福建高等法院金門分院刑事判決 103年度軍上訴字第1號上 訴 人 福建高等法院金門分院檢察署檢察官被 告 鄭文國選任辯護人 王維毅律師
曾胤瑄律師上列上訴人因被告違反部屬職責案件，不服國防部南部地方軍事法院102年度訴字第184號，中華民國102年10月16日第一審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署102年度偵字第58號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：鄭文國（民國79年5月7日入學，志願役，陸軍士官學校常備士官班81年班）係上揭單位一等士官長小組長，明知被害人段祖健為該隊瓊林機動巡邏站上尉站長，係無隸屬關係而官階在上之上官，緣於民國（下同）102年1月29日22時許，與該管副總隊長郭偉恭中校、翁文懷士官長及莊曜勵上士等飲酒餐敘後返回寢室休息，嗣於同日22時50分許，被告前往被害人段祖健所住宿之同棟編號12號寢室內，對段員稱：我們出去聊一下，段員答稱：我不想出去，鄭員覆稱：你造成我的困擾等語，並大聲對段員咆哮，段員見狀卻離開寢室即對被告稱：那去找總隊長好了，詎被告竟基於對上官施強暴之犯意，徒手推擠、毆擊段員，致被害人受有左上背8公分皮下挫傷、左胸前兩道12公分挫傷、左下側齒齦挫傷、左手腕6公分挫傷等傷害，因認被告涉犯陸海空軍刑法第49條第3項「對上官施強暴」罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。又被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大，故被害人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，仍應調查其他必要之補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其陳述作為有罪判決之唯一證據。且此之補證據，必須與被害人供述被害經過有關連性者，始足與焉。（最高法院69年臺上字第4913號判例、97年度臺上字第261號裁判參照）。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告鄭文國涉有陸海空軍刑法第49條第3項「對上官施強暴」罪嫌，無非係以被告之供述、被害人之指訴、證人翁文懷、莊曜勵、郭偉恭之證述、被害人診斷證明書、受傷照片、卷附現場照片及測謊鑑定書為主要論據。訊據被告鄭文國對於102年1月29日晚間外出與單位同仁餐敘飲酒，並於同日22時許與副總隊長郭偉恭中校、翁文懷士官長及莊曜勵上士等人一同搭車返回單位，並無爭執，惟辯稱：伊並未至被害人段祖健房間對段員大聲咆哮，或出拳毆擊段祖健，檢察官所起訴的並不是事實，伊沒有打段祖健，沒有與段祖健發生衝突等語；其選任辯護人辯護意旨則略以：「查被害人段祖健對於被告是否於前揭時、地對其施暴？如何施暴？施暴部位及次數為何？翁文懷、莊曜勵等人是否全程在場？以及被告是否將其手機丟擲地面等情，或因前後陳述不一，抑或與監視器晝面、通聯記錄及手機現狀等證據顯示不符，其指述顯有瑕疵，已足使一般人對其證詞有所懷疑，自難僅憑其概略指訴，遽認被告確有施暴之情。原審以被害人之證言顯有前開瑕疵，並據此認不足採為被告有罪之認定，尚非無據。另被害人段祖健於單位調查及軍事檢察官偵查中，均堅稱遭被告揮拳毆打其下巴、左上臂、左後背及後腦勺，於原審審理中復稱遭毆擊約9下，並提出左上背8公分皮下挫傷、左胸前兩道12公分挫傷、左下側齒齦挫傷、左手腕6公分挫傷之診斷證明書，此有衛生署金門醫院102年1月29日開立之編號0000000號診斷證明書影本在卷可佐，惟被害人歷次陳述均稱，係遭被告以拳毆擊，依常理遭拳擊之傷勢多以紅腫或淤青方式呈現，然觀被害人至醫院驗傷時，由陪同之李銘坤所拍攝之照片顯示，被告指述遭拳毆擊之下巴、左上臂、左後背及後腦勺等處，除左前胸、左後背有數條紅斑外，未見有紅腫或瘀青情形，且其下巴及後腦勺亦無明顯傷痕，則該數道紅斑之傷勢是否為拳擊所致已有疑義。