福建高等法院金門分院刑事判決
106年度侵上訴字第9號上 訴 人即 被 告 段國安選任辯護人 朱子慶律師
林詠善律師李柏杉律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服福建金門地方法院106 年度侵訴字第2 號，中華民國106 年10月6 日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署105 年度偵字第860 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○前因賭博、妨害公務等案件，經福建金門地方法院以10
3 年度易字第23號判決判處有期徒刑4 月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定，甫於民國103 年8 月5 日易科罰金執行完畢，仍不知悔悟。其於105 年10月18日晚上8 時許，與陳立民、許國相、姓名年籍不詳綽號「阿成」、「阿強」之成年男子等人共同前往址設金門縣○○鄉○○路○段000 號「甘露喝」KTV 酒店（下稱甘露喝酒店）唱歌飲酒消費。乙○○等人點含斯時已滿18歲但尚未成年代號0000甲000000 之女子（起訴書誤植為成年，真實姓名年籍詳對照表，下稱A 女，花名甜心）及丙○○在內共7 、8 位小姐坐檯陪伺，A 女於該包廂內飲用約半罐蘇格登威士忌之酒精飲料。嗣於同日晚上10時40分許結束飲酒，A 女陷於昏睡無意識，處於相類於精神障礙不能抗拒之狀態，乙○○見此，竟萌生乘機性交之犯意，利用A 女陷於酒醉昏睡不能抗拒之機會，以邀約A女、丙○○續至金門縣金城鎮「后宮」KTV 酒店（下稱后宮酒店）飲酒續攤為由，由乙○○等人分別買下A 女與丙○○之時間出場，並要求同行友人及丙○○先行前往后宮酒店，其則駕駛車牌號碼000甲0000號自用小客車（下稱上開小客車），將A 女從甘露喝酒店帶至金門縣○○鎮○○路000 號2樓之租屋處後（下稱上開租屋處），趁A 女酒後泥醉陷於不能抗拒之狀態，在該房間內之床上，將A 女全身衣物褪去，並撫摸、親吻A 女之臉部、嘴唇、胸部至腳，並以其陰莖先後插入A 女陰道、肛門內接續為性交行為1 次得逞。A 女待丙○○、酒店經理劉益成至上開租屋處房間敲門始驚醒，發現自己身上未著衣物，並報警處理，始循線查知上情。
二、案經A 女訴由金門縣警察局金城分局報告福建金門地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第
334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1項、第12條第2 項分有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦規定甚明。查本案被告乙○○係涉犯刑法第225 條第1 項之罪名經檢察官提起公訴，核屬性侵害犯罪防治法規定之性侵害犯罪，本院所製作之本案判決（正本）係屬必須公示之文書，揆諸上開規定，本判決即不得揭露被害人A 女暨足資識別其姓名、年籍資料、住居所及其他足資識別其身分之資訊。是本判決下述被告、證人等指明A 女姓名等有關身分資訊部分，均以A 女代稱，合先敘明。
二、次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件A 女、丙○○於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且被告及辯護人均否認A 女及丙○○上開陳述之證據能力（見本院卷第61頁反面、62頁），本院復查無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 所定得例外作為證據之情形，依前開規定，認無證據能力。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項分別定有明文。查A 女、丙○○於偵查中向檢察官所為之證述，係經檢察官告知具結義務及偽證責任後，具結擔保其證詞之真實所為陳述，衡諸其向檢察官陳述時之外在環境，並就卷證形式觀察該陳述情形，均無顯有不可信之情況，且皆經原審傳喚到庭具結，經交互詰問而為證述，已確保被告之對質詰問權，故認A 女、丙○○於偵查中所為陳述，有證據能力。除此之外，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人，於本院準備程序及審理時對於該等陳述之證據能力均不爭執（見本院卷第61頁反面、62、201 至202 頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，復與本案之待證事實具有關連性，而認為以之做為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，均有證據能力。
