福建高等法院金門分院刑事裁定 104年度抗字第8號抗 告 人 楊申州上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服福建金門地方法院中華民國104 年6 月18日裁定（104 年度聲更字第1 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回福建金門地方法院。
理 由
一、抗告意旨：㈠聲請原裁定法官迴避：
⒈兩次裁定同一個人，心證容易有偏見，同一個法官不可能
推翻自己原裁定，早有先入為主的觀念。涉及見解及個人主觀想法，對本案難免有預斷，實為不當，應迴避之。⒉最高法院79年台抗字第318 號判例見解認為「刑事訴訟法
第18條第2 款規定得聲請法官迴避原因之所謂：足認其執行職務有所偏頗之虞，係指因一般通常之人所具合理觀念，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑。」為此，同一法官對其同案二次的裁定，實在難免令人懷疑有所不公？有損司法威信，為避免影響裁判的公正性，應迴避。
⒊樹立一個令人信服的公平法院，法官不應帶有絲毫偏頗或
是既定之印象，若無法保持公正與超然之客觀性，便不應該再由同一人裁定，方能令抗告人折服，請該原裁定法官迴避。
㈡原裁定法官應尊重大院的見解：
⒈原裁定法官並未尊重福建高等法院金門分院104 年度抗字
第5 號裁定，也未就刑法第41條第1 項但書規定「但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序，不在此限」，提出有何確切理由及事實來指摘抗告人會因不執行而難收矯正之效？⒉更無視大院提醒原裁定法官疏未注意審查執行檢察官不准
受刑人易科罰金所持之事由，是否確已符合刑法第41條第
1 項但書所稱「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」之情形，有無相關依據可憑而是否適當，非無再詳加審究之必要；徒以執行檢察官於形式上已說明受刑人不准易科罰金之具體理由，即逕認執行檢察官之指揮無不當，尚嫌速斷。
⒊原裁定法官更無視大院指出「檢察官如對於量處易科罰金
之刑有所不服，自應對該判決提起上訴以資救濟，而非以此理由不准受刑人易科罰金，否則，無異檢察官將指揮權凌駕在法院判決之上，亦與刑法第41條第1 項之規定相違。
⒋有違立法者藉由刑法第41條第1 項但書規定賦予檢察官裁
量權限以追求個案實現法律之目的與價值併個案分配正義之寓意，該項裁量自有前述選擇裁量怠惰之瑕疵。」⒌「依刑事訴訟法第457 條規定，賦予執行檢察官視個案具
體情形裁量之權能……但檢察官之指揮執行仍應詳酌得否易科罰金之情形，妥為考量後為適法之指揮執行，否則裁量權之行使即難謂當。」原裁定法官也並未提出理由說明，即逕為做出異議駁回之裁定，實難讓抗告人心服口服，更感覺原裁定法官心證過於存在偏見，更無視於大院細心的指導。
⒍刑法第41條第1 項但書固規定「但確因不執行所宣告之刑
，難收矯正之效，或難以維持社會秩序者，不在此限」，然但書部分之適用，既為刑法第41條第1 項例外規定，基於例外從嚴法則，執行檢察官未進一步就個案何以符合該部分構成要件詳加以說明，無法確保公權力行使之透明，可受公評，難謂有裁量之恣意？㈢觀之，原裁定法官並未提出新理由說明，即逕做出之偏見
心證，將異議駁回的裁定，此舉讓抗告人實在難以臣服！㈣民事責任已與原告雙方均達成和解：
⒈抗告人感恩法院給予自新改過的機會，也積極的在協調債
務清償的事項，絕非原裁定法官所指摘「受刑人存有花18萬元可免牢獄之災之想法」，原裁定法官恣意獨斷，憑空想像，枉為司法審判者的高尚情操，司法公平正義的天秤已顯然失去。如何叫我們手無寸鐵的平民老百姓能信任此不公不正的裁定，只有「冤」字可形容。
⒉抗告人一直努力請託各方人士幫忙協調債務清償事宜，經
過抗告人很誠意也積極的多日努力，原本定於104 年5 月15日早上10點福建高等法院金門分院調解室與所有債權人協商債務清償相關事宜。無奈當天早上機場大霧以致參與債務協商的律師及相關債權人無法到場，導致被迫取消當天的債務清償協商調解。