況被害人陳述遭毆約9下，然照片僅顯示2處傷勢，診斷亦僅記載4處傷勢，顯與被害人所稱遭毆擊之次數不符。且證人郭偉恭於原審時證稱，被害人向伊反映時，伊有特別看被害人下巴之傷勢，看起來並無大礙，亦無浮腫或流血現象，另證人李銘坤於審理時亦證稱，伊陪同被害人至醫院驗傷時，下巴看不出來有明顯傷勢，是被害人是否遭被告拳擊下巴，亦有可疑。再者，被害人自承案發時係穿著長袖外套，內著短袖內衣，且被告毆打伊時並沒有用盡全力揮打，感覺好像有所顧忌，有點軟綿綿，是被害人當時既穿著2件衣物，被告又非以拳重擊其身，則被告所為是否能造成上揭傷勢，已非無礙。又依據貴院在準備程序勘驗該公發外套，該外套表面光滑，附有內裡，且依告訴人於偵查中筆錄其表示當天除穿著外套外，尚有穿著內衣，倘若被告確有如其所言，以拳頭方式重擊被害人，不可能造成如驗傷照片所示，僅有數道不明之紅色刮痕，應該至少會有瘀青的傷勢。況診斷書雖記載被害人受有左上背、左胸前、左下側齒齦及左手腕等挫傷，然該傷勢究係如何產生？又係何人所為？診斷書並無法證明，此由該院病歷資料記載，該院係依被害人自述遭人打傷後背、下巴及後腦勺而進行驗傷，並就所見傷勢記載於病歷內，未述明各傷勢之形成原因，即可證明。更有甚者，衡諸被告鄭文國身高184公分，體重83公斤，有卷附被告個人基本資料表1紙在卷可參，若有意出拳毆擊被害人，再加以當時酒後認知力較弱，其對被害人造成之傷勢，應不僅診斷書所示之輕微挫傷，由此益徵被害人所陳遭被告以拳毆擊之方式及部位，與其所受之傷害間，並無證據可證，難認該傷害係被告所為。綜上所述，本件依公訴人所提出之證據資料既未足以形成被告有罪之確信，則原審本於罪疑惟輕原則，對被告為罪諭知，洵無違誤。上訴意旨徒以諸多瑕疵之被害人指訴、驗傷照片、及測謊鑑定書而為爭辯，並未就本件待證事項為進一步舉證，自難認有理由。請鈞院明鑑，駁回檢察官之上訴」等語。
四、經查：㈠本案被害人指述前後不一，顯有瑕疵：
被害人段祖健對於如何遭被告毆打之過程，於所屬單位調查時先稱：「2250時鄭文國突然滿身酒氣直接開我的門進來，鄭員用手推我並用拳頭攻擊我的左上臂、左後背及後腦勺，當時我急欲出寢室門，鄭員說不要碰到我，然後用拳頭攻擊本人下巴及左上臂，拉扯本人的胸口及衣領，然後我說你太過份了，就奪門而出」云云（偵卷第22頁背面）；嗣於偵查中指稱：「鄭文國用手推我，我撞到旁邊的櫥櫃，之後只要我想要往門外走，鄭文國就把我往房間裡面推，推了很多次，有一次我想要阻擋，他就揮拳打到我的下巴，這中間只要我想出門他就推我、拉我、打到我手臂等攻擊的動作」云云；（偵查卷第144頁至第145頁），再於一審審理中到庭證稱：「他先用手推我胸前，然後我要離開時，他就用手抓住我的左手，我撥開後，他又用手抓到我的衣領，接著握拳揮擊打中我的下巴，其他都是上半身其他的地方，當時因為我也很激動，詳細的細節現在回想起來不易。（審判長問：究竟鄭文國以拳頭打你幾次？）揮拳的部分大概有9下。」等語（原審卷2第35頁、第38頁）。由被害人歷次陳述可知，被害人對於被告施暴過程有無抓其左手？有無推伊撞擊櫥？有無以拳頭揮擊其左上臂、左後背及後腦勺等處？前後陳述不一，況被害人歷次陳述，已無法確認其遭被告毆擊之部位及次數，被害人於審理中亦表示，對於遭毆之細節已不復記憶，卻又能計算出案發時遭被告以拳頭毆擊約9次，顯違常理。是被害人指述顯有瑕疵，其證言之憑信性已有可疑。
㈡被害人所受傷害，無法證明係被告所為：
⑴被害人段祖健於單位調查及軍事檢察官偵查中，均堅稱遭被
告揮拳毆打其下巴、左上臂、左後背及後腦勺，於一審審理中復稱遭毆擊約9下，已如前述，並提出左上背8公分皮下挫傷、左胸前兩道12公分挫傷、左下側齒齦挫傷、左手腕6公分挫傷之診斷證明書，此有衛生署（現為衛生福利部）金門醫院102年1月29日開立之編號0000000號診斷證明書影本在卷可佐（偵卷第25頁）。惟查，被害人歷次陳述均稱，係遭被告以拳毆擊，依常理遭拳擊之傷勢多以紅腫或淤青方式呈現，然觀被害人至醫院驗傷時，由陪同之李銘坤所拍攝之照片顯示，被告指述遭拳毆擊之下巴、左上臂、左後背及後腦勺等處，除左前胸、左後背有數條紅斑外，未見有紅腫或瘀青情形，而其下巴及後腦勺亦無明顯傷痕（原審卷2第48頁至第50頁），是上開診斷證明書所示傷勢與被害人之指述尚有未合，該傷勢是否係遭被告以拳頭毆擊所致已有疑義。況被害人於原審證述遭毆約9下，然照片僅顯示2處傷勢，診斷亦僅記載4處傷勢，顯與被害人所稱遭毆擊之次數不符。且證人郭偉恭於原審審理時證稱：被害人向伊反映時，伊有特別看被害人下巴之勢，看起來並無大礙，亦無浮腫或流血現象等語（原審卷2第24頁），另證人李銘坤於原審審理時亦到庭證稱：伊陪同被害人至醫院驗傷時，下巴看不出來有明顯傷勢等語（原審卷2第34頁），是被害人有無遭被告以拳頭毆擊下巴，實有可疑。