四、末本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經法院依法踐行調查證據程序，自得採為判決之依據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於105 年10月18日晚上8 時許，與陳立民、許國相、姓名年籍不詳綽號「阿成」、「阿強」之成年男子等人在甘露喝酒店消費時，由丙○○及A 女坐檯接待，並一同飲酒。俟於同日晚間10時40分許在甘露喝酒店飲酒消費結束後，被告有駕駛上開小客車搭載告訴人A女至上開租屋處，被告於上開租屋處二樓房間內之床上，先將A女全身衣物褪去，並撫摸、親吻A 女之臉部、嘴唇、胸部至腳，並以陰莖插入A 女之陰道及肛門，並射精於A 女陰道內而為性交行為1 次等情不諱，惟矢口否認有對A 女為乘機性交犯行，辯稱：伊與告訴人是性交易，伊帶她出場時意識是清楚的，並無不省人事，事後還可以到后宮酒店找我收錢，伊當時以為有放了新臺幣（下同) 2 萬元在桌上，告訴人已經拿走還要再來拿第2 次錢，伊很生氣罵她，造成誤會，事後已償還費用並已和解，伊等確實是性交易云云。經查：
㈠被告於105 年10月18日晚上8 時許與陳立民、許國相、姓名
年籍不詳綽號「阿成」、「阿強」之成年男子等人至甘露喝酒店消費。由丙○○、A 女接待被告等人。俟同日晚間10時40分許，被告等人分別買下A 女與丙○○之時間出場，欲一同前往后宮酒店續攤，要求其他人和丙○○搭載另一部車輛先行前往，被告則駕駛上開小客車搭載A 女前往上開租屋處。自到達上開租屋處二樓房間至離開上開租屋處期間之某時許，被告在該房間內之床上，將A 女全身衣物褪去，並撫摸、親吻
A 女之臉部、嘴唇、胸部至腳，並以其陰莖插入A 女陰道、肛門內之方式為性交行為1 次等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序時供承在卷（見警卷第1 至5頁、偵卷第46至50頁、原審卷㈡第61至62頁、本院卷第59至60頁），且據證人A 女（見偵卷第16至18頁、原審卷㈡第21至41頁）、陳立民（見偵卷第51至53頁、原審卷㈠第248 至256 頁）、丙○○（見偵卷第19至20頁、原審卷㈠第218 至238 頁）、許國相（見原審卷㈠第238 至248 頁）、劉益成（見原審卷㈡第42至53頁）等人之證述明確，復有證人陳立民所繪酒店坐檯位置圖、車輛詳細資料報表各1 紙可佐（見警卷第15、17頁），此部分事實堪以認定。
㈡又被告有於前揭時、地，趁A 女處於相類於精神障礙不能抗
拒之狀態，對A 女為乘機性交之行為，此據證人A 女於106年9 月26日原審審理時證稱：伊於105 年10月18日在甘露喝酒店時，有喝半罐左右蘇格登威士忌；伊的酒量普通，不加水沒有辦法喝很多，當天是喝不加水的；那是第1 天在甘露喝KTV 上班，遇到乙○○（即被告），那時就喝酒，不知道為什麼在包廂內就突然昏迷；伊離開甘露喝酒店時並沒有叫被告抱伊，但不知道被抱到車上，在車內時有跟丙○○表示「救伊」，之後在車上時曾經一度有醒來，發現伊人在車上，之後又昏睡過去，被帶到伊不知道的地方的女性房間內，不太記得如何下車及進去該房間的伊並不清楚；後來再醒來發現伊在該房間內，被告壓在伊身上，伊要掙扎反抗沒有力氣，邊掙扎時被告邊脫伊的衣服及內褲，沒幾秒之後又昏迷，然後就感覺下體有東西在磨來磨去等語明確（見原審卷㈡第22至25、34至36頁），核與其於105 年11月23日偵查中就其經被告性侵害之基本情節所為之證述：伊不認識被告，105 年10月18日是第1 天上班，並第1 次遇到被告，伊跟被告喝威士忌，後來伊就沒有意識，且不清楚如何上車，等伊醒來伊發現伊在房間內，被告要性侵伊，伊一直擋，當時伊有穿衣服，被告要脫伊的衣服，伊當時沒有什麼力氣，後來伊又昏迷了；伊有感覺有東西要進入肛門，所以伊一直抵抗等情大致相符（見偵卷第16至18頁），佐以證人丙○○於106年8 月15日原審審理時證稱：在甘露喝酒店時，A 女有喝厚酒威士忌；A 女離開甘露喝酒店時之意識沒有很清楚；A 女被抱上車時有跟伊說救她等語一致（見原審卷㈠第220 、227 頁）。