⒊抗告人真誠的心與行動，在6 月5 日又積極協調相關債權
人到福建高等法院金門分院做債務清償協商分配，非常感謝金門高分院法官在繁忙事務中撥空協調和解，讓雙方都滿意，當天與蔡淑君等人即達成和解，足以證明抗告人深具悔意並且積極協調還錢清償債務之誠意。原裁定法官與檢察官硬指摘抗告人不願意賠償和解並非事實。
㈤家庭經濟與工作：
⒈抗告人的家庭經濟都是由抗告人賺錢養家，75歲的老母親
更是健康狀態不好，前兩年都曾因熱衰竭送急診入院治療，所以每年夏天酷熱時期，抗告人必然回家陪伴老母親度過酷熱的天氣，以防萬一。
⒉老母親去年摔倒以致腰脊椎受傷，雖然後來有做了骨泥填
充手術，暫時緩解酸痛，但是最近腰椎疼痛不已，除了穿支撐架以外還需要經常臥床休息，經會診後醫生建議短期間必須安排腰脊椎手術，否則壓迫神經嚴重的話，可能導致行動不便甚至癱瘓的可能。老母親對動脊椎手術一直很抗拒，唯有抗告人陪同說服她，老母親才願意接受手術安排。因為以前父親彌患肝癌治療時也都是抗告人全程安排照顧的。
⒊由於孩子尚在求學階段，大學的費用與日常生活費皆須由
抗告人賺錢支付，因此工作賺錢的重擔完全是抗告人一人承擔，家庭經濟實在不能陷於困境啊！⒋抗告人在此請求大院基於人道立場，憐憫抗告人孩子及母
親，讓抗告人能善盡家庭責任，賺錢來維持家庭經濟，也讓抗告人能安排及陪同老母親去做腰脊椎手術，讓老母親不再天天飽受酸痛之苦，更進一步解除可能更嚴重造成癱瘓的危險。望撤銷原裁定，能准予本人易科罰金之處分。
㈥抗告人收到法院駁回異議（即原裁定法官駁回大院發回原審
法院更為調查審認後，另為適當之裁定），對於原裁定法官所下的裁示相當感到不服也甚感失望。原裁定法官並無視於抗告人的悔悟以及彌補過錯、清償債務而積極作為的努力。抗告人一直相當信賴司法人員審判者的心是一個公平正義的使者，我心如秤的給人民冤屈能平反。人非聖賢，熟能無過。就如神聖的司法審判工作者也有犯錯的時候，抗告人因一時的意氣用事而得到的教訓日後會謹記在心，也對所犯之罪行知錯，深感悔悟！法律並要兼顧及情、理、法。因此對禁錮人身自由，實為非必要之手段。
㈦法律是用來解決問題，而不是用來製造問題，抗告人在辯論
終結庭上認罪協商坦承自己犯錯誤觸法條，換來合議庭法官的認同，遂給予輕判6 個月，期望能給抗告人善盡人子孝道，以及善盡社會責任，給予改過自新的機會。刑期是用來矯正行為教化人心的，目的應該不是為了禁錮人身自由。對於准予易科罰金的財產處刑手段對付抗告人，已經是相當大的處罰了。德國著名學者耶林指出：「刑法如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。」執法者以最公平公正的態度，對於犯錯者予以最適當而非「報復性」的制裁。
㈧對於檢察官的處分，不能獨斷恣意！需符合法律的正當性及
衡平原則。以「刑法謙抑」的角度衡量罪與罰，因此，能以「易科罰金」處罰，達到矯正之目的，而且此舉並未對社會大眾造成重大法益之傷害，那麼，何需將犯錯者推入萬劫不復的境地，使其無路可退、抱憾終生？㈨甘添貴教授、林山田教授曾言，刑罰的目的，不是要令人入
獄。監獄內龍蛇雜處，短期刑並無收矯正之效果，僅易染惡習，徒增社會問題。深知大院明鏡高懸，斷事公正不阿。又抗告人為初犯並無前科，懇請給予改過自新的機會，請求大院撤銷原裁定，准予應易科罰金等語。
二、原裁定意旨略以：㈠受刑人因明知其與黃麗真間無債權債務關係，為虛造借貸關
係存在之假象，基於明知為不實事項而使公務員登載於職務上所掌公文書之犯意，虛偽設定500 萬元之普通抵押權予黃麗真，足生損害於蔡淑君之權利及金門縣地政局對土地及建物登記事項之正確性，經原審審酌後，認受刑人犯刑法第
214 條之使公務員登載不實罪，而以103 年度易字第32號判決判處有期徒刑6 月確定。又福建金門地方法院檢察署（下稱金門地檢署）檢察官認受刑人所為，已嚴重破壞登記制度之公信力，損及蔡淑君權利，且迄未賠償蔡淑君所受損失，倘准予易科罰金，難收矯正之效，並難以維持法秩序，故認原審上開判決所判處有期徒刑6 月部分，不得易科罰金且不得易服社會勞動，受刑人應入監服刑等情，有原審103 年度易字第32號刑事判決書正本、臺灣高等法院被告前案紀錄表及易科罰金案件初核表、得易服社會勞動案件審查表、金門地檢署刑事執行案件進行單各1 份附卷可稽，並經原審調閱前開執行卷宗查明無訛。
