福建高等法院金門分院刑事判決 104年度上訴字第7號上 訴 人即 被 告 周富根選任辯護人 舒瑞金 律師上列上訴人即被告因違反漁業法案件，不服福建連江地方法院10
4 年度訴字第1 號，中華民國104 年4 月30日第一審判決（起訴案號：福建連江地方法院檢察署104 年度偵字第8 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
周富根共同犯漁業法第六十條第一項之非法採捕水產動物罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、周富根為大陸籍漁船浙岭漁52052 號之所有人兼船長，李仕根從事輪機維修，潘興夫、趙海亮、祝詩爐、何功勇、陳福清、王木林擔任水手，蔣傳國職司炊事（李仕根等8 人業經原審判決確定），其等均為大陸地區人民，明知未獲臺灣地區主管機關許可，不得進入臺灣地區，竟共同基於未經許可進入臺灣地區及非法採捕水產動物之犯意聯絡，於民國104年1 月23日上午7 時許，駕駛上開漁船進入位於臺灣地區領海內之連江縣東引海域，而未經許可進入臺灣地區；復於前開海域內以將4 顆電壓均為12伏特之電池串連後置入1 根中空鋼管內，再以電線連接電池與置於漁網底部之銅製電纜，將漁網來回拖行於海底，使底棲生物受電力侵襲落於漁網內之方式，使用電氣非法捕捉水產動物。嗣經海巡人員於同日中午12時30分許，據報前往現場，在臺灣地區領海內即連江縣東引燈塔外海1. 6哩處之海域（位置為北緯：26度20.062分，東經：120 度30.401分）查獲周富根等人駕駛之上揭漁船，並扣得周富根所有，如附表所示供本件採捕水產動物所用之船隻與漁具等物。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十海巡隊移送福建連江地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人即共同被告李仕根、潘興夫、趙海亮、祝詩爐、何功勇、陳福清、王木林、蔣傳國於海巡隊調查中所為之陳述，均屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本件被告周富根及其辯護人於本院審理中對前開證人等證詞之證據能力並不爭執，且至言詞辯論終結前亦未聲明異議。再前開證人等之證述，未經被告及其辯護人主張有何非出於自由意志之情形，是本院認為容許渠等證述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第
159 條之5 之規定，認前開證人等上開之證述具有證據能力。
二、至本案後述所引用被告以外之人於審判外之供述證據，被告及其辯護人於準備程序本院訊問時對證據能力均不爭執，且至言詞辯論終結前，其等亦未聲明異議，又無不適當情形，符合刑事訴訟法第159 條之5 規定，應得為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告周富根於檢察官偵查中、原審及本院審理時，均坦承不諱，核與證人即共同被告李仕根、潘興夫、趙海亮、祝詩爐、何功勇、陳福清、王木林、蔣傳國於海巡隊調查中之證述相符（見偵卷第13至14頁、第16至17頁、第19至20頁、第22至23頁、第26至27頁、第30至31頁、第33至34頁、第36至37頁、第147 至151 頁；原審卷第41頁、第45至46頁、第106 頁），並有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十海巡隊104 年1 月23日洋局十檢字第0000000 號檢查紀錄表、東引地區限制禁止水域界線圖、內政部104 年2月10日臺內地字第0000000000號函、檢察官勘驗筆錄、原審勘驗筆錄各1 份，及照片13張在卷可稽（見偵卷第38至40頁、第133 至134 頁、第136 頁、第143 頁；原審卷第33頁、第63至64頁、第68至70頁）；此外，復有扣案如附表所示之物可資佐證，足認被告之自白應與事實相符，堪以採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項，大陸地區人民未經主管機關許可，不得進入臺灣地區之規定，而犯入出國及移民法第74條後段之未經許可入國罪，及違反漁業法第48條第1 項第3 款之採捕水產動物，不得使用電氣方法為之規定，而犯漁業法第60條第1 項之非法採捕水產動物罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。查本件被告之所以侵入我國臺灣地區海域，意在使用非法之方式捕魚，故其於侵入行為之初即具有非法捕撈魚產動物之意思，故其犯罪行為之全部過程，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且被告之犯罪目的單一，依一般社會通念，若猶將之評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰，勢難以契合人民感情，反有過度處罰之疑，自應評價為法律上之一罪方符合刑罰公平原則；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之非法採捕水產動物罪處斷，方屬適當，公訴意旨認應予數罪併罰，容有未洽。