福建高等法院金門分院刑事判決 102年度上訴字第4號上 訴 人 福建連江地方法院檢察署檢察官被 告 朱金寶選任辯護人 林永頌律師
沈巧元律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服福建連江地方法院101年度訴字第6號，中華民國102年1月2日第一審判決（起訴案號：福建連江地方法院檢察署100年度偵字第68號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：朱金寶前於民國（下同）82年1月16日起至95年4月30日止，擔任連江縣地政事務所主任，依福建省連江縣政府組織自治條例第12條與連江縣地政事務所（下稱連江地政事務所）組織規程第3條、第4條之規定，綜理該所本於法定職掌所辦理有關連江縣轄內土地登記、地權調整、土地測量、土地利用、檔案管理與地價等事項，並指揮、監督所屬員工，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員。朱金寶明知依據土地法第14條第1項第5款規定，公共交通道路之土地不得登記為私有；及依據金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例（已於87年6月24日經總統（87）華總（一）義字第0000000000號令公布廢止，下稱安輔條例）第14條之1第3項所授權訂定之金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法（下稱審查辦法）第2條第3款、第3條第1項第1款、第6條第1項及第7條第1項前段與後段等規定：（一）於金馬安輔條例施行期間已受理申請土地歸還或取得所有權之案件，其處理程序如下：三、指界測量；（二）指界測量時，地政機關應通知申請人及該土地管理機關到場指界，埋設界標，其因指界測量所生界址糾紛，依土地法第59條第2項規定處理；（三）土地歸還或取得所有權登記之申請案件，其提出之文件應合於下列規定：一、土地複丈申請書及登記申請書；（四）依安輔條例第14條之1第2項所定事由提出申請登記之案件，經審查結果，有土地登記規則第56條第2款所定「登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺」之情形者，應通知申請人於接到通知書之日起15日內補正；有土地登記規則第57條第1項第2款所定「依法不應登記」之情形者，應以書面敘明理由，駁回登記之申請。且復明知坐落連江縣○○鄉○○段○○○○號之土地（下稱系爭土地）至遲於50年代起迄今，長期以來即係供作介壽廣場之公共交通道路使用，依據前揭土地法第14條第1項第5款、審查辦法第7條第1項後段及土地登記規則第57條第1項第2款等規定，本不應登記為私有。詎朱金寶於84年3月間至90年5月間辦理審查由陳經遲依安輔條例第14條之1第2項所提出，以總登記為原因及以所有權第一次登記為事由，而就系爭土地請求登記為所有權人之申請時，竟仍基於直接圖陳經遲不法利益之犯意，先違背前揭審查辦法第6條第1項之規定，於84年3月間系爭土地辦理因指界測量，而由中華民國地籍測量學會受連江縣政府委託，在系爭土地上進行實地調查時，未依法通知系爭土地管理機關即○○○區○○道路設施之管理養護機關連江縣政府工務局，或於該工務局未成立前，職掌○○○區○○道路設施管理與養護之其他行政機關到場會同指界，從而致使該土地管理機關日後難以依土地法第59條第2項及前揭審查辦法第8條第2項之規定，為申請調處及訴請司法機關處理等救濟程序。嗣復於89年4月至90年3月間審查本件申請之相關應附文件時，違背前開審查辦法第3條第1項第1款與第7條第1項前段之規定，未依法通知本件申請人陳經遲於法定期間內補正應提出之土地複丈申請書，更未依地籍測量實施規則第204條以下所定之程序與方式，就系爭土地實施複丈；並又違背前揭土地法第14條第1項第5款、審查辦法第7條第1項後段及土地登記規則第57條第1項第2款等規定，未依法以書面敘明理由，駁回本件登記之申請，而於初審人員黃秀香初審後陳核時，逕於90年3月1日上午9時許，在本件申請之土地登記申請書核定欄內，批示「如擬」之字樣並簽名，而為准許公告後予以登記之決定，致本件申請人陳經遲於90年5月23日以總登記為原因及以所有權第一次登記為事由，登記為系爭土地之所有權人，使陳經遲因此受有取得系爭土地所有權之不法利益，其價額相當於新臺幣（下同）172萬3206元（以99年1月之公告土地現值計算）。因認被告朱金寶涉犯有98年4月22日修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌或刑法第342條背信罪嫌等犯行。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。再刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例參照）。