㈡關於本案之起緣，係受刑人雖先將房地以550 萬元之價格售
予蔡淑君，並已收取定金150 萬元，惟為獲取更大利潤，竟以870 萬元之代價將房地售予第三人張瑞麟，而受刑人亦因上開一屋二賣之行為，經本院民事庭判決受刑人應給付蔡淑君470 萬元之債務不履行損害賠償。惟受刑人至民國104 年
4 月29日止，仍未能與蔡淑君達成和解，或賠償蔡淑君任何所受損失，有金門地檢署公務電話紀錄1 紙存卷可查。又受刑人虛偽設定之普通抵押權金額高達500 萬元，而受刑人本案犯罪動機係為避免日後受求償而虛偽設定抵押權，且參受刑人於陳述狀中表示：「想說繳18萬的易科罰金，也算是回饋社會」等語。再再足徵受刑人雖已藉由一屋二賣而獲利甚鉅，惟竟分毫未返還自蔡淑君處所收取之定金150 萬元，遑論給付前開民事判決所諭知之470 萬元；且受刑人存有「花18萬元可免牢獄之災」之想法，對蔡淑君所造成之財產損害及危害不動產登記制度之公信力等節，全無任何認知與悔意。準此以觀，倘准予受刑人得易科罰金之財產刑處遇手段，無異宣示：「受刑人得藉由18萬元之犯罪成本，獲取數百萬元之犯罪不法所得而變相鼓勵犯罪」，此對以從事營建、地政士為業之受刑人而言，更係如此。況且，執行檢察官考量同案被告王志明係因受刑人所託始為本案犯罪，犯罪動機非為金錢，亦未獲得任何報酬，故准予被告王志明所處之刑得易科罰金，有執行筆錄1 份在卷可稽，並經本院核閱該執行卷宗查明屬實。益徵執行檢察官已斟酌不同犯罪動機、目的等個人犯案情節，就同案被告分別准予或不准予易科罰金、易服社會勞動之易刑處分，並無裁量怠惰或裁量濫用之情。㈢承上說明，執行檢察官暨已就受刑人所犯罪名對於公益危害
之程度，併就受刑人之犯罪手段、目的、情節、犯後態度及是否已給付蔡淑君任何金錢賠償等與受刑人個人相關之具體事由，自犯罪一般預防及特別預防之觀點進行合理裁量，認若准予受刑人易科罰金，將難收矯正之效且難以維持法秩序，不准受刑人就本院103 年度易字第32號判決所判處之有期徒刑易科罰金，應屬行使法律賦予指揮刑事案件執行之裁量權，並無重複列舉、評價及逾越法律授權或審認與刑法第41條第1 項之裁量要件無合理關連之事實，自難謂執行檢察官執行指揮有何不當之處。至受刑人所稱其犯後深具悔悟，倘入監服刑，勢將無法扶養高齡74歲之母親、無法參加女兒畢業典禮、兒子學業將中斷、家庭經濟將陷於困頓等情，或與本院前開說明未符，或非指摘執行檢察官有何指揮權濫用、逾越權限之聲明異議正當事由；因認受刑人既有前述倘不執行所宣告之刑，則難收矯正之效並難以維持法秩序之情，故而金門檢察署檢察官之指揮執行並無不當，本件聲明異議，為無理由，應予駁回等語。
三、按執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之；受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第457 條第1 項前段、第
484 條分別定有明文。次按，犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。
但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限，刑法第41條第1 項亦定有明文，依該條立法理由，易科罰金制度旨在救濟短期自由刑之流弊，性質上屬易刑處分，故在裁判宣告之條件上，不宜過於嚴苛；至刑法第41條第1 項但書「但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」，固係立法者賦與執行者所為關於「自由刑」之一般預防（維持法秩序）與特別預防（有效矯治受刑人使其回歸社會）目的之衡平裁量，惟於裁量之際，仍應遵守法律規範，回歸具體個案，考量受刑人之犯罪特性、犯罪情節、執行效果、受刑人犯罪當時之社會環境、受刑人之特殊事由，佐以法秩序之維護等一切因素，否則裁量權之行使即有瑕疵，難謂適法允當。