⑵被害人於原審證稱：案發時係穿長袖外套，內著短袖內衣，
且被告毆打伊時並沒有用盡全力揮打，感覺好像有所顧忌，有點軟綿綿云云（原審卷2第35頁、第38頁）。而上開長袖公發外套，經本院於準備程序實施勘驗，經勘驗結果：該外套為深藍、淺藍顏色相間之長袖外套，材質為100%聚酯纖維，外層及內裡各一層之薄外套。此有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第48頁），並有勘驗照片附卷可參（本院卷第54頁至第55頁）。由前揭勘驗結果可知，被害人於案發時所穿著之該外套乃外層及內裡僅各一層之薄外套，倘被告確有如其所言，用拳頭方式毆擊告訴人之左上臂、左後背、後腦勺及下巴等處，以被告鄭文國身高184公分，體重83公斤，身材壯碩，有卷附被告個人基本資料表1紙在卷可參（偵查卷第34頁），若被告確有出拳毆擊被害人上開身體部位，加以被害人亦稱當時被告因有飲酒而至其寢室挑釁生事，則被告出拳必然甚重，豈有可能僅對被害人造成如診斷書所示之輕微挫傷？又依被害人案發後所拍受傷照片所示，僅左前胸、左後背有數條類似抓痕之紅斑外，未見有紅腫或瘀青，如被告在與被害人拉扯中尚能造成有薄外套及內衣保護之左前胸、左後背有紅斑之挫傷，則被告若出拳毆擊被害人左上臂、左後背，以及無衣著保護之下巴，豈有未造成紅腫或瘀青等傷痕之可能？益徵被害人所陳述遭被告以拳頭毆擊之方式及部位，與其所受之傷害間，依現有證據，實難認定該傷害係被告所為。
㈢被害人就手機遭被告丟擲地上部分之陳述亦有疑點：被害人
另指稱被告對其施暴過程中，曾多次將其手機丟擲地面，並於偵查中指稱：「我就把我的手機拿起來準備打電話，但鄭文國就把我的手機拿起來丟在地上，我又把我的手機撿起來，只要我想打電話他就把我的手機丟在地上」云云（偵卷第144頁至第145頁），嗣於原審審理中於交互詰問時證稱：「他當時只是將手機從我手中搶過去再丟在地上，並不是用摔的方式。我當時見到鄭文國丟手機的力道並沒有很大，以他的體型來看並非用盡全力，感覺不像是非常的激動」云云（原審卷2第35頁背面）。按被害人於原單位調查時並無隻字片語提及其手機遭被告拿走並丟擲在地，嗣於偵查及審理中卻為上開指述，其所述是否屬實，已有可疑。另被告身材壯碩，已詳如前述，本件又係被告酒後至屬於上官之被害人寢室挑釁，則若有其事，被告顯係藉著酒意而為，則以被告當時情形，被害人前揭證述：「將手機搶過去再丟在地上，不是用摔的方式。丟手機的力道並沒有很大，並非用盡全力，感覺不像是非常的激動」云云，均與常情有違，難以憑採。況被告縱非將手機重摔，惟其2次由手機由高處丟至地面，依一般經驗，手機外殼或表面應會產生磨損或撞擊痕跡，然被害人於原審審理中當庭提出案發時之手機，經檢視該手機機殼表面並無遭摔之刮痕，亦無任何破損，此有被害人手機正反面照片2幀在卷可憑（原審卷2第51頁），益徵被害人前述手機遭被告搶走丟於地上之指述，無可採信。
㈣按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述
是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。本案被害人對於遭被告施暴情節前後陳述不一，本院因認被害人之指訴顯有瑕疵、證述有違常理，均不足採信。是被害人調查、偵訊及審理之證詞均無可採為對被告不利之積極證據甚明。
㈤至於被告雖經憲兵指揮部刑事鑑識中心以「你有沒有打他？