三、本件公訴人認被告朱金寶涉犯有上開貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌或刑法第342條背信罪嫌等犯行，無非係以被告朱金寶自承有於系爭登記申請案件核章；證人黃秀香、林碧雯、陳書建、陳水官、陳康寶、陳書燦、連素秋、陳光導之證述，及土地測量申請書影本、土地登記申請書影本、登記清冊影本、土地四鄰保證書影本、地籍調查表影本、土地登記公務用謄本影本、土地登記簿影本、勘驗筆錄、照片11張、被告之銓敘審定資料、行政院人事行政局100年11月9日局資字第0000000000號函、連江縣政府出版「啟動歷史的記憶-典藏馬祖-二十世記馬祖歷史圖像故事專輯之一」、系爭土地之使用分區證明書、財政部國有財產局台灣北區辦事處金馬分處分函、監察院公函與連江縣政府公函等資料，資為被告朱金寶論罪之依據。
四、訊據被告朱金寶固供承其於82年1月16日起至95年4月30日止，擔任連江縣地政事務所主任，負責主管馬祖地區之土地登記、測量、地價等業務，系爭土地地籍調查表上有其本人核章，系爭土地審核時均未調閱地籍調查表，亦未通知國有財產局等情，惟堅決否認有公訴人所指圖利罪或背信等犯行。辯稱：「就本案而言我絕對沒有圖利或知道違法還去做。另外馬祖的土地，我們都是通案辦理，通案辦理都是只做書面審查，沒有現地會勘，所以我們不了解陳經遲、陳木旺先生所申請登記的土地是道路、酒廠的庫房，所以我們沒有明知是酒廠的土地或道路土地還登記給他。絕對沒有圖利的事實。當時我的作業都是通案辦理，當時我們地政的編制，制度確實不健全，但也不會因為這樣子，就想要圖利他人，89年到90年間，土地登記審查地政事務所並未訂立基準或是審查辦法，是參考內政部頒布的土地登記審查手冊，我們就是依據這個手冊來做這樣的審查程序。根據土地登記審查手冊並無規定要現地會勘，也沒有要調閱地籍調查表，也沒有規定要副知國有財產局。我們當時不知道道路用地不可以時效取得，當時剛好有安輔條例的適用，這個土地，我們就用這樣優先適用的法規，來審查土地登記事宜。我不知道系爭土地是坐落在介壽廣場，當時也不會注意到」等語。被告之辯護人除提出書狀為被告辯護外，另辯護略稱：「系爭土地為私有土地，並非公有道路用地，不適用土地法第14條不能登記私有之限制；且縱認該地並非私有，被告核准所有權登記申請時，該地尚未經核定為道路用地，亦無上開規定適用，得適用安輔條例登記所有權。況依安輔條例制定之審查辦法，申請人得以四鄰證明證明土地私有，並無規定申請人必須提出其他書面資料系爭土地，被告依上開規定及連江縣地政事務所辦理土地總登記之通案程序，核准系爭土地所有權登記，並無圖利故意。另地目等則制度已於88年廢除，被告90年3月1日核准系爭土地所有權登記時，土地狀況應依土地使用編定認定；而系爭土地90年4月12日始編定為道路用地，連江縣地政事務所就未登記土地辦理總登記，通案程序上並未審查地目，並無違法。系爭土地本為未登記土地，聲請土地總登記依法令無須複丈，地政機關實務上通案程序亦並無複丈，被告並無違法。系爭土地於89至90年聲請所有權登記時，依法令無須調取地籍調查表，地政機關實務上通案程序亦無調取地籍調查表，被告並無違法。系爭土地於89至90年聲請所有權登記時，依法令無須現地勘查，地政機關實務上通案程序亦無現地勘查，且書面審查並非即不符合實質審查原則，被告並無違法。系爭土地於83年開始申請土地測量至90年被告核准所有權登記時，查無土地管理機關，被告未通知土地管理機關到場指界，並無違法。系爭土地於89年90年聲請所有權登記時，連江縣地政事務所通案程序上並未通知國有財產局。原審判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行。檢察官對被告提出上訴，並未提出任何新事證，僅就原審之心證裁量，重為爭執，應認檢察官上訴為無理由，請鈞院予以駁回上訴」等語。
五、本件公訴人係以：⑴被告朱金寶明知系爭土地係供介壽廣場公共交通道路使用不得登記為私有；⑵於地籍測量時未依法通知管理養護機關連江縣政府工務局或其他行政機關會同指界；⑶亦未通知申請人陳經遲補正土地複丈申請書及實施複丈等情，而認被告朱金寶係違法圖利系爭土地申請人陳經遲。經查：
㈠馬祖地區未如台灣地區於35年即辦理土地總登記，且於日據
時期大多土地實施土地調查或已為地籍測量及土地登記，有完善登記或稅籍資料可供參考之先天優勢。且馬祖地區人民即便擁有相關證明文件，亦常因烽火之故保存不易，故民眾所有土地多僅能以時效取得方式爭取所有權。該地區雖於42年成立連江縣政府，惟斯時縣政府內未設有辦理地政業務之單位或另設辦理登記業務之登記機關，直至61年間該府始設民政科，當理自治行政、地政等事項，並於62年至66年完成全縣約10分之1土地面積之總登記，嗣於82年下半年始再續辦其餘10分之9土地面積之地籍測量及登記，且該縣土地尚有6千餘筆土地尚未完成土地所有權登記。準此，馬祖地區於連江地政事務所成立前，才完成全縣約10分之1土地面積之總登記，嗣於連江地政事務所成立後之82年下半年始再續辦其餘10分之9土地面積之地籍測量及土地登記審查事項，各項地政事務資料及管理機制不明，其與台灣地區自日據時期大多土地實施土地調查，或已為地籍測量及土地總登記，地政事務管理機制周備、資料齊整之情形，有顯著差異，合先敘明。
㈡就系爭土地得否登記為私有部分：
⑴參照司法院24年院字第1239號及1359號解釋，關於民法物權