又刑法第41條第1 項但書乃例外規定，基於例外從嚴之法則，並考量易科罰金在救濟短期自由刑之流弊，適用上不宜過苛，執行檢察官應就個案何以符合該例外要件詳以說明，以確保公權力行使之透明、可受公評，並防止裁量之恣意。是個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依同條第1 項但書之規定，審酌受刑人是否具有難收矯正之效，或難以維持法秩序等事由，而為准許或駁回受刑人易科罰金之聲請，俾符合易科罰金制度之意旨。另有期徒刑或拘役得易科罰金之案件，法院所諭知者，係易科罰金之折算標準，至於是否准予易科罰金，則依刑事訴訟法第457 條規定，賦予執行檢察官視個案具體情形裁量之權能，亦即執行檢察官得考量受刑人之實際情形，是否有難收矯正之效，或難以維持法秩序，以作為其裁量是否准予易科罰金之憑據。因之有關宣告有期徒刑、拘役應否准許易科罰金之換刑處分，依前揭說明，應由檢察官指揮之，此乃檢察官指揮執行時得自由裁量之事項，但檢察官之指揮執行仍應詳酌得否易科罰金之情形，妥為考量後為適法之執行指揮，否則裁量權之行使即難謂當。
四、經查：㈠本件受刑人前因偽造文書案件，經原審以103 年度易字第32
號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定；嗣金門地檢署檢察官認「被告明知其與黃麗真無債權債務關係，竟基於使公務員登載不實之犯意設定高達『500萬元』之普通抵押權，嚴重破壞登記制度之公信力，並損及告訴人權利，且迄今未賠償告訴人所受損失，若准予易科罰金，顯難維持法秩序及收矯治之效。」，不准受刑人易科罰金等情，有原審上開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及易科罰金案件初核表附卷可稽。
㈡按受刑人易科罰金之准駁，固屬檢察官之裁量（最高法院77
年度台非字第158 號判決參照），然檢察官不准受刑人易科罰金之「決定裁量」，直接造成受刑人入監服刑之效果，為剝奪人身自由之處分，該裁量處分之形成程序、內容及處分本身是否實質正當，刑事訴訟法雖無明文，惟非毫無所限。又刑法第41條第1 項但書固規定「但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」。然但書部分之適用，既為刑法第41條第1 項之例外規定，基於例外從嚴之法則，執行檢察官應進一步就個案何以符合該部分構成要件詳以說明，用以確保公權力行使之透明、可受公評，並防止裁量之恣意。是受刑人是否有刑法第41條但書所規定之「確因不執行所宣告之刑難收矯正之效」、「難以維持法秩序」之事由，依法文結構及該條項立法意旨觀之，必需確實有因「不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」之事由，始有不准其易科罰金之餘地，否則應認受刑人原則上均得依該條項前段之規定易科罰金。又所稱「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，均屬不確定法律概念，此乃立法者賦予執行者能依具體個案，考量犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、施以自由刑，避免受刑人再犯之效果高低等因素，據以審酌得否准予易科罰金，亦即執行者所為關於自由刑一般預防（維持法秩序）與特別預防（有效矯治受刑人使其回歸社會）目的之衡平裁量。
㈢查本件受刑人已於104 年6 月5 日與蔡淑君調解成立，有本
院104 年度上移調第6 號調解程序筆錄在卷可佐，其中第五點載明：「參加人張瑞麟願於上開第一至四項內容完成後10日內給付參加人蔡淑君280 萬元。」、第十點載明：「參加人蔡淑君對參加人楊申州之債權，應於上開張瑞麟給付之金額中扣除。」，足見本件受刑人與蔡淑君間之民事債權債務關係，既非如檢察官所指逕依虛偽設定之普通抵押權額500萬元為斷，亦非如本院102 年度上字第13號民事判決所認定之470 萬元為據，尚涉及與第三人張瑞麟間之權利糾葛，原審於104 年6 月18日裁定時，疏未斟酌上情，遽以受刑人於