另經衛生福利部金門醫院所採集A 女陰道深部棉棒及肛門棉棒與警方採集被告唾液送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「被害人陰道深部棉棒及肛門棉棒檢出同一男性Y 染色體DNA甲 STR型別，與涉嫌人乙○○（即被告）型別相符，不排除其來自涉嫌人乙○○或其具同父系血緣關係之人。」等情，有內政部警政署刑事警察局105 年12月29日刑生字第1058001152號函檢送之鑑定書等卷可按（見偵卷第56至60頁）；上述鑑定結果，係檢驗機關本於專業知識以及精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。復佐以衛生福利部金門醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書所載檢驗結果：「陰部：處女膜已破，但為舊傷。肛門：無外傷。右肘、左膝擦傷。」等情（見警卷彌封袋中），並與A 女所指證之情節相互可稽，而衡諸A 女雖就部分情節稱已遺忘沒有印象，惟就被害經過所述之主要情節及關於犯罪基本構成要件事實指證不移且前後一致，並無重大矛盾或瑕疵。又本件案發時間為10
5 年10月18日，而A 女於106 年9 月26日在原審作證接受交互詰問時，距離案發時間已逾11個月餘，難免記憶不清，另參A 女於詰問過程中，證述被告如何對其為性交行為等細節時，在隔離室內先抱頭不斷哭泣，後來趴在桌上哭泣之表現，並持續4 至5 分鐘之久，且表示身體極度不適（見原審卷㈡第42頁），後再於本院108 年2 月20日審理時，在隔離室聽聞被告陳述時，仍不停哭泣，臉上露出痛苦表情（見本院卷第204 頁反面），苟非A 女親身經歷上開遭乘機性交之事，留下難以抹滅之痛苦記憶，豈會歷經長久期間後，猶於原審作證及本院審理時尚不斷出現上開情緒及生理反應。佐以被告與A 女於案發前素昧平生，且A 女至金門第1次見到被告，亦為被告於原審所自陳（見原審卷㈡第60頁），渠等前無仇隙恩怨，足見A 女當無以此私密攸關名譽之事設局羅織構陷被告，是其上開指證應非子虛，堪以採信。且被告對其確有與A 女在上開租屋處二樓房間內，撫摸A 女全身包含胸部及下體，並親吻A 女之嘴巴及腳，且在撫摸A 女過程中，將A 女之外衣、衣服及內衣褲褪去，並將其陰莖先插入A 女之陰道，再插入肛門，且射精在A 女之陰道內等行為，亦迭據被告歷次自承在卷如上。是衡諸A 女案發後之一切情狀，如非遭被告乘機性交，實難想像有此種反應、情緒及作為，由此益徵A 女上開就被告係在其無意識，且無合意之情況下而為乘機性交之證述，應本於自己的親身經歷如實陳述，其證述應屬可信。
二、按妨害性自主案件，通常均於加害人與被害人獨處之情況下發生，在缺乏目擊證人，或有生物跡證或診斷證明書等可資佐證之情形下，顯有證據提出之困難，自難期除被害人指訴外，有其他人證或物證等直接證據憑採，倘因證據僅有被害人指訴，而不論被害人證述已具有可信性，仍以無其他直接證據相佐，即認被害人證述薄弱而不可採，實與實體正義有違。申言之，被害人證述如具可信性且無瑕疵可指，縱無其他直接證據，亦足資作為犯罪之積極證據。從而，判斷被害人證述是否可信且無瑕疵，即可探究案發後與被害人接觸相關人員之見聞，渠等證詞內容或有係聽聞被害人陳述之部分，然亦同時存在渠等與被害人接觸互動之對話及感受，該部分即屬本於個人之經歷或經驗而為之陳述，所為證詞仍值作為補強被害人證述之證據。查：
㈠證人丙○○於105 年11月23日偵查時證稱：105 年10月18日，
伊與A 女第1 天至金門上班，發生事情後，2 人當天下午就搭飛機回臺南，當晚陪被告等人喝酒時，A 女遭被告鎖檯，伊轉檯回到A 女包廂時，A 女躺在沙發，客人說要帶A 女出場，伊跟客人說A 女已經醉成這樣，不放心A 女自己去，之後伊要與A 女搭同一部車時，被告要伊去搭另台車，說A女可以直接躺在後座，當時被告完全沒有提到性交易之事，A女是由被告抱上車，因為A 女已經癱軟站不起來，伊跟著一起扶上車，A 女被抱上車時，有跟伊說「救我」，之後伊到另家店時，A 女沒一起到達，伊打電話問經理，之後伊與經理、幹部在一間2 樓小套房找到A 女時，A 女沒有穿衣服，伊問A 女知不知道人在哪裡發生什麼事，A 女回答以為在公司宿舍，伊叫A 女快點穿衣服，載A 女到第二間酒店拿包包，後來回到公司，伊問A 女發生什麼事，A 女說遭到被告性侵，伊問她要不要驗傷，就帶A 女去驗傷等語（見偵卷第19至20頁）。於106 年8 月15日原審時證稱：伊跟A 女於105年10月18日到「甘露喝酒店」工作，且當天晚上有跟A 女在同一包廂內，A 女有喝洋酒威士忌，但不知道A 女喝多少，