編施行法第3條第1項所定之登記機關如未設立，在該編施行前占有不動產，具備該編第769條或770條之條件者，無論已否經法院發給登記證明文件，依該編施行法第8條、第9條（修正前為第7條及第8條）之規定，於得請求登記之日起（即施行之日起），應視為所有人；其所有權之取得，乃基於法律施行之效果，爰內政部於101年2月9日召開研商「解決馬祖地區土地相關問題」專案小組第4次會議時，作成決議為「馬祖地區未完成登記之土地，於連江縣地政機關（單位）成立前已具備民法第769條或770條規定之條件者，依民法物權編施行法第9條規定，自時效完成得請求登記之日起視為所有人；地政機關對該視為所有人之人申請所有權登記時，勿須審查其自得請求登記之日起以迄登記完成時有否和平繼續占有之事實，於經審查無誤後逕依土地法規定進行公告，公告期滿無人異議即予產權登記；如有權利爭執之異議，則依土地法第59條第2項規定處理。」有案。綜上，並參依前揭司法院27條院字第1802號解釋意旨，有關土地法施行前已得視為人民私有之「公共交通道路」，在其所有權未經依法消滅以前，仍應認為其私有等情，此有內政部101年8月3日台內地字第0000000000號函在卷可稽（原審卷一第214頁至第216頁）。
⑵系爭土地經檢察官現場勘驗，目前係作為道路及行人往來用
地使用，有勘驗筆錄及現場照片11張在卷可憑（100年度偵字第68號卷二第160頁、第161頁）。惟本件系爭土地申請人陳經遲係主張該系爭土地於39年被國軍佔用做為社區廣場，當時未收分文錢，被威脅強制佔用，有土地測量申請書影本在卷可稽（原審卷一第67頁），申請人陳經遲既主張其原占有使用之土地，於39年為國軍佔用做為社區廣場因而喪失占用，則其當係主張系爭土地為國軍占有作為廣場及交通往來道路使用之前，並非供公眾往來使用之公共交通用地。又申請人陳經遲原占有使用之時點係於82年連江地政事務所成立之前，依民法物權編施行法第8條、第9條之規定，自有視為所有人於土地總登記前取得私人所有權之情形，縱嗣後被國軍占有使用作為廣場及公共交通道路用地，仍不失其原私有之性質。參以大法官釋字第400號解釋所謂「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償」，可見私人土地作為既成道路使用之情形甚為普遍，並非公共交通道路用地均不得為私人所有，土地法第14條第1項第5款規定「公共交通道路」，土地不得為私有，應係指土地法施行時已作為公共交通道路用地且屬於國有或公有者而言，本件系爭土地係於土地總登記前因國軍占有使用，而使其喪失占有，依據安輔條例及其授權訂定之登記審查辦法，本可申請歸還土地取得所有權，系爭土地之性質非原為公共交通道路用地，核與土地法第14條第1項第5款規定有間。則被告朱金寶及其所屬辦理土地登記審查人員審批系爭土地而准予辦理總登記，難認有違法不當。
⑶再按「地目等則係日據時期為課徵土地稅賦，依土地使用現
況所詮定，惟沿襲至今，地目等則之記載與土地使用現況已有失實，有關其存廢問題，前經本部邀集有關機關開研商獲致廢除地目等則制度之決議」，有內政部88年3月3日88台內地字第0000000號函影本附卷可參（原審卷二第15頁）；「茲鑒於已完成使用編定之非都市土地，均應按其編定使用地類別作為利用及管制之依據」，亦有內政部89年8月2日89台內地字第0000000號函影本在卷可按（原審卷二第16頁）。
證人即擔任系爭土地總登記審查業務之黃秀香於原審審理時證稱：「（問：本件根據上面資料記載，地目是【道】，為何你的審查結果是許可？）我們以前都沒有看地目再審查的」等語（原審卷三第39頁）。本件系爭土地雖於地籍調查表上地目記載為道、土地測量申請書地目記載為廣場、土地四鄰證明書記載為道，有上開文件附卷可稽（原審卷一第66頁至第74頁），然依系爭土地登記申請人之主張，該土地原非作為公共交通道路用地，係為國軍占有使用後而異其原使用情形，已如前述，縱嗣後地籍調查將系爭土地地目編為道，顯係以土地申請登記測量時之現況為基準，與原始占有使用實際狀況未必相合。且馬祖地區人民依據安輔條例及其授權訂定之審查辦法，申請歸還土地取得所有權，自應以申請人原始占有使用狀況作為認定之時點，方符安輔條例之意旨。再者，誠如上開內政部函釋地目等則制度業經決議廢除，土地使用現況應以使用編定作為利用及管制依據，連江地政事務所土地登記審理人員審查系爭土地所有權總登記時並未將地目編定作為審查事項，是系爭土地雖於土地測量地籍調查時將之地目編定為道，仍無礙於人民依安輔條例及其授權訂定之審查辦法，請求歸還土地及為土地總登記。況系爭土地係被告於90年3月1日核准登記後之90年4月12日變更連江縣南竿地區風景特定區計畫第一次通盤檢討時，方編定土地○○○區○道路用地，有連江縣都市計畫土地使用分區證明書影本在卷足憑（原審卷二第17頁），自不能僅以系爭土地於土地測量申請地籍調查時以現況編定地目為道，即認定被告朱金寶批准系爭土地辦理總登記有圖第三人不法利益之情。㈢就公訴人所指系爭土地未為土地複丈及調取地籍調查表審查部分：
⑴查「辦理土地登記前，應先辦理地籍測量，其已依法辦理地