104 年4 月29日止，仍未與蔡淑君達成和解，或賠償蔡淑君任何損失，因認受刑人毫無悔意等情，所認定之基礎事實核與實情未盡相符，自不足資為認定受刑人非入監服刑，而有「難收矯正之效，或難以維持法秩序」之事由。
㈣其次，本案之起緣既源於受刑人一屋二賣，受刑人先以550
萬元之價格將系爭房地售予蔡淑君，並收取定金150 萬元，嗣後另以870 萬元之價格，再將同筆房地售予第三人張瑞麟等情，業經金門地檢署檢察官補充理由書敘明無訛；惟本件原審103 年度易字第32號確定判決，並未認定受刑人因此涉有詐欺犯行，則受刑人與蔡淑君間顯然僅有民事債務不履行關係甚明，蔡淑君是否為上開刑事案件之被害人，似非無疑義？上開確定判決所認定之犯罪事實，乃受刑人與黃麗真虛偽設定普通抵押權，使地政主管機關誤為不實之抵押權登載，因而判決受刑人係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪，是受此虛偽不實抵押權而生財產上損害者，自應為已辦理不動產移轉登記之所有權人張瑞麟，此觀於原確定判決附表二所載系爭房地設定抵押權經過乙節，即可明瞭；是故，以上開罪名而言，第三人張瑞麟始為因本件犯罪而受損害之人，原聲請人及原審裁定一再以受刑人未與「被害人」蔡淑君達成和解，或未予賠償為由，不准受刑人易科罰金，顯然考量與本件刑事犯罪並無直接關連之因素，不無因不當連結而有裁量濫用之違誤。
㈤再者，受刑人除本件確定判決外，並無任何刑事案件經判決
之記錄，即無類似或相類似犯行存在之具體事由，則本件不執行所宣告之刑是否確有難收矯正之效之依據，原審裁定似未充足說明。復斟酌本件原確定判決係審酌受刑人向地政局虛偽登載金額不實之抵押權登記，破壞不動產登記制度之公信力，致生危害於地政機關對不動產登記管理之正確性，並損及告訴人之權利；又受刑人迄未賠償告訴人所受損失而未和解成立，有刑事答辯狀及本院公務電話紀錄各1 份存卷可按，實應重斷之。惟姑念受刑人於審理中坦承犯行，態度尚可；復衡諸受刑人之素行、職業、家庭生活狀況、學經歷、所生法益侵害之程度，以及受刑人就本案容有差異之主導、參與程度，與當事人、辯護人、告訴人、告訴代理人就科刑範圍所表示意見等一切情狀，量處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日等情。而觀諸本件執行檢察官上開不准受刑人易科罰金聲請之理由，無非係將上開判決所已經審酌之破壞不動產登記制度之公信力、損及告訴人之權利、迄未賠償告訴人所受損失等事由，重複列舉，無異為雙重評價；此部分相同之事由既經為判決之法院依刑法第51條規定，再參酌同法第57條定之，此為法院職權，檢察官既未對此量處易科罰金之刑有所不服，事後僅重覆以相同之事由不准受刑人易科罰金，實難認業已依具體個案善盡裁量權之行使，及詳予敘明如何合於刑法第41條第1 項之規定。
五、綜上所述，原審裁定既有上開認定事實之疏漏，則執行檢察官所為不准受刑人易科罰金所持之事由，是否符合刑法第41條第1 項但書所稱「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」之情形，實不無再予斟酌之餘地，衡諸短期自由刑對受刑人所造成之影響，是否確有非令其入監服刑不可之情？抗告意旨執此指摘原裁定不當，非無理由，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院更為調查審認後，另為適當之裁定，俾昭折服。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 7 日
刑事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 陳春長法 官 戰諭威以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 劉芷含中 華 民 國 104 年 7 月 7 日