A 女離開「甘露喝酒店」時的意識狀況沒有很清醒，伊本來要跟A 女搭同一台車，被告要伊去搭另一台車，說A 女可以直接躺在後座，A 女坐上被告車子時，已經癱軟站不起來，是被被告抱上車，A 女被抱上車時有跟伊說「救我」，後來伊與楊經理，還有一位忘記身分的人找到A 女時，A 女有幫伊開門，伊印象中，A 女沒有穿衣服，伊叫A 女趕快穿上衣服，從上開處所離開後，A 女發現包包不見，便到「后宮酒店」找包包，伊後來陪同A 女就醫，A 女後來至醫院就醫時，斷斷續續的一直哭，有歇斯底里現象，離開醫院後，就陪同A 女坐警車至警察局，做完筆錄，睡醒後中午就離開金門等語（見原審卷㈠第218 至238 頁）。綜觀證人丙○○之證詞，證人固未於被告乘機性交A 女時在場見聞，然由其證述內容可知，A 女離開「甘露喝酒店」已處於意識不清之狀態，而由被告抱上車，證人丙○○遭被告刻意支開，輾轉在上開租屋處找到A 女時，A 女神情恍惚，全身未著衣物，離開上開租屋處後，雖曾前往「后宮酒店」找回皮包，後即於10 5年10月19日凌晨3 時10分許先至衛生福利部金門醫院就醫，旋至警局報案，中午隨即搭機離開金門等案發歷程，均核與A女之指證情節相符，是證人丙○○之證述堪信為真。另參以A女及丙○○於原審審理時均證稱，渠等均係因為欲賺錢才到金門，且均係第1 天上班，翌日中午就離職等語（見原審卷㈠第221 、236 頁、原審卷㈡第22頁），A 女若非不久前遭被告乘機性交，何須甫到金門，旋於翌日中午，即和友人丙○○一同搭機離開金門。再觀諸A 女於醫院驗傷時，出現啜泣、情緒歇斯底里等自然情緒反應，亦與性侵被害者於陳述遭受侵犯過程時之極度惶恐、情緒低落、創傷壓力等真摯反應相當，且有無遭受性侵害一事攸關女子重要名節，倘無此事，當不至虛構自身遭性侵害之情節，自毀清譽，並立即向友人陳述此情，而於陳述時流露前揭自然之情緒反應。稽此，證人丙○○之上開證述，有關與A 女之對話內容，以及所見A 女之神情、行為、情緒等表現，均為親身經歷與聞之事，當足以佐證、補強A 女遭被告乘機性交證述內容之真實性。
㈡證人許相國於106 年8 月15日原審時證稱：A 女提出性侵告
訴隔天，被告有告訴伊，伊問被告朋友取得A 女經紀人之聯絡方式，伊與A 女經紀人在臺南碰面2 次，與A 女在臺南碰面1 次，當時還有經紀人3 、4 位朋友，伊朋友「阿富」，經紀人問伊要瞭解何事，後來直接找A 女出來，A 女說是真的意識不清，就是A 女當時也不太瞭解什麼狀況等語（見原審卷㈠第245 至247 頁）。足見證人許相國為被告出面與A女商談和解事宜時，A 女仍堅稱離開「甘露喝酒店」時意識不清，之後不知道發生何事等情，更堪認A 女指證遭被告乘機性交之經過，應與實情相符。
㈢再依原審於106 年5 月23日當庭勘驗檢察官提出之下述檔案
光碟（見原審卷㈠第58至59頁），並翻攝相片在卷（見原審卷㈠第65至79頁），其勘驗情形如下：
地點 「甘露喝酒店」店門口 1.錄影檔案名稱：MAH000000 0.長度：4分45秒。 3.對應螢幕顯示當天時間：2016年10月18日22：48：19至22：53：04。 編號 時間 畫面中人物動作 1 00：00甲00：35 約有4人站在門口等待。 2 00：36甲00：49 現有3人自門口走出，其中一人橫抱告訴人（即A女），另一人（應為女性）前後照料著橫抱在胸前之告訴人，告訴人被橫抱著，自出門口到車門口期間，告訴人長髮隨橫抱之人移動而甩動，身體均並未掙扎或扭動，從畫面並無法辨識告訴人臉部表情是否為清醒之狀態。另1人左右張羅搭車事宜。3人皆在等待上車。 3 00：50甲00：56 3人一起走向左後車門，被橫抱之告訴人一起被抱往左後車門上車，身體均並未掙扎或扭動。 4 00：56甲04：44 告訴人被置車子後座後，由該同行女性友人及其他兩名男子照料後，女性友人又於01：42入內，此時在外等候之眾人，部分張羅車輛及離開事宜，部分聊天等待。後該名女性友人於03：00出來後，再至告訴人所待車輛停留張羅，於03：30往後車走動乘坐後車。三車約於影帶時間3分52秒（約晚間10點52分）先後駛離該處。