籍測量之地方，應即依本法規定辦理土地總登記。」、「土地總登記，依左列次序辦理。一、調查地籍。二、公告登記區及登記日期。三、接收文件。四、審查并公告。五、登記發給書狀并造冊。」、「和平繼續占有之土地，依民法第769條或第770條之規定，得請求登記為所有人者，應於登記期限內，經土地四鄰證明，聲請為土地所有權之登記。」、「聲請登記之土地權利，公告期滿無異議，或經調處成立或裁判確定者，應即為確定登記，發給權利人以土地所有權狀或他項權利證明書。」，土地法第38條第1項、第48條、第54條及第62條第1項分別定有明文。故辦理土地總登記前應先辦理地籍測量，並依序進行地籍調查、公布登記區及日期、接收申請文件、審查并公告及登記，造冊并發給土地所有權人書狀。倘申請人依民法第769條或第770條申請時效取得所有權登記，應於登記期限內提出相關證明文件，於審查無誤後公告期滿無異議或經調處成立或裁判確定，即為確定登記並發予申請人土地所有權狀，尚無須申請土地複丈之規定。次查地籍測量實施規則第204條規定：「土地有下列情形之一者，得申請土地複丈（以下簡稱複丈）：．．五、因主張時效完成，申請時效取得所有權、地上權、農育權或不動產役權。」，係指土地總登記後，就他人未經登記之不動產主張時效完成而申請取得所有權，與上開辦理土地總登記時主張時效取得所有權之時機自屬有別，此有內政部101年11月1日台內地字第0000000000號函在卷足憑（原審卷二第325頁）。又馬祖地區於94年之前，對於人民依安輔條例就未登記土地申請總登記或所有權登記之案件，通案處理程序上，在完成地籍測量後，並未再次進行複丈測量。另於登記審查時亦不會至土地所在現場實地履勘。亦有連江地政事務所101年7月11日連地所字第0000000000號函在卷可稽（原審卷一第177頁）。本件系爭土地原係未登記土地申請地籍測量，以辦理土地總登記，亦有土地測量申請書影本、連江縣南竿鄉未登記土地地籍、實地調查表影本、土地登記申請書影本附卷可稽（原審卷一第66頁至第71頁），故系爭土地即非土地總登記後就他人未經登記之不動產主張時效取得所有權，自無須再辦理複丈程序。安輔條例授權訂定之審查辦法第3條第1項第1款所定申請案件應提出之土地複丈申請書，於系爭土地而言，應係指土地測量申請書，此由卷附系爭土地土地測量申請書係將印製之「土地『複丈』申請書」書面申請書「複丈」二字刪除更改「測量」，成為「土地『測量』申請書」，其餘均相同，應可印證。故被告朱金寶及其所屬土地審查人員於系爭土地審查業務上應無違反上開審查辦法第3條之規定，亦得肯認。
⑵本所（連江地政事務所）於89年間，實務上辦理未登記土地
（89年尚未辦理無主土地案件）時效取得所有權登記請求權案件時，全面均採土地登記申請書及其所附文件之書面審查為據，並未另行調閱地籍調查表，至約94年後，實務上之審查為求慎重，該所內部之作業始將無主土地登記案件於測量課完成測量成果時，併同地籍調查表附土地登記申請書內容移登記課作為審查之參考，以配合現地查勘。．．．就目前實務及現行法令觀之，並未定有辦理審查時效取得土地所有權登記請求權案件時，審查人員須調閱地籍調查表查證之規範等情，此有福建省連江縣地政事務所99年7月1日連地所字第0000000000號函在卷可稽（原審99年度訴字第3號卷一第413頁）。由此可見，連江地政事務所於89年至94年間，進行土地登記審查通案皆不會調取地籍調查表等情至明。核與證人即擔任系爭土地總登記審查業務之黃秀香於原審審理時證稱：「（問：本件陳經遲的案件，你審查的結果如何？）就是按照我們所裡的標準，審查申請人的基本資料跟保證人的保證書，及其所附的身分證明文件。如果沒有問題後，我們就會公告，本件我審查結果是許可。（問：89年到93年之間，你們的審查基準，就是只要保證人願意幫申請人保證，你們就會許可，是如此嗎？）是的，我們只要審保證人保證書，跟保證人證明文件，我們就會准他申請」等語（原審卷三第39頁至第40頁）；證人即88年在連江縣地政事務所擔任土地審查業務之林碧雯於原審審理時證稱：「（問：馬祖的未登記土地的所有權登記的審查，是從88年開始嗎？你去之前就有人再審查嗎？）我是最先的，之前沒有人在作審查。（問：88年在做審查工作時，你們有無調地籍調查表？）無。（問：你88年作取得所有權土地登記審查業務的時候，你的審查流程為何？）一般我先看四鄰保證書，然後保證人他是否具有行為能力，保證人與申請人的戶籍資料，依照他們保證的時間，保證書上面會寫他們占有的時間，去對應她們的戶籍資料是否相符，審查完之後，要徵詢異議公告30天，30天之後如果沒有人異議，接下來，就是登簿的作業，由登簿人員負責，然後登簿發狀。大概是如此」等語（原審卷三第5頁、第6頁、第16頁）；證人即亦在連江地政事務所擔任土地審查業務之曹鳳珠於原審原審審理時證稱：「（問：在89年3月到90年3月這一整年，你在地政事務所擔任何工作？）土地登記案件審查。（問：你擔任土地登記案件審查初審的時候，審查的內容是哪些項目？）申請人的資格，保證人的資格，還有，四鄰保證書。（問：這裡面是包含哪些文件？）土地登記申請書，登記清冊，土地四鄰保證書，申請人原始到現在的戶籍謄本，保證人原始到現在的戶籍謄本。（問：對於前一個問題的上開文件，你如何進行審查？）書面審查就是我剛剛提到的這些東西，表格跟證明文件交叉審查。就是要看他那個申請人符不符合資格，保證人符不符合資格。申請人提供的資料，我們必須依照他們提供的資料來核對。（問：89年到90年間，你在連江地政事務所是所有的登記審查人員的審查方式都相同嗎？）是。（問：89年到90年之間，土地登記審查方式或是內容，需不需要調地籍調查表？）那時候都不需要。（問：89年到90年間，那是每一位地政事務所的審查人員都沒有調地籍調查表？）是，就是那兩三位臨時人員，大家都沒有調地籍調查表」等語（原審卷三第173頁至第175頁）；另證人即91年間在連江地政事務所擔任受理土地總登記審查案件之陳嵐萍於原審另案99年訴字第3號審理時亦證稱：其本人是於91年開始作總登記審查，其前手在89年是由曹鳳珠，黃秀香作審查，91年是由其本人與曹鳳珠初審，黃秀香複審。91年審查總登記案件時其並未問過曹鳳珠或黃秀香是否要調地籍調查表。印象中曹鳳珠、黃秀香沒有提起應該調地籍調查表。其本人受理之案件給黃秀香複查時，黃秀香她沒有說要調地籍調查表。其本人從事總登記審查時，主任朱金寶並沒有對審查人員就是否調地籍調查表作指示。就其本人所知總登記審查在94年之前只作書面審查沒有調地籍調查表等語（原審99訴3號卷二第205頁、第206頁、第203頁）。故由上揭函示及證人黃秀香、曹鳳珠、林碧雯及陳嵐萍等人之證述可知，88年至94年間當時並無法令明文要求土地登記審查人員應調取地籍調查表，且連江地政事務所人員實際進行土地登記審查時，亦不會調地籍調查表等情，應堪認定。
