福建高等法院金門分院刑事裁定 103年度聲再字第1號再審聲請人即受判決人 陳鴻偉上列聲請人即受判決人因傷害案件，對於本院102年度上易字第14號，中華民國103年1月24日第二審確定判決（原審案號：福建金門地方法院102年度易字第3號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署102年度偵字第478號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：㈠按刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自
己或他人權利之行為，不罰。」，此正當防衛為人類自有法秩序以來即被允諾之權利，故無端被攻擊者，不論何種權利遭受侵害，縱有迴避可能，亦可不退卻而立予反抗。是正當防衛乃「以正對不正」，侵害者應承擔被反擊後所遭受到更大侵害之風險，且防衛者所保護之利益，其價值無須大於反擊後所破壞之利益。簡言之，正當防衛無須於保全與破壞二者法益間做利益衡量。再者，遭遇侵害之人必驚慌失惜，無法被期待冷靜處事。防衛過當殊難避免，行為雖不能合法化。但仍應阻卻罪責而減輕或減免刑罰之。惟本件龔振國以手拍擊陳鴻偉之臉部（參原判決事實欄第3行至第4行），屬於搧巴掌之行為且對陳鴻偉而言，即為對其身體法益之現在不法侵害，故陳鴻偉僅以右手徒手毆打龔振國之臉部2下，以防衛自己之身體法益繼續受侵害，其所為防衛之方式，屬於有效且輕微手段而適當行為，況且未足見被告有數拳腳或器械而逾越或濫用正當防衛之權利。經查，本件事實係被告以右手徒手毆打龔振國之臉部2下，並非龔振國對於其傷害行為終止後，被告仍對該某數拳腳踢之情事，此均關涉被告是否僅以徒手毆打龔振國臉部2下抑或對龔振國因癲癇症發作而知覺喪失下遭其數拳腳踢，是該重要事項關係聲請人陳鴻偉論罪之法律適用事由。然聲請人陳鴻偉曾於刑事上訴暨上訴理由狀與103年1月15日言詞辯論終結時有所供陳，由於案發當時亦有在場之人周木春目睹被告與告訴人行為之經過，惟原判決竟對此等重要事實均未加以審酌，亦未傳訊聲請人陳鴻偉所指目睹本案事發經過之相關證人周木春到庭供證。此非原判決無法調查之證據事項，自屬對被告之利益與量處被告有罪與否顯有重大影響。
㈡另查，案發當時告訴人龔振國從被告之後方攻擊其，隨即雙
方繫在拉扯之中（約五分鐘），此情況被告根本無法欲向該監管理或戒護人員即時救助。雖當時確有2至3名之戒護人員在場，然竟未有任何之戒護人員依法應上前制止龔振國對被告之傷害行為（詳原審所勘驗本件事發經過監視錄影光碟可證），使被告無法脫離龔振國持續性之危險，被告為防衛自己之身體法益繼續受侵害，即以徒手毆打龔振國臉部2下。可見，被告並未使用任何器械攻擊龔振國，顯係其為必要排除之反擊行為。是以，原判決關於此重要事項未加審酌，以致誤認案發時被告卻未即時欲向獄方人員救助及告訴人龔振國對其傷害行為終止後而其仍施以傷害行為，顯見原判決因漏勘驗本件事發經過監視錄影光碟而所生影響本件事實認定。
㈢綜上所陳，原判決確有諸多重要事項漏未審酌，且因該等事
項，將影響本事實認定及論罪之法律適用，是於聲請人陳鴻偉不利之情事，故揆諸上開法律規定，本件判決聲請人有罪部分，實有違誤，應有開始再審訴訟之事由，爰依刑事訴訟法第424條規定，故懇請鈞院傳訊證人周木春到庭應訊，以究真相。謹請撤銷改判而諭知無罪之判決，以維法治及聲請人權益。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條固有明文。惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審。次按所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以生影響於該判決結果者，或法院已加以調查，而本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，不採為被告有利之認定者，即非漏未審酌，自不得據為再審之理由（詳最高法院八十九年度台抗字第三０號裁定意旨參照）。是如當事人所提出之證據，不足以影響判決結果，自非適法之聲請再審理由。次按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一者，始得准許之，若無再審理由者，法院即應依刑事訴訟法第434條第1項規定以裁定駁回其再審之聲請。
三、經查：㈠被告陳鴻偉聲請再審理由認確定判決漏未審酌之㈠部分，原