㈣觀諸上開勘驗結果可知，A 女遭橫抱離開「甘露喝酒店」時
，頭及四肢均處於下垂狀態，長髮隨橫抱之人移動而甩動，身體並未掙扎或扭動，全然無反應，明顯處於泥醉而陷於不能抗拒之狀態，是被告供稱A 女在「甘露喝酒店」到發生性行為時均意識清楚之辯解，核與客觀事實有違，足見被告確有利用A 女陷於不能抗拒之狀態，單獨駕車將A 女載往金門縣○○鎮○○路000 號2 樓之租屋處，乘機性交之情事。佐以證人許國相於106 年8 月15日於原審審理時證稱：「（【提示警卷第3 頁第3 行】當時被告在警詢有跟你們說，你們先去開番，我先跟A 女去民族路159 號處理一下，你有無印象？）應該是有這句話。」等語（見原審卷㈠第241 頁），且衡以苟非被告欲利用A 女陷於泥醉不能抗拒之機會，欲對A 女為性交行為，又豈會另行支開許國相、陳立民等友人，而和
A 女單獨前往上開租屋處。由此可見，被告確有對A 女為乘機性交之行為無訛，益徵A 女於偵查及原審之證述，應非虛妄，其證詞自具有高度之憑信性。
三、被告及選任辯護人辯解之詞及證人陳立民、許國相、董文智、劉益成等人之證詞，本院審酌下列各節，認均無足可採：㈠被告及辯護人雖辯稱當天係經A 女同意從事性交易，且A 女出場及發生性行為期間意識均是清楚云云。然查：
⒈證人陳立民於原審106 年8 月15日證稱，伊一開始有聽到A女
要和被告為性交易之價錢，一開始伊聽到是2 萬元，後來A女有跟一個女生去廁所，出來開口就要4 萬，後來談妥2萬元等語（見原審卷㈠第250 頁）；證人劉益成於106 年9月26日於原審審理時證稱：當時因為公關小姐要出場，要經過現場經理的確認，確認小姐是否同意出場，伊有問A 女是否要跟這個客人出去，A 女說好等語（見原審卷㈡第44頁）。然依證人劉益成之證述可知，即使A 女有答應與被告出場，但不代表同意性交易，況證人劉益成自始至終皆未介入被告所稱其與A 女間之協議，亦未主動詢問，僅知A 女答應被告出場乙節，又被告並未告知是否與A 女已經達成協議，足見證人劉益成對於性交易協議是否成立乙事全然不知，無足佐證被告前開辯稱實在。另證人陳立民與被告為朋友關係，基於情誼而有偏頗袒護被告而刻意迎合被告而為上開證述，是其證詞是否可信，尚非無疑。且證人丙○○、A 女於偵查時及10
6 年8 月15日、106 年9 月26日於原審審理時均一致證稱：渠等跟被告在講續攤時，完全沒有提及性交易，且沒有印象到包箱內的廁所聊天等語（見偵卷第24至29、32、33頁、原審卷㈠第220 頁、原審卷㈡第23頁），經核證人陳立民之上開證述亦與丙○○、A 女所證互有出入。況A 女、證人丙○○在本案發生當日甫第1 天到達金門，案發前與被告均互不熟識，俱如前述，顯見A 女與被告互無嫌隙，若無其事，證人A 女、丙○○自無甘冒偽證（甚或誣告）刑責，證人A 女甚以涉及自己貞操之前開證述內容，陷構被告於罪之理。若A 女果真與被告早有達成以2 萬元進行性交易之合意，A 女豈會在被告抱上車時，向證人丙○○表示「救我」之意，業如前述，是被告及辯護人此部分所辯，核難憑採。
⒉又被告雖一再辯稱與A 女係性交易，惟對於何時給付性交易
費用之重要過程，說法不一，先於警詢、偵查、原審準備程序、言詞辯論時均一再堅稱將2 萬元放在房間桌上（見警卷第3 頁、偵卷第49頁、原審卷㈠第27頁、原審卷㈡第60頁），並於原審提出105 年12月6 日A 女自白書為佐（見原審卷㈠第43頁，原審彌封袋中，下稱第1 份自白書）。然查，A女於106 年9 月26日原審審理時即具結證稱：伊覺得是在威脅狀態下，才答應跟他們和解，只收3 萬元和解金，這個書面（指自白書）文字，不是伊的字，伊寫不出這樣內容等語至明（見原審卷㈡第29、30、40頁）。復於本院108 年2 月20日審理期日時亦同此表述係遭脅迫始和解（見本院卷第215頁），且核該自白書所載之金額為2 萬元，與A 女所稱收受之3 萬元不符，再觀諸內容所載「本人確實收了乙○○2萬元，並當時自願跟乙○○外出，後發生性關係. . . . 」等文，亦係在附和被告已有給付2 萬元性交易費用之辯解，況被告於本院準備程序復改口稱確實沒有把2 萬元放在桌上等語（見本院卷第60頁反面) ，顯見該自白書係為附和被告於原審之辯詞所為，且亦非出於A 女自由意思，自難認為真實，是不論該自白書是否為出於A 女親自書寫，悉不能為被告有利之認定。
⒊再被告上訴至本院後，初於刑事上訴理由狀稱係因伊與A 女