⑶馬祖地區於94年之前，對於人民依安輔條例就未登記土地申
請總登記或所有權登記之案件，通案處理程序上，在完成地籍測量後，並未再次進行複丈測量。另於登記審查時，亦不會至土地所在現場實地履勘等情，有連江地政事務所101年7月11日連地所字第0000000000號函可稽（原審卷一第177頁）。證人林碧雯於原審證稱：「法律沒有規定要現勘，也沒有要調地籍調查表」等語（原審卷三第7頁）；證人黃秀香於原審證稱：「（問：你在89年針對未登記土地的所有權登記審查工作，有無進行現地的勘查？）89年時都沒有。（問：之後有無改變？）有，之後在93年，有一個陳光導課員基特考進來，94年才改變作法，有了現地勘查」等語（原審卷三第21頁至第22頁）；證人曹鳳珠於原審證稱：「（問：你剛剛提到在94年陳光導來之後，才有增加現場勘查。你在陳光導來之前，審查流程都不會有現場勘查這一項嗎？）是」等語（原審卷三第168頁）。另按安輔條例授權訂定之審查辦法第2條規定：「條例施行期間已受理申請土地歸還或取得所有權之案件，其處理程序如下：一、收件。二、計徵規費。三、指界測量。四、審查。五、公告。六、異議處理。
七、登記。八、繕發書狀。九、異動整理。十、歸檔。」（偵68號卷二第96頁），故審查辦法所定之處理程序並未要求現地履勘甚明。而證人陳光導於原審亦證稱：「（問：土地登記審查手冊，對於總登記有沒有要求要現地履勘？）應該沒有」等語（原審卷三第61頁）；證人林碧雯於原審審理時亦證稱：「法律沒有明文規定，要現勘跟調地籍調查表」等語（原審卷三第11頁），故連江地政事務所於94年證人陳光導前來任職之前，審查人民依安輔條例就未登記土地申請總登記或所有權登記之案件，均未進行現地履勘一情，且上開審查辦法及土地登記審查手冊均亦未要求現地履勘，自可認定。則被告朱金寶及其所屬土地登記審查人員就系爭土地未為調取地籍調查表及實施現地履勘，難認有何違法。
㈣就未通知系爭土地之管理機關或國有財產局部分：「本所（
連江地政事務所）於89年至94年間，業經本所審查無誤之時效取得所有權登記案件，於公告時尚未副知財政部國有財產局，至於約94年後，本所實務上作法始依內政部86.6.21台
（六八）內地字第21466號解釋函令副知國有財產局，並無因申請標的為無主土地或未登記土地而有不同」，此有連江地政事務所99年7月1日連地所字第0000000000號函在卷足憑（原審99年訴字第3號卷一第413頁背面）。證人林碧雯於原審審理時證稱：「（問：你們88年再做這種未登記土地所有權的審查，是否會通知國有財產局？）沒有」等語（原審卷三第9頁）；證人黃秀香於原審審理時證稱：「（問：你89年再做審查工作時，會通知國有財產局嗎？）沒有，而且我不知道要通知」等語（原審卷三第23頁）；證人曹鳳珠亦於原審證稱：「（問：你在89年開始從事未登記土地所有權的登記審查。當時會通知國有財產局嗎？）最早的時候，未登記土地沒有，後來無主土地才有通知。（問：剛剛你有提到，當初在處理未登記土地的時候，都沒有通知國有財產局，後來在處理無主土地時才有，為何有此差別？）可能是有新來的正職人員，很多狀況都是有一個轉捩點，有一個陳光導之後，因為他之前在台灣作原住民保留地的，比較有經驗，做我們的小主管」等語。綜上可徵，連江地政事務所於88年至94年間進行土地登記審查時，土地登記審查人員均不知辦理土地總登記事宜時，應通知財政部國有財產局，並非被告朱金寶就系爭土地之個案而另為指示不予通知國有財產局。又「系爭土地係屬私有土地，本府並非權責管理機關；經彙請本府財政、建設、觀光、教育、工務、交通、文化、消防、衛生等局及秘書室查復，均非為該土地之管理單位，且對該土地有無管理機關部份，亦無相關原始案件可稽」，有連江縣政府101年6月29日連工土字第0000000000號函、101年7月16日連民地字第0000000000號函各1份在卷可憑（原審卷一第169頁、第208頁），是連江縣政府就系爭土地既無相關土地管理及權責機關，則被告朱金寶及其所屬土地登記業務審查人員自無從依安輔條例及其授權訂定之審查辦法第6條第1項通知土地管理機關，故被告朱金寶及其所屬土地登記業務審查人員於辦理系爭土地審查時，依當時所知規定及通案慣例，僅以申請人提供之申請書及保證資料進行審查，而未通知國有財產局，實難推論被告即有圖利他人或背信之故意。
㈤其餘不利被告事證不採之理由：
⑴證人黃秀香雖於原審審理時證稱：「我跟曹鳳珠有要求要調