被告與已判決確定之李仕根等8 人就上開犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告所犯上開罪名，應依想像競合犯從一重論以非法採捕水產動物罪，原審認應予以分論併罰，容有未洽；㈡按沒收具有刑罰及保安處分性質，在刑罰方面而言，其係財產刑之一種，故除為避免犯人再利用其原供犯罪所用或因犯罪所得之物，作其犯罪工具，為害社會之危險性較大，並經法律明文規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者外，其於刑罰及於犯人一身之原則，其沒收物應以屬於犯人所有為限。漁業法第68條對於採捕之漁獲物及漁具、野生動物保育法第52條第1 項後段對於保育類野生動物製品及其供犯罪所用之獵具、藥品、器具，均無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，自應以屬於犯人所有者方得宣告沒收，藉以保護第三人之權益（最高法院87年8 月4 日87年度第7 次刑事庭會議決定參照）。查扣案之漁獲並非被告一人單獨所有，依其與訴外人周冬富合夥之比例，扣除船員薪資、油料成本等必要費用後，被告分得七成，周冬富分三成等情，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第75頁），且系爭紅蝦業因腐敗而滅失，已難認係屬可分之物，無從據以認定為被告所有之物，揆諸上開實務見解及斟酌原審檢察官亦聲請就此部分不予沒收之情，為免日後執行困難，原審逕就扣案之漁獲諭知沒收，亦有未洽。綜上所述，被告上訴意旨以原審量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、爰審酌被告未經主管機關許可即侵入我國領海，有礙我國政府對入出國之管理與國家安全之維護，復以非法方式捕捉水產動物，電力所及之處，海洋生物非死即傷，對海洋生態與環境之影響非輕，所採捕之漁獲近1400公斤，以104 年1 月份查獲時我國生產地魚市場之交易價格計算，犯罪所得金額高達新臺幣16萬3 千餘元，有行政院農業委員會漁業署104年8 月6 日漁四字第0000000000號函及檢附之交易明細表附卷可稽（見本院卷第90頁、第91頁反面），堪認所採捕之紅蝦價值不斐，本非不得予以嚴懲；惟斟酌被告雖前有以非法電氣設備捕魚之犯行，然已逾10年之久，非屬短期內再犯，且迭於偵審期間均坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，足認其確有悔悟之意，及考量其所受教育程度非高，並有左眼失明之情，謀生確屬不易，家境勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。末按，依刑法第38條第1 項第2 款及第3項規定，供犯罪所用或供犯罪預備之物，而屬於犯人者，得沒收，其立法趣旨係在於防杜再犯及徵收不法利得，以防衛社會安全、維持正義；又刑法第38條第1 項第2 款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法院98年度台上字第3603號判決、53年台上字第2900號判例意旨均著有明文）。扣案如附表編號一所示之船舶，係登記為被告周富根所有，有中華人民共和國西元2011年9 月23日台州漁港監督處核發之（浙合）船登（籍）HY－100775號船舶國籍證書附卷為憑，乃被告周富根等9人違反本件漁業法案件，供採捕水產動物所使用之船隻乙節，業據被告周富根及共同被告李仕根等8 人於原審審理時均供承不諱（見原審卷第54頁、第44頁反面），而該船舶之功能本做為捕撈魚貨之用，相較於竊盜或販賣毒品之人所搭乘之機車或汽車，仍不脫其交通工具之本質，故與犯罪行為本身難謂具有直接關係之情形，顯然不可等同視之，是就其使用之目的性以觀，本件扣案之漁船顯然於犯罪有直接關係，不言可喻；尚且，扣案之船舶為拖網漁船、船體材質為鋼質，西元2006年8 月31日建造完工，長35.46 公尺、寬6.7 公尺、深3.5 公尺，總噸位198 、淨噸位90、主機總功率為38
2.0 千瓦等情，有上開船舶國籍證書可資證明（見原審卷第54頁），可見其價值高昂；復參酌被告周富根支付與共同被告李仕根、潘興夫、趙海亮、祝詩爐等人每人每月薪資約在人民幣7, 000元至8,000 元間（見偵卷第13頁反面、第16頁反面、第19頁反面、第22頁反面），據此推知其餘共同被告薪資數額亦應相仿，故被告周富根每月支付與其餘8 名共同被告之薪資總額，合計當在人民幣56,000元至64,000元左右，負擔甚重，況被告自承該漁船仍在繳納貸款（見原審卷第71頁），如此而言，被告每月實有固定高額支出，對現金收入需求孔急，則其鋌而走險以電氣方式採捕水產動物，行竭澤而漁之舉，非難以預料之事，佐以被告前於94年間曾因以電氣方式採捕水產動物之行為經本院判處罪刑確定，返回大陸地區不久（即95年間），即獲新船，此番乘該新購入船舶再行以電力採捕水產動物之行為，可見其慣以此違法方式捕捉水產動物，本院即認被告有再以該漁船違法採捕水產動物之高度可能，斟酌被告周富根與其餘共同被告李仕根等人於海巡人員靠近時即割斷繩索拋棄當時正用以電蝦之電瓶及電線之行為（見偵卷第14頁筆錄及第134 