在發生性關係時，A 女一直裝醉態度不好，所以才會刁他一下先不付錢等語（見本院卷第22頁），復於本院準備程序時陳稱：當時以為有放2 萬元在桌上等語（見本院卷第58頁反面），於審理時則稱：有放錢在桌上，當時不知道是多少，事後才知道2 千多元（見本院卷第205 頁），前後供述不一，已難信憑被告確與A 女有性交之合意。另被告於本院復提出A 女106 年11月1 日出具之自白書，內容載示：「乙○○當天有買我全場，並講好2 萬元陪他出場做S ，但他做完後，沒有付錢給我，我去后宮KTV 找他要錢，他沒給我錢，還對我兇，我很生氣隔天早上就去報案告他強姦我，後來他有付
3 萬給我」等文（見本院卷第71頁，本院彌封袋中，下稱第
2 份自白書）。然此與上揭第1 份自白書相較，前者說法係被告先付錢後再性交易，後者則係被告性交易後沒付錢，顯相齟齬，益見第2 份自白書亦是為迎合被告於本院辯詞所書立，此佐以A 女於本院108 年2 月20日審理時陳稱：「事後他們很有誠意和解，再加上我肚子也有小孩，而且在我老公出面的處理，我就想說「好吧」，那份自白書（第2 份自白書），是他們叫我這樣寫的，我只是想要趕快讓這件事情結束。」等語（見本院卷第215 頁），益足證該第2 份自白書內容不實，彼等雙方確無性交易之情事至明。況被告就A女當日至后宮酒店找尋被告之目的係為取回置於其車內之皮包乙節，已迭據被告於警詢、偵查、原審中供述明確（見警卷第4 頁、偵卷第49頁、原審卷㈡第64頁），且迄原審辯論終結前，全然無提及A 女於后宮酒店有向其索討性交易費用而起爭執乙事，稽以被告於偵查亦稱當時與被害人還有說有笑等語（見偵卷第49頁），對比原審勘驗被告所提出原審判決附表2 至6 所示之監視器錄影畫面內容，亦無見被告與A女有何爭執之情事（見原審卷㈠第59至62頁），是而被告辯稱有性交易，且事後於后宮酒店因A 女催討性交易費用而起爭執云云，乃係事後欲蓋彌彰之詞，當難採信。
⒋復被告以所提上開監視器錄影畫面，要用以證明A 女在進入
后宮酒店找尋被告取回皮包時意識均屬清楚云云。惟該等影片經原審勘驗後，觀其內容僅能證明A 女下車後，不須人攙扶走進入后宮酒店，並無從證明被告與A 女為性交行為時，
A 女之意識清楚，並未陷於不能抗拒之狀態。況且，A 女於甘露喝酒店時已喝下約半罐左右未加水之蘇格登威士忌，且
A 女之酒量自述普通，已如前述，A 女約於案發當日晚間10時48分許被被告抱上上開小客車並前往上開租屋處，約翌日凌晨1 時47分許出現在后宮酒店，是A 女離開甘露喝酒店至抵達上開租屋處發生性交行為相距非久，參以A 女在甘露喝酒店被被告抱上車呈現頭部、四肢下垂之泥醉情形，業如前述，要難期待被告對A 女為性交行為時，A 女之意識業已恢復。至被告辯稱A 女能自行行走不須人攙扶進入后宮酒店，若係被伊強姦，怎會找被告取回皮包，是A 女的意識是清楚的云云。然A 女在上開租屋處，因證人丙○○之敲門而稍清醒乙節，此據證人丙○○於106 年8 月15日原審結證稱：A女在被告房間內，睡一覺清醒的樣子，已經有清醒了等語（見原審卷㈠第220 頁）；證人A 女於106 年9 月26日原審證稱：
丙○○來敲門時，意識狀態還是有點模糊等語（見原審卷㈡第37頁），又酒精代謝程度因人而異，酒精作用下，意識模糊不清，但四肢尚能活動者，亦所在多有，此為一般生活經驗所周知，況A 女於第1 日到金門上班，業如前述，且身處在陌生封閉環境，其警戒心跟鬆懈程度自與身處在自身熟稔之環境而有別，是因證人丙○○敲上開租屋處房間之門後，進而清醒，身體機能稍微恢復後，而能自行行走，亦無悖於常情。縱A 女在走出后宮酒店時，或因酒精作用未完全消退下，當下未意識自己被性侵，情急之下欲取回自己之皮包，均有可能，亦無從作為有利被告之認定。再者，A 女甫至金門，皮包內可能有皮夾、護照、身分證等其他可供入出境所需之證件，在上開租屋處房間意識稍微恢復後，發現該等重要物品不見，理當向被告取回，益證A 女被抱上車當下已陷於意識不清，而未將內有重要物品之皮包隨身攜帶，況A 女係和證人丙○○及劉益成一同前往后宮酒店找被告取回皮包，而非隻身前往，A 女並在酒精代謝後，意識稍微恢復，於翌日凌晨3 時10分許至金門醫院就醫，並於醫院採證完畢後之凌晨
5 時30分至警察局報案，旋於中午搭機離去，亦與一般性侵害案件之報案歷程及被害人對被告產生恐慌、害怕、無不想盡可能逃離，躲避被告之反應，並無二致。是被告上開所辯
A 女從離開包廂到進入上開租屋處二樓房間意識一直都清楚，尚難採信。
⒌雖證人A女於本院107年8月1日審理時翻異前供改證稱：伊同