查表，因為調查表可以看到現地的使用現況。但是那時候我們也是調不到，因為我已經忘記上次筆錄為何。因為我有跟陳奮勇調過調查表，他跟我們講說主任說不能給我，我還有跟他吵架，那是89年的事情」等語（原審卷三第28頁）；證人曹鳳珠則稱：「我跟黃秀香曾經跟陳奮勇調地籍調查表吵過很多次架，但是究竟在那一個時間，我不記得了。（問：你剛才說陳奮勇不給你調閱地籍調查表，是主任不同意。你所指的主任，是被告嗎？）是。（問：你當初有無因為要不要去現場勘查，是否因此有與主任討論或發生爭執？）有」等語（原審卷三第175頁、第176頁、第169頁）。惟查，證人黃秀香、曹鳳珠均係證稱向證人陳奮勇要求調閱地籍調查表，而非向被告要求調閱，亦不曾向被告求證是否不准調閱地籍調查表等情，則證人黃秀香、曹鳳珠此不利被告之指證，既係來自證人陳奮勇之傳聞，此部分已不具證據能力，不得作為不利被告之證據。況證人黃秀香亦於原審證稱：於連江地政事務所內部會議上從來沒有提到要調地籍調查表（原審卷三第38頁），證人黃秀香、曹鳳珠於辦理土地登記審理業務果真需要調閱地籍調查表或現地勘查，於無法向證人陳奮勇調閱地籍調查表時，為何不向身為主管之被告朱金寶反應此事？亦未曾於內部會議提出要求調閱地籍調查表或現地勘查？已有疑問。況證人林碧雯、黃秀香、曹鳳珠均證稱89年至93年間辦理土地登記審查業務時，僅以申請人提出之書面審查，未曾現地勘查及審查地籍調查表等情，已詳述於前，且上開審查辦法並無現地勘查之規定，亦如前述，則被告朱金寶縱未依證人曹鳳珠之要求進行現地勘查，尚難認其作為有何違反規定之處。再者，證人陳光導於原審證稱：「（問：你93年8月到連江地政事務所辦理總登記時，要求辦理現場履勘。這是如何決定的？）原因是初審有跟我講說，有要履勘的必要，我講我到了之後，我跟幾個初審討論之後，有跟被告建議，被告同意要實質審查，應該要做現場履勘。所以後來我們就去現場履勘。（問：93年8月到連江地政事務所作總登記審查工作，被告有無給你任何指示要如何審查？）從來沒有，其實朱主任很尊重我們的決定，他不會干涉我們的審查，如果有意見，他會跟我們溝通」等語（原審卷三第48頁）。被告朱金寶於證人陳光導提出現場履勘、調閱地籍調查表等要求，隨即尊重其等決定，未有任何反對之表示，自難僅以證人黃秀香、曹鳳珠此一指證，遽認被告朱金寶有圖利他人之故意。
⑵被告朱金寶雖確於系爭土地地籍調查表上核章，惟該核章印
文為「地政事務所主任朱金寶（甲）」，被告朱金寶辯稱該「地政事務所主任朱金寶（甲）」甲章係授權中華民國地籍測量學會使用於地籍調查表上，並非其本文用印等語。查被告朱金寶於90年前後，確有使用甲章一情，有連江地政事務所101年10月30日連地所字第0000000000號函足按（原審卷二第326頁）。而系爭土地未登記土地地籍、實地調查及調查表係委由中華民國地籍測量學會代為製作，該地籍調查表上有「中華民國地籍測量學會地籍調查人員之印文」，此有中華民國地籍測量學會101年6月8日地測會字第0000000號函檢送連江縣地政事務所委託辦理連江縣轄內未登記土地測量合約資料（偵9號卷第70頁至第81頁）、系爭土地地籍、實地調查表影本附卷可資佐證（原審卷一第68頁）。核與證人曹鳳珠於原審證稱：未登記土地是政府委外給測量學會等語相符（原審卷三第164頁）。可見，系爭土地地籍調查表顯然係委託中華民國地籍測量協會測量製作，被告朱金寶所辯尚屬有據。再者，證人林碧雯、黃秀香、曹鳳珠均證稱89年至93年間辦理土地登記審查業務時，並未審查地籍調查表，系爭土地申請人陳經遲於申請所附資料，亦未含地籍調查表等情。再連江地政事務所成立後之82年下半年始再續辦馬祖地區其餘10分之9土地面積之地籍測量及土地登記審查事項等情，由此可見，被告朱金寶對該地籍調查表雖曾於84年間核章，惟當時經手資料甚多，而系爭土地申請人陳經遲則係於89年4月18日申請系爭土地登記申請案件，此據檢察官起訴書犯罪事實敘明，可見前後已時隔多年，被告朱金寶亦無於核定時再行調取地籍調查表，衡情對系爭土地地籍調查表內容應難以期待能清楚記憶。綜上所述，89年間被告朱金寶身為連江縣地政事務所主任，負責核定該所負責土地審查登記業務之證人黃秀香、曹鳳珠等人呈報之初、複審結果，在經手之數千件案件中，應不會對其於84年間曾核甲章之系爭土地之地籍調查表上記載有特別之記憶，且當時對於土地登記申請案之審查，連江地政事務所之通案處理上並不會調地籍調查表，申請人檢附之相關資料亦無系爭土地地籍調查表，被告朱金寶於批核系爭土地總登記時，對於系爭土地坐落於連江縣南竿鄉介壽廣場未必知悉。況前已敘及，縱系爭土地係坐落介壽廣場，如合於登記審查辦法，並無不得申請登記為土地所有權人之理，自不得執此即認被告有圖利或背信之犯意。
⑶連江縣○○鄉○○段356-5、653、654-1、654-2、902-1、
1559、1559-1、1559-2等8筆土地，與系爭土地同屬坐落於介壽廣場，且係於同期間提出土地總登記申請卻遭駁回申請一節。按安輔條例授權訂定之審查辦法第2條規定：「條例施行期間已受理申請土地歸還或取得所有權之案件，其處理程序如下：一、收件。二、計徵規費。三、指界測量。四、審查。五、公告。六、異議處理。七、登記。八、繕發書狀。九、異動整理。十、歸檔。」（偵68號卷二第96頁）。指界測量若無爭議就進入登記程序，若有爭議則送請調處，非待調處完成無從進行登記程序。○○○鄉○○段356-5、653、654-1、654-2、902-1、1559、1559-1、1559-2地號等8筆土地．皆因83至86年間指界糾紛，由本所依法報府調處。嗣經連江縣政府94年4月14日召開「研商加速處理本縣未登記土地測量界址爭議事宜」會議，獲致「有關界址糾紛調處案件移還地政事務所，請申請人檢附權利證明文件後即予審查．．等」結論後，由本所依土地法48、50條等相關規定於96年5月14日公告公布地籍圖，並於96年5月31日以連地所字第00000000000號公告總登記之受理期限（96年6月1日至96年7月31日止），受理民眾總登記之申請。是以，該8筆界址糾紛土地直至96年開始進行土地總登記受理程序，此有連江地政事務所101年7月11日連地所字第0000000000號函在卷足憑（原審卷一第177頁）。綜上，被告朱金寶未與系爭土地相同，核○○○鄉○○段356-5、653、654-1、654-2、902-1、1559、1559-1、1559-2地號等8筆土地之總登記之申請，係因該8筆土地皆因指界糾紛送請調處而無法進行登記程序，此有連江地政事務所101年7月11日連地所字第0000000000號函檢附之相關資料在卷足憑（原審卷一第178頁至第223頁），與系爭土地無指界糾紛送調處之情形不同，難認被告朱金寶對兩者申請有差別對待。