頁照片），益徵被告周富根等人確有電蝦慣行，方有此等迅速、熟練反應逃避海巡人員查緝，準此以觀，本院認為該漁船於將來不無仍有用以違法採捕水產動物之虞，即非屬妄斷之詞；參以，漁業法第60條於102 年8 月21日修正公布，將原可處「5 年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣15萬元以下罰金」之刑度規定，修正為「1 年以上5 年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣15萬元以下罰金」，其修法理由略為：「對於使用毒物捕魚，除造成海洋生態環境污染且傷害人民身體健康，但依漁業法之規定，刑責與其所造成之危害性顯然過輕，無法遏阻類似行為，應予以修正。」等情，可見立法者對於生態環境維護展現高度關懷，而被告既有電氣採捕水產動物慣行，本院認實有依刑法第38條第1 項第2 款之規定，予以宣告沒收系爭船舶之必要，以免其再度淪為犯罪工具，危及漁業資源與海洋生態環境。又漁業法第68條明定：「依第60條、第61條、第62條第3 款、第64條及第65條第1 款所為之處罰，並得沒收或沒入其採捕之漁獲物及漁具；如全部或一部不能沒收或沒入時，追徵或追繳其價額。」；又漁業法所稱之「漁具」，即採捕漁獲物時，所直接使用之工具用品。至該漁具之性質為毒物，麻醉物、炸藥、爆裂物、電氣等，皆非所問；是以，電瓶、電池、變壓器等，自應視為漁具，應依漁業法之規定沒收（司法院76年9 月12日【76】廳刑一字第1669號研究意見參照）；本件扣案如附表編號二至四所示之物，均為被告所有，供本件採捕水產動物所用之漁具，業據被告周富根及共同被告李仕根等8 人於原審審理時均供承無訛（見原審卷第44頁反面），爰依漁業法第68條之規定予以宣告沒收。至被告上訴請求給予緩刑之宣告等語，查被告於本院準備程序時，供陳系爭船舶係由其與訴外人周冬富各出資人民幣
200 萬元購買，登記在伊名下，實為二人共有等情（見本院卷第75頁），然被告於刑事上訴理由狀所提出之上證二書證，松門鎮小交陳村村民委員會於西元2015年5 月15日所出具之證明，內容卻記載：「實際漁船所有人是周冬富」（見本院卷第15頁），與被告所陳內容顯然相左，何者為真，初已非無疑義；徵諸被告於查獲之始即104 年1 月24日在第十海巡隊所製作之筆錄中，業已明確坦承自己為船主等語（見偵卷第10頁反面），核與上開船舶國籍證書所顯示之內容相符，自較為可信；是被告於上訴本院後，忽而供陳扣案船舶為周冬富所有，又忽而陳明乃二人共有，實不無圖免系爭船舶遭法院諭知沒收，所為之匿飾之詞，委無足採。是故，被告不僅為船舶所有人，尚實際擔任船長一職，其對於本件入侵我國海域，並以非法之方式採捕水產動物等違法情節之掌控能力，及居於法益侵害之決定性地位，足見其犯罪之惡性顯然較其餘船員為大，復曾有同樣之犯罪紀錄，自不宜給予緩刑寬典，此部分被告之上訴亦無理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，入出國及移民法第74條後段，漁業法第48條第1 項第3 款、第60條第1 項、第68條，刑法第11條、第28條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
刑事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 陳春長法 官 戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉芷含中 華 民 國 104 年 9 月 1 日附錄本案論罪科刑法條：
入出國及移民法第74條：
違反本法未經許可入國或受禁止出國處分而出國者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣9 萬元以下罰金。違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項或香港澳門關係條例第11條第1 項規定，未經許可進入臺灣地區者，亦同。
漁業法第48條：
採捕水產動植物，不得以左列方法為之：
一、使用毒物。
二、使用炸藥或其他爆裂物。
三、使用電氣或其他麻醉物。為試驗研究目的，經中央或直轄市主管機關許可者，不受前項之限制。
漁業法第60條：
違反第48條第1 項各款規定之一者，處1 年以上5 年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣15萬元以下罰金。
違反主管機關依第44條第1 項第1 款、第2 款所為之公告事項者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬───┐│編號│物 品 名 稱 │數 量│├──┼─────────┼───┤│一 │船舶（大陸籍浙岭漁│1艘 ││ │52052 號） │ │├──┼─────────┼───┤│二 │電瓶 │8個 │├──┼─────────┼───┤│三 │充電器 │3組 │├──┼─────────┼───┤│四 │銅線 │2條 │└──┴─────────┴───┘