意以2 萬元與被告出場做性交易，為性行為意識是清醒的，嗣後因被告僅放2 千多元，經去后宮酒店向被告催討起爭執，隔天早上不開心因被告未付該筆費用才提告云云（見本院卷第124 頁反面至第125 頁），然查證人A 女上揭證述，不惟與其前於偵查、原審審理之證述相悖，並與前開證人丙○○證述及上述客觀證據不符。再者，被告經原審於106 年10月
6 日第一審判決後，即委人與A 女於同年11月1 日至嘉義市丙○○律師事務所達成和解，雙方除簽立和解書外，A 女並當場書立第2 份自白書，此情已據證人丙○○到庭結證屬實（見本院卷第190 至191 頁），核稽以告訴人A 女於本院108 年
2 月20日審理時到庭所稱：那時候在甘露喝的時候，我記得我是真的沒有意識的；講實在話，我確實很委屈，但事後他們很有誠意和解，再加上我肚子也有小孩，而且在我老公出面的處理，我就想說「好吧」，我們就出面去找律師來處理，那個律師我也不認識，是我在網路上找的，我跟那個律師並不熟，我們就請那位律師幫我們見證第2 份自白書，就是寫一下案件大概的情形為何？講實在話，那份自白書，是他們叫我這樣寫的，我只是想要趕快讓這件事情結束，因為要和解，我就想說雙方這樣和解，不要再有什麼事情了，我自己現在也有小孩要顧。. . . 今天講的都是實情，上回作證其中有些是對方講好要怎麼說，我才這麼說等語（見本院卷第215 頁正反面）以觀，堪認A 女係因事後已與被告達成和解後，為求使被告有卸免刑責機會，並儘速回復其平靜生活，方為上開不實證述，足見A 女於本院審理時，到庭所為之翻異陳述，要係事後迴護、附合被告辯解之詞，確無可信。㈡證人陳立民、許國相、董文智、劉益成等之證詞，經審酌後皆不足可採，均不能資為被告有利之認定：
⒈依上開「甘露喝酒店」店門口錄影檔案之勘驗結果，A 女係
遭人橫抱離開「甘露喝酒店」，明顯泥醉而處於不能抗拒之狀態等情，已如前述。惟被告於原審辯稱：因為出來時，A女有跟伊撒嬌，要伊抱她，因為上副駕駛座不方便，所以把她抱到後座等語（見原審卷㈡第60頁）；於本院準備程序時亦辯稱：A 女向伊撒嬌說喝醉了，要伊抱她上車等語（見本院卷第60頁）。據此對照下列證人陳立民、許相國、劉益成之證詞。
⒉證人陳立民於105 年12月14日偵查時證稱：A 女意識蠻清醒
的，她好像是自己走上被告的車云云（見偵卷第52頁），於
106 年8 月15日原審時改證稱：被告有抱A 女，A 女也有抱被告，A 女兩隻手環抱，跨過被告肩膀，抱著被告，伊當時人在櫃臺，不是很清楚，很模糊云云（見原審卷㈠第252 頁），證詞前後不一，且與前開勘驗情形、被告辯解不符，要難憑採。
⒊證人許相國於106 年8 月15日原審時證稱：A 女走出「甘露
喝酒店」時意識清楚，伊在大廳有聽到A 女跟被告說，妳可以抱我嗎，伊個人認為可能是A 女在撒嬌，被告直接抱A 女，A 女以兩隻手環抱被告（見原審卷㈠第240 、244 頁）。
證人劉益成於106 年9 月26日原審時證稱：伊跟A 女確認是否願意與被告出場時，A 女意識清楚，A 女跟友人一起走出「甘露喝酒店」，意識正常，走路還是有搖搖晃晃云云（見原審卷㈡第44至46頁）。比對兩人證詞，證人許相國稱被告抱A 女走出去，證人劉益成則稱A 女跟友人一起走出去，說法不一，且核與前開監視錄影檔案之勘驗情形不符，證人劉益成之證詞，更與前開被告辯解扞格，均難作為有利被告之認定。
⒋證人董文智於106年8月15日原審時雖證稱：被告帶A女回來
時，2人交談愉快上樓，因為他們就嘻嘻哈哈上去，兩人喝完酒後當然很愉快云云（見原審院卷㈠第259 、261 頁）。
惟證人董文智於偵查時並未提及被告及A 女均有喝酒（見偵卷第39至42頁），於原審時方提及A 女喝酒之情。且證人董文智於偵查時證稱：伊中途有上樓叫被告，問伊要不要下樓喝茶，後來被告開門跟伊說不要，伊就先走了云云（見偵卷第40頁），此核與被告於偵查時供稱：做愛過程，董哥有上樓在房門外一直叫伊，伊就去開房門要問董哥什麼事，但伊開門後董哥已經不在門口了云云（見偵卷第48頁），所述過程明顯出入，亦難資為有利被告之認定。⒌綜上，證人陳立民、許國相、董文智、劉益成等之上開證詞，既有如上之矛盾及疑義，核皆難信以憑採。
四、綜上所述，被告及選任辯護人上開所辯，均無非事後卸責之詞，無可採信。從而，被告確有於105 年10月18日晚上10時40分許後在上開租屋處二樓房間，對A 女為趁機性交行為，本件罪證已臻明確，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以