確定判決就再審聲請人所犯傷害罪，業於判決理由貳之一、㈡中敘明告訴人上揭傷勢，係告訴人於102年3月4日下午4時30分許，在金門監獄運動場內，遭被告陳鴻偉以右手徒手毆打臉部、以右腳踹踢臉部及頭部所導致，且此部分業據證人即告訴人龔振國、證人即在場之受刑人楊建華於偵訊中分別陳述、結證綦詳，復經原審勘驗本件事發經過監視錄影光碟無訛，亦有光碟1片及勘驗筆錄附卷足參。經核上開證人之證述均大致相符，且與上開急診病歷、診斷證明書及訪談筆錄等所示相合，當屬真實，均堪值採信。是告訴人上揭傷勢，係遭被告毆打所致乙情，應堪認定。況被告於一審審理時亦供稱：伊承認檢察官起訴書所載的全部犯罪事實等語，有一審準備程序筆錄乙份在卷可憑（一審卷第58頁），故本件案發過程甚為明確，原確定判決顯已綜合卷內資料，詳加說明其依據之證據及認定之理由，並無違背經驗法則及論理法則之情事。至再審聲請人所辯係正當防衛部分，原確定判決亦於理由貳之三、㈠中詳述：「侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛權。依本案告訴人及被告相符之陳述，案發時係渠等受刑人放封結束要排隊收封時產生之衝突，則當時必有監獄管理人員在場，縱然如被告所辯係告訴人先攻擊伊，惟被告本可即時向管理或戒護人員反應，由管理或戒護人員予以處理即可。然被告卻在告訴人行為終止後，對告訴人拳打腳踢，造成告訴人受有如事實欄所載之傷害，顯見被告所為並非對現在不法之侵害為必要排除之反擊行為。復參酌被告將告訴人打倒在地後，又再以右腳踹踢龔振國之頭部及臉部共2下，足證被告本係基於傷害之故意而為之。況依前揭說明，本案縱屬互毆，被告仍應就告訴人所受之傷勢負其刑責。故被告上訴辯稱係正當防衛或防衛過當云云，並無理由」。被告上開再審理由顯係就原確定判決已詳為說明審酌之事項再重為爭執其內容，自非有理。又證據之調查，為法院之職權，法院應就調查證據之結果，本於自由心證之原則，為斟酌取捨，至於如何評價證據證明力，係屬法院之職權範圍，如證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認所為之論斷係屬違法。且證據之取捨，法院有自由判斷之職權，倘被害人、證人、或被告之陳述有部分前後不一致，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨。原審採用不利於被告之供述為判決之基礎，而捨棄不採彼等所為有利於被告之供述，若無違經驗法則或論理法則，雖原判決未敘明捨棄不採彼等所為有利於被告供述之理由，亦顯然於判決之結果無影響，自不容任意指為違法（最高法院78年度台上字第104號裁判意旨參照）。聲請再審意旨關於法院未傳喚證人周木春部分，原確定判決既已列舉事證說明認定聲請人之犯行、所辯不可採之理由如前，所為論斷，悉依卷內證據資料而為審酌，核屬事實審法院取捨證據及評價證據證明力等職權之適當行使，並無違法或不當，自非重要證據之漏未審酌。況聲請訊問證人僅為調查證據之方法，而人證係以證人之證言為證據資料，亦即聲請再審而以人證作為證據方法，必須先有該證人之證述存在為前提要件，如單純以某位證人可資傳喚為主張，而未提出該證人曾經有為如何內容之證言，自非得為據以聲請再審之證據。故被告聲請傳喚證人周木春，難認符合刑事訴訟法第421條所稱之重要證據漏未審酌，是被告前揭再審理由，自無理由。
㈡被告聲請再審理由認確定判決漏未審酌之㈡部分即主張未調
查監視器乙節，然查上開監視錄影帶已經本案一審即福建金門地方法院於102年11月13日開庭時，當庭播放其內容，供被告當庭表示意見，有福建金門地方法院上開準備程序筆錄在卷可稽，又本院第二審法院並據此認定被告有於當日傷害告訴人等情，有本院前述102年上易字第14號判決書在卷可稽，是自無被告所稱未予勘驗上開監視器內容，故被告此點再審亦無理由。
四、綜上所述，本件再審之聲請，或係就本院102年度上易字第14號確定判決依法調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定之事實，並已經詳為說明審酌之事項再重為爭執其內容，或係就與本案無關之內容主張係屬重要證據漏未審酌，自均非所謂刑事訴訟法第421條所稱之「漏未審酌」可言，故本件聲請理由與刑事訴訟法第421條所定之再審要件不合，皆無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 20 日
刑事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 劉家祥法 官 黃光進以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 李麗鳳中 華 民 國 103 年 2 月 21 日