」、「有關本案，你有沒有打他？」為題，對被告進行測謊鑑定，經鑑定結果呈不實反應，此有憲兵指揮部刑事鑑識中心102年7月1日憲直刑鑑字第0000000000號函暨所附鑑定書（偵查卷第190頁至第207頁）在卷可證。惟上開測謊鑑定結果，僅能說明被告否認犯罪之言詞反應係屬說謊，究非可執此否認犯罪之辯解，認為實體上施測之結果已符合待證事實需求而作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第349號判決意旨參照）。且在積極證據無法證明被告犯罪前，自不得逕採該測謊結果作為被告有為本案犯行之反證，而遽為不利於被告之認定。
五、綜上所述，被告始終否認有為本件犯行，而被害人關於被告之指述，復因顯有瑕疵、證述有違常理，而無從採為對被告不利之積極證據。至於被告經實施測謊鑑定結果，雖呈情緒波動反應，仍因本案無其他積極證據可證，而無法執此測謊結果作為判斷事實真偽之唯一證據。而公訴人所引其餘證據資料，亦僅能被害人確有受傷，案發時被告與被害人同在所屬單位內，而無法證明被害人之傷勢係被告所為，而認定被告有為本件犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有本案犯行，要屬不能證明被告犯罪。公訴意旨認被告所涉前揭犯行，依其所提出之證據，尚難證明被告有前揭犯行至使本院不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所稱之犯行，依前開說明，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
六、原判決對於卷內訴訟資料，均已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為有利被告之認定，於法核無違誤。檢察官上訴意旨固以：⑴被害人所述雖有出入，惟本案自調查至原審審理，經8月有餘，被害人就相關細節無法充分完整表述，本屬人之常情；⑵被告辯解當晚行蹤，與其行動電話通聯尚有未合；⑶測謊鑑定並無疑義，原審就測謊部分作對被告有利之解釋，亦有疑義等語，資為上訴之理由。而公訴人亦於本院審判期日提出論告，除前揭上訴理由外，另稱：⑴被告於答辯內容顯有重大矛盾與瑕疵；⑵證人翁文懷於偵查、原審審理時具結陳述係屬偽虛不實之證言；⑶證人莊曜勵縱未於事發之期間內（22時50分許至23時3分許之間）全程立處於被害人寢室門口處，仍不得供作告訴人指訴有無不一之認定；⑷測謊鑑定結果，更足以加強被害人即證人段祖健之指述並無不實等語，指摘原判決不當。惟認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，其說明已如前述。本案既除被害人之上開有瑕疵且前後不一之指訴外，別無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指犯行，而檢察官上訴意旨及公訴人論告意旨，均未提出新事證之積極證據，以充實其舉證責任，反而以被告及證人翁文懷等人所述不實，作為對被告不利之證據。惟被告並無自證無罪之義務，故其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。從而，本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。至於公訴人聲請傳喚證人翁文懷、孫國智部分，其聲請傳訊翁文懷，主要是認為翁文懷的證詞不實；聲請傳喚孫國智，係用以證明證人翁文懷的證詞不實。然翁文懷之證述縱非實情，然本案既無積極證據足以證明被告犯罪，仍不得因被告辯解或證人所述不實，資為反證作為被告犯罪之論據，已論述於前，本院因認無傳喚證人翁文懷及孫國智之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
刑事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 劉家祥法 官 黃光進以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李麗鳳中 華 民 國 103 年 4 月 30 日