕自指示陳憲德協助處理，此亦為被告不爭執之事實（原審卷1第49頁，卷2第73頁），均經原審詳載在卷，原審以該部分事證明確，因而未予傳喚證人綦金友，尚無應予調查之證據而未予調查情事。至於原審對被告有利證人之陳述，何以不採之理由，已詳述於原審判決書第12頁（三）、第17頁至第20頁（六）、（七），並無未予交代或僅以案重初供為據，被告該部分指述非屬實情。末查，原審係審酌被告詹明倫身為單位主官，執行各項公務應恪遵國家法令，竟規避國防部資訊設備管控相關規定，私自採購物品，且預留單位駐地移防時所需經費，視國家法令於無物在先，進而違法指示部屬陳憲德辦理不實結報套領經費，形成烈指部管理罅隙及損害公文書正確性，犯後又飾詞狡辯，卸責於部屬陳憲德，毫無悔意，更有失國軍幹部應有之風範，惡性匪淺，不宜輕縱等一切情狀，而科處被告刑責，其量刑亦稱妥適，並無被告所稱不符罪刑相當原則之處。
六、就被告詹明倫、曾柏彰前揭不服原審上訴字第36號判決上訴意旨部分：
㈠查被告詹明倫固主張檢察官上訴理由書並未就本案一審無罪
部分提出第二審上訴，第一審無罪部分應已確定等語。惟上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，軍事審判法第191條第1項著有明文。本件被告2人雖僅就一審判決有罪部分聲明上訴，惟一審軍事檢察官亦有上訴，且其上訴狀內並未聲明僅就被告等共同侵佔軍用罐頭有罪之部分上訴，揆諸上開法文意旨，視為全部上訴，故原審就一審判決有罪、無罪部分均進行審理，合於法律規定，並無違誤可言。
㈡另原審就被告2人該部分犯罪事實之認定，係以證人蔡承火
、李秀蓮、陳宗聖、羅聖緯、鄒永慶於偵查中之證詞，及被告2人於偵查中與上開證人相符之自白為據，並載明被告詹明倫於98年7月10日初次接受軍事檢察官偵查時供稱：「曾柏彰請求伊將即將過期之罐頭交與他女朋友的父親及家人食用，次數約有6、7次，伊請連上陳宗聖將罐頭搬運至大金門，交給曾柏彰女友之家人；另伊認識住在小金門之船老大，只知道他姓陳（即陳淳榮），與他閒聊時知道他所住的地方附近有獨居老人，孤苦無依，無東西可食用，伊想連上有即將過期罐頭可以給他們食用，指示羅聖緯及鄒永慶將連上軍用罐頭交給船老大，再由他分送給其他獨居老人，次數約有
6、7次。因為糧秣庫房罐頭除了要維持戰備存量，定時要清查食用期限剩3個月內，必須實施推陳作業，所謂推陳作業就是將上述期限內之罐頭盡量食用完畢，依規定不能將罐頭超出期限，一定要在期限內食用完畢，如果沒有食用完畢，則必須開罐倒在廚餘桶，鐵罐壓扁回收，實際上可能會倒掉很多，伊考量為避免浪費，仍讓罐頭可以吃完，所以才會將期限剩3個月內之罐頭給獨居老人食用，至曾柏彰請求部分，伊一樣從剩3個月期限內之罐頭交給其女友之家人」等語。嗣對陳宗聖搬運6次軍用罐頭給曾柏彰之證詞，及羅聖緯、鄒永慶證稱共搬運5次軍用罐頭給陳淳榮，分別為3次由羅聖緯獨自搬運，1次由鄒永慶獨自搬運，1次由羅聖緯、鄒永慶共同搬運等證詞均供稱無誤，並坦承「自98年4月份開始搬運5次軍用罐頭給陳淳榮。經伊回想及統計後，除了有1次陳宗聖用麻布袋裝15罐罐頭到金城薡茶飲料店及98年1月20日陳宗聖與鄭貴隆各搬1箱軍用罐頭外，其餘每次均為1箱牛肉罐頭，有24罐，另陳宗聖與鄭貴隆所搬運那次雖各搬1箱，但其實是1箱多，有30罐，只是裝成2箱，陳宗聖所搬運的就是連上推陳即將過期的牛肉罐頭，共搬運141罐軍用罐頭交曾柏彰或其女友家人。98年4月間指示羅聖緯、鄒永慶搬運軍用罐頭給陳淳榮計5次，每次1箱，應該有24罐牛肉罐頭，其中1次羅聖緯、鄒永慶共同搬1箱八寶粥約36罐，最後一次鄒永慶告訴伊連上推陳的罐頭只剩下5罐牛肉罐頭，所以那一次鄒永慶只有搬5罐罐頭，共搬運罐頭給陳淳榮計有77罐牛肉罐頭及36罐八寶粥」等語（偵1卷第123頁至第127頁、第171頁、第172頁、第189頁）；被告曾柏彰於98年6月26日初次接受軍事檢察官偵查時供稱：「伊明知軍用罐頭不得交給私人食用之規定，當時認為那些罐頭如果不食用也要倒掉，所以才請詹明倫提供即將逾期之罐頭給伊。陳宗聖搬運6次軍用罐頭給伊之證詞無誤」等語（偵1卷第96頁至第99頁、第166頁）。故原審係綜合上開證人之證詞，及被告2人均自白犯罪事實，且與證人所述相符，而為認定事實之依據，原審並非援引案重初供為由，且原審判決亦無判決理由不備、違背經驗法則及論理法則等情形，被告2人該部分上訴理由，並非有據。
㈢又原審判決中就有關被告詹明倫對犯罪事實所載之軍用罐頭