⑷按登記申請之審查，審查事項包括：一、形式要件；(一)管
轄權之有無。(二)申請書表程式及填寫是否完整。(三)登記規費之複核。(四)繳（免）稅費證明文件之查核。(五)權利書狀是否提出。二、實質要件：(一)書表所填不動產標示及權利事項與登記簿記載之核對。(二)登記義務人對土地權利處分權之有無。(三)登記申請人行為能力之有無。(四)登記權利人權利能力之有無。(五)登記義務人認諾意思之確定。
(六)須承諾或簽註之有無。(七)代理權限之審核。(八)配合法令應附文件之有無。此有80年8月台灣省政府地政處編印之土地登記審查手冊影本在卷可稽（原審卷三第110頁至第114頁）。故關於土地登記實質審查要件為：(一)書表所填不動產標示及權利事項與登記簿記載之核對。(二)登記義務人對土地權利處分權之有無。(三)登記申請人行為能力之有無。(四)登記權利人權利能力之有無。(五)登記義務人認諾意思之確定。(六)須承諾或簽註之有無。(七)代理權限之審核。(八)配合法令應附文件之有無等事項。證人林碧雯於原審證稱：「（問：你88年作取得所有權土地登記審查業務的時候，你的審查流程為何？）一般我先看四鄰保證書，然後保證人他是否具有行為能力，保證人與申請人的戶籍資料，依照他們保證的時間，保證書上面會寫他們占有的時間，去對應她們的戶籍資料是否相符，審查完之後，要徵詢異議公告30天，30天之後如果沒有人異議，接下來，就是登簿的作業，由登簿人員負責，然後登簿發狀，大概是如此」等語（原審卷三第16頁）。證人黃秀香於原審證稱：「（問：連江縣地政事務所88年至94年間則被告朱金寶及其你說審查有初審覆審之分，初審做什麼工作？）初步審核就是審核申請人的基本資料，所附的申請書，申請人所附的原因證明文件，就是四鄰證明書與保證人所附的文件。（問：你做了初審與覆審審查的內容從89年到93年的內容，流程都一樣？）是」等語（原審卷三第37頁）；證人曹鳳珠於原審證稱：「（問：你擔任土地登記案件審查初審的時候，審查的內容是哪些項目？）申請人的資格，保證人的資格，還有，四鄰保證書。（問：這裡面是包含哪些文件？）土地登記申請書，登記清冊，土地四鄰保證書，申請人原始到現在的戶籍謄本，保證人原始到現在的戶籍謄本。（問：對於前一個問題的上開文件，你如何進行審查？）書面審查就是我剛剛提到的這些東西，表格跟證明文件交叉審查。就是要看他那個申請人符不符合資格，保證人符不符合資格。申請人提供的資料，我們必須依照他們提供的資料來核對」等語（原審卷三第173頁）。是連江地政事務所土地登記審查人員於88年至94年間依申請人提出之土地登記申請書，登記清冊，土地四鄰保證書，申請人原始到現在的戶籍謄本，保證人原始到現在的戶籍謄本，交叉審查申請人、保證人是否具有行為能力，依照保證書上記載占有的時間，對應戶籍資料是否相符等情，基本上與上開土地登記審查手冊所規定之實質審查要件大致相符，上開土地登記審查手冊並未規定必須進行現地勘查或調閱地籍調查表進行審查，故被告朱金寶與其所屬土地登記審查人員就申請人提供之書面資料所進行審查應屬實質審查範疇，公訴人認其等書面審查即非實質審查，尚有誤會。至於證人陳光導至連江地政事務所任職後變更原審查流程，增加現地勘查及調閱地籍調查表等審查事項，應係增加實質審查的密度及強度，不能因認原書面資料交叉審查非屬實質審查範疇。
六、按貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，業於98年4月22日修正公布施行，已修正規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，又同條項款於90年11月7日修正公布，原規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。且以違反與執行職務有直接關係之法令為限，亦即公務員於執行具體職務時，須違反該具體職務之相關義務所為之特別規範，至於違反其他屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，則不包括在內（最高法院98年度台上字第1721、5540、5208號刑事判決意旨參照）。又該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度台上字第4499號刑事判決意旨參照）。又圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成。而有無此項主觀犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院85年度台上字第1084號、73年度台上字第5900號刑事判決意旨參照）。