性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。再按刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒為性交之趁機性交罪，其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院73年度台上第2526號、96年度台上第4376號判決意旨參照）。被告利用A 女因酒醉而陷入與精神、身體障礙、心智缺陷相類之情形，已無同意及抗拒性交行為能力之情況下，先將A 女全身衣物褪去，並撫摸、親吻A 女之臉部、嘴唇、胸部至腳，並以生殖器先後插入A女陰道及肛門，對A 女為接續性交行為。是核其所為，係犯刑法第225 條第1 項之乘機性交罪。而被告以乘機性交之犯意，先對A 女為乘機猥褻，繼而為乘機性交，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容割裂為二罪予以評價，則其乘機猥褻之行為均應為乘機性交行為所吸收，不另論罪。再被告以生殖器先後插入A 女陰道及肛門之性交動作，應以視為數個舉動之接續施行，而屬整體一連貫之行為，乃合為法律上之一行為予以評價為合理。又被告前因賭博、妨害公務等案件，經福建金門地方法院以103 年度易字第23號判決判處有期徒刑4 月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定，並於103 年8月5
日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第220 至221 頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院依大法官釋字第775 號解釋意旨，衡酌被告本案犯罪之情節、惡性等情，認應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
六、原審審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第225 條第1 項、第47條第1 項等規定，並審酌被告為逞淫慾，利用被害人
A 女因酒精作用疲累昏睡、不能抗拒之際，以陰莖侵入被害人A 女之陰道內及肛門內而為性交，罔顧對於女性性自主權之尊重，且造成被害人身心不可抹滅之傷痛，其人格發展及健全心理，已受相當之戕害，被害人之精神創傷亦難以弭平。又被告犯後自始否認犯行，並參被告始終陳稱，性行為過程中，被害人A 女始終清醒，2 人有達成性交易之協議云云，更見被告事發後，仍執意文過飾非，而不願誠實面對司法制裁，足徵被告於犯案後無絲毫悛悔之意，其犯後態度顯屬不佳；並衡酌被告行為時為40歲及高職畢業之智識程度，已婚有4 個小孩，自述月收入約7 、8 萬至10萬元之家庭經濟狀況（見原審卷㈡第62頁、本院卷第207 頁），暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑3 年
2 月等情，核其認事、用法、量刑均無不當。固然原審判決後，被告業與告訴人達成和解，原審未及審酌此情，惟被告係屬累犯經依法加重其刑後，原審僅判處法定最低刑度增加
2 月有期徒刑，量刑已屬低度刑度，況被告於本院審理時仍一再設詞矯飾，否認犯罪，並無悛悔之意，是縱已達成和解，亦要難認有撤銷改判輕刑之理由。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。末以原審誤認被告提出第1 份自白書立書人為空白乙節，惟該自白書並無法為被告有利之認定，且被告本案犯罪事證明確，業經本院認定詳述如前，是而上開瑕疵亦無足影響本案判決事實與刑罰結果，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官楊舒雯提起公訴，檢察官王以文到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事庭審判長法 官 洪曉能
法 官 吳定亞法 官 廖立頓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 方柏濤中 華 民 國 108 年 3 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。