何以具有管領支配之持有關係，上開軍用罐頭何以係屬步三連之公有財物，已於原審判決理由二之（四）詳載綦詳，且引「糧秣補給作業手冊」規定為據，被告2人仍執陳詞，辯稱：「本案副食罐頭，案發時均已由步三連經由步兵營向聯勤金門地區支援指揮部金門補給庫完成申領，並置於該連糧秣庫房存管，為步三連伙食團所有官兵共有之私有財物，故詹明倫行為時雖為步三連連長，對於本案副食罐頭並無持有或支配管領權限，縱有指示取用，亦無所謂侵占公有財物」云云，係置原判決已明白論斷之事項於不顧，不能認係適法之第三審上訴理由。
㈣至於被告2人雖主張上開罐頭均屬逾保存期限之罐頭一節，
惟原審係以被告2人前揭初次接受軍事檢察官偵查時，均供稱係「即將過期之罐頭」；再參酌證人蔡承火於偵查中證稱：伊取得之軍用罐頭都在食用期限內，但都剩下10幾天即將過期，所以伊都盡快食用完畢（偵1卷第110頁）；證人李秀蓮於偵查中到庭具結證稱：伊取得之軍用罐頭都在食用期限內，但都剩下10幾天即將過期（偵1卷第116頁）；證人羅聖緯於偵查中證稱：通常罐頭食品比較沒有人要吃，而且每月會撥補新的罐頭，常常會有多餘，有些即將過期，所以連長才會指示伊搬至營外給別人，以免造成浪（偵1卷第26頁、第27頁），綜上證人相符證述及被告2人之供述，足證上開罐頭應均係即將過期但仍在保存期限內無誤。另原審判決對證人羅聖緯於一審及原審審理時，改口證稱交付民人食用之軍用罐頭均已逾有效期限乙節，已敘明因與其本身偵查時之證詞及其他證人之證詞暨被告等之供述有所出入，應是證人羅聖緯權衡利害得失或受他人之干預所致，而認證人羅聖緯事後更異其詞，顯與事實不符，不足採信，原審事實認定並無違誤。
㈤原審以本案被告詹明倫交付未過期軍用罐頭予被告曾柏彰女
友家人食用之緣由，係因被告曾柏彰告知被告詹明倫，提供軍用罐頭予其女友家人食用等情，為被告2人不爭之事實，故詹明倫顯係基於與曾柏彰之情誼，始起意侵佔軍用罐頭，被告曾柏彰既明知詹明倫擔任步三連連長，負有管領支配該連糧秣之職務，且知悉軍用罐頭不得發予個人之規定，仍唆使詹明倫提供剩餘之軍用罐頭，益徵曾柏彰主觀上具有意圖為他人不法所有之違法認識，故有教唆詹明倫犯罪之故意，核與教唆犯之要件相符，應負教唆犯罪責，原審判決亦無適用法則不當之處。
㈥被告曾柏彰以被告詹明倫所犯究係刑法瀆職罪章中所列之何
罪？有無適用陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項及貪污治罪條例第4條第1項第1款之餘地？或者應逕依陸海空軍刑法第64條第3項規定處罰之？原審判決對此未詳予研求，遽依陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項及貪污治罪條例第4條第1項第1款論處，即有調查未盡及適用法則不當之違誤等語，資為上訴理由。然現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：二、瀆職罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項定有明文。亦即被告詹明倫所犯侵占公有財物罪，雖係犯刑法瀆職罪，然貪污治罪條例為刑法瀆職罪之特別法，故原審適用陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項規定，論以被告詹明倫所犯係貪污治罪條例第4條第1項第1款之罪；被告曾柏彰則犯該罪之教唆犯，自無不當。
七、綜上所述，本件原審判決既已敘明所憑證據及認定理由，而其所為事實認定及得心證之理由，俱有卷內證據資料足憑，自形式上觀察，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則。被告等仍執前詞提起上訴，置原審判決所為明白論斷於不顧，仍持原審判決指駁之陳詞再事爭辯，或對原審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為法律審上訴理由之違法情形，不相適合，揆之首揭規定及說明，被告2人上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書、刑事訴訟法第389條第1項、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 26 日
刑事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 劉家祥法 官 黃光進以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李麗鳳中 華 民 國 101 年 3 月 26 日