又背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責（最高法院22年上字第3537號判例參照）。查被告朱金寶為南山高工附設職業補習學校高級部電機科畢業，僅受過台灣省訓練團第10期之地籍測量訓練，進入連江縣政府民政局地政科工作，嗣成為連江地政事務所人員並升為主任，有行政院人事行政總處101年4月26日總處資字第0000000000函檢送朱金寶之公務人員履歷表1份（偵9號卷第57頁至第64頁）、被告資格證明書影本、公務人員履歷表影本（原審卷一第75頁至第77頁）。被告朱金寶非地政科班出身，對於土地登記審查業務相關法令規範了解自不如地政科班人員透澈，此由證人陳光導任職後，被告朱金寶隨即從善如流採取證人陳光導建議，增加現地勘查、調閱地籍調查表、通知國有財產局等措施，強化實質審查之密度及強度，得以印證。是被告朱金寶自82年至95年4月擔任連江地政事務所之主任，於89年至94年間，對於馬祖地區未登記土地之申請，依安輔條例授權訂定之審查辦法第2條規定之處理程序一、收件。二、計徵規費。三、指界測量。四、審查。五、公告。六、異議處理。七、登記。八、繕發書狀。九、異動整理。十、歸檔。（偵68號卷二第96頁）等流程、土地登記審查手冊及實務慣例，以申請人提供之土地登記申請書、土地四鄰證明書及申請人、保證人戶籍資料進行審查，且無須於公告期間通知國有財產局，業如前述。直至94年證人陳光導任職連江地政事務所後，隨即採行證人陳光導之意見，於程序上有所改變，導入調閱地籍調查表、配合現地勘查、通知國有財產局等措施，增加實質審查之密度及強度，以94年新的措施觀察，94年以前原採行之土地登記審查措施固不夠周延而有失妥適，然被告朱金寶以其認知及當時背景，通案均採同一標準進行審查，與申請人陳經遲又無特殊之親友關係，亦無證據證明被告朱金寶有收受申請人陳經遲之不法利益，衡情應不會為圖利申請人陳經遲，而甘冒受刑事處罰及喪失公務員身分之風險，足見被告朱金寶並無於本件系爭土地個案中明知違背法令，而圖利申請人陳經遲或背信之犯行，自不得以被告朱金寶處理事務不當，推定被告朱金寶有圖利，或遽認被告朱金寶有圖第三人不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為，是被告朱金寶應無圖利或背信之故意甚明。
七、本件原審經調查結果，以檢察官所舉之證據並不足以證明被告朱金寶確有明知違背法令而利用職務上機會或身分圖私人不法利益之犯行；亦無法認定被告有背信之犯意。此外，又查無其他積極事證足認被告朱金寶確有公訴人所指訴之犯行，原審以本件不能證明被告朱金寶犯罪，因而判決被告朱金寶無罪，經核其認事用法均無不合，應予維持。
八、駁回檢察官上訴部分：㈠檢察官提起上訴略以：⑴原審未調查本件系爭土地申請人陳
經遲於申請書所載土地係遭國軍強佔一節是否屬實，亦未說明系爭土地遭國軍強佔前陳經遲已具備民法第769或770之要件，況系爭土地既遭國軍強佔，陳經遲自無和平占有之可能，判決已有理由不備。⑵被告雖主張本件係依連江地政之通案作法處理，無圖利或背信，然被告作法既有違國有財產法及施行細則規定，自不得以通例加以排除適用，被告尚不得以不瞭解或不熟識相關法令而推諉責任。原判決就此部分亦有理由不備。⑶就被告辯稱不知土地位在介壽廣場上一節亦有違常理。⑷重要證人陳奮勇未予傳喚，有未盡調查能事之處。惟查：
⑴本案爭點在於被告於審查民眾陳經遲就系爭土地之申請案時
，有無故意圖利陳經遲或損害國家財產犯行，而系爭土地是否陳經遲祖遺土地或國軍占用前陳經遲是否已占有使用一節，並非本案爭點，檢察官以此為由而提起上訴，非有理由。至於系爭土地因遭國軍占用後，陳經遲自無和平占有之可能，如以此為由，即認民眾無適用民法第769條、770條主張時效取得之餘地，則安輔條例要還地於民之意旨豈有實現之可能，且該條例即形同具文，故內政部才函示民眾如主張在國軍占用前已合於時效取得之規定者，均得申請登記為土地所有權人，亦引敘於前，故檢察官該部分上訴並無理由。
⑵被告於審查時未通知國有財產局，有違國有財產法乃施行細則部分，已詳述於理由六之㈣，不再贅述。
⑶本案應審究者並非被告對於系爭土地位在何處是否知情，而
係審查程序有無問題，有無故意圖利或背信，故縱然民眾被國軍占用之土地在介壽廣場，亦無不能申請回復之理。
⑷縱原審漏未敘明未予傳喚陳奮勇之理由，然原判決第16頁至
第17頁已敘明無法證明被告有故意阻撓黃秀香、曹鳳珠調取地籍調查表，況法無審查系爭土地登記申請案須調取地籍調查表之明文，是有無傳喚該證人對本案並不生影響。
㈡綜上所述，本件檢察官雖提起上訴，惟並未提出新事證，經核其上訴並無理由，應予駁回。
九、至於檢察官以102年度偵字第14號被告朱金寶涉犯貪污治罪條例案件，與本案有連續犯之裁判上一罪關係，而移送併辦部分，因本案業經認定無罪，自與移送併辦部分無裁判上一罪關係，而無從併辦，爰退回移送併辦之原卷，由檢察官另為適法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
刑事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 劉家祥法 官 黃光進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李麗鳳中 華 民 國 102 